02 AULA NEGÓCIO JURÍDICO EXISTÊNCIA E VALIDADE

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02- AULA NEGÓCIO JURÍDICO
Fato jurídico – decorre de fenômeno da natureza e se prende a quem quer que se encontre na posição jurídica (ex. acessão de imóvel a imóvel por aluvião e avulsão); Ato jurídico decorre da atividade humana (construção e plantação) – há consciência – e se vincula à pessoa que o praticou.
Negócio jurídico – declaração de vontade visando a um fim específico e querido.
Exemplo – compra e venda de um anel de um namorado para a namorada
Vontade 1- comprar o anel e ser-lhe entregue
Vontade 2 – do vendedor – vender o anel e receber o valor
Essas duas vontades que, num primeiro momento estavam no interior de cada um, foi externada, e as duas vontades concretas formam a compra e venda do anel. Estamos diante de um caso concreto de negócio jurídico chamado compra e venda.
Devemos perceber que é um NEGÓCIO JURÍDICO porque aquelas duas vontades do comprador e a do vendedor formaram uma única DECLARAÇÃO DE VONTADE VISANDO EFEITOS PRÁTICOS QUE SÃO EXATAMENTE OS EFEITOS QUE A ORDEM JURÍDICA CONFERE IMPORTÂNCIA JURÍDICA, ISTO É, A ENTREGA DA COISA PELO VENDEDOR E O PAGAMENTO DO VALOR PELO COMPRADOR.
Quando se fala que fulano comprou (em concreto) conseguimos fazer a primeira abstração, pois da COMPRA E VENDA entre A e B podemos chegar ao instituto da COMPRA E VENDA abstratamente falando. E ao realizar isso, também podemos abstrair mais ainda para desse instituto de COMPRA E VENDA chegarmos a mais uma abstração que é pensar que uma compra e venda, é um NEGÓCIOS JURÍDICOS. Estes, por sua fez, fazem parte dos ATOS JURÍDICOS LÍCITOS e estes fazem parte do universo dos FATOS JURÍDICOS (fato com relevância jurídica, fato regulado pela norma jurídica).
Para estudar NEGÓCIO JURÍDICO, devemos entende-lo como um ato de vontade que visa produzir efeitos, para outros é um preceito (norma jurídica concreta) que tira a sua validade da norma abstrata superior.
TESE VOLUNTARISTA – GÊNESE DO NEGÓCIO JURÍDICO – para estes NEGÓCIO JURÍDICO é um ATO DE VONTADE VISANDO A UM FIM. Crítica: que fim é esse (fim jurídico ou fim prático), conversão substancial ex. nota promissória pode se converter em uma confissão de dívida na conversão não há vontade de se converter, na caça = há 1263 que prevê a ocupação - quem se assenhorear de coisa sem dono lhe adquire a propriedade- negócio não foi querido mas é negócio jurídico (ex. conversão, hipnose, reserva mental, erro obstativo).
Logo, VONTADE NÃO É ELEMENTO ESSENCIAL PARA QUE O NEGÓCIO JURÍDICO EXISTA.
TESE OBJETIVA – O que vale e a declaração (Erklarungstheorie) e não a vontade (willenstheorie). Para estes, o NEGÓCIO JURÍDICO é um comando concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece eficácia vinculante (Kelsen) – Crítica: a autonomia privada cria relações jurídicas e não normas jurídicas, a relação jurídica não pode ter valor normativo porque já é efeito de uma norma. Crítica – o negócio jurídico nulo seria um fato.
TESE – DEFINIÇÃO PELA ESTRUTURA – é um fato jurídico abstrato ou fato jurídico concreto consistente em uma declaração de vontade a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia.
Ex. – testamento – quando a pessoa apenas cogita testamento não existe;
Quando a pessoa manifesta a vontade conversando com amigos, testamento não existe, ou mesmo rascunhando.
Quando declara a sua vontade dotada de forma e conteúdo, existe.
Mas não significa que seja válido. Para valer – testador deve estar em pleno gozo de suas faculdades mentais e que o testamento preencha requisitos.
E Para ser eficaz será preciso que o testador não o revogue até morrer, morte dará eficácia ao testamento, projetando o negócio jurídico o ciclo de sua realização. O que acontece com o testamento acontece em todos os negócios jurídicos.
E mais o negócio jurídico tem ELEMENTOS 
Essenciais – essentialia negotti – são elementos estruturais do ato, sem o qual o ato não existe. Ex. compra e venda – coisa, preço e consentimento – res, pretium et consensus.
Naturais – naturalia negotti – conseqüências naturais do ato – ex. na compra e venda, a obrigação do vendedor responder por vícios redibitórios (1101), e pelos riscos da evicção (1107) e dar a garantia – 1092 2ª. Alínea.
Acidentais – accidentalia negotti – estitpulação facultativamente adicionadas ao ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqüências naturais como condição, termo e modo ou encargo (114 , 123 e 128) e prazo para entregar a coisa ou pagar o preço. Como no direito romano não havia tais elementos, porque conheciam atos típicos e cada qual com a sua própria estrutura, hoje vemos vários autores divergirem sobre isso:
Washington – elementos essenciais gerais e particulares.
Silvio Rodrigues – elementos constitutivos e pressupostos de validade (artigo 82 seriam pressupostos de validade)
Moreira Alves - os elementos constitutivos seriam o de existência, validade e eficácia – existência sem o qual o negócio não existe (manifestação de vontade); de validade (sem vício).
Antônio Junqueira- fala em elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia.
ELEMENTOS DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Divergência doutrinária sobre a nomenclatura – para Washington – elementos essenciais e elementos particulares do NJ ; para Sílvio Rodrigues – elementos constitutivos; para Sílvio Venosa elementos do negócio jurídico; para Orlando Gomes – requisitos do negócio jurídico.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO JURÍDICO – PARA PABLO STOLZE
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
Espécies- Expressa (escrita ou falada, gestos ou sinais) ou tácita (resulta de um comportamento do agente)
Há exteriorizações da vontade que para surtirem efeitos necessitam chegar à esfera de conhecimento da outra parte – são as declarações receptícias da vontade
A questão do silêncio: via de regra como é a ausência da manifestação de vontade, como tal, não produz efeitos; mas segundo o artigo 111 pode importar anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem – porque inspiram convicção da outra parte; e também porque a lei às vezes lhe dá relevância – ex. omissão dolosa – 147 CC – silencio intencional em negócio bilateral constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado;
AGENTE EMISSOR DA VONTADE
Sem o sujeito só há fato jurídico em sentido estrito;
Pessoa natural ou pessoa jurídica será o agente emissor da vontade;
OBJETO
Meio pelo qual a declaração se exterioriza 
Escrita, oral, silêncio, sinais, etc;
FORMA
Para o plano da existência deve haver a forma . A questão de ter sido feita a forma prescrita em lei é questão que se discute no plano da validade.
----------------- Para Carlos Roberto Gonçalves------------------------------------------------------------------
Neste plano não se indaga validade ou eficácia.
Importa apenas a realidade da existência.
Se faltar um dos elementos é inexistente.
Exemplo: casamento celebrado por autoridade incompetente ratione materiae, como um delegado de polícia. 
Trata-se de um nada jurídico. Não se discute se é válido ou eficaz, nem se exige a desconstituição judicial.
Elemento é tudo que integra a essência de algo, LOGO O PLANO DA EXISTÊNCIA DIZ RESPEITO AOS ELEMENTOS.
ELEMENTOS DE EXISTÊNCIA
São os elementos estruturais.
Não há uniformidade na doutrina.
Para C. R. Gonçalves: 
Declaração de vontade.
Finalidade negocial.
Idoneidade do objeto.
Faltando um dos elementos, o negócio inexiste.
I. A. DECLARAÇÃO DE VONTADE
Pressuposto básico do negócio.
Imprescindível sua exteriorização.
A vontade interna, como a reserva mental, é de difícil, senão impossível apuração.
A declaração de vontade é o instrumento de manifestação da vontade.
No negócio jurídico, assume posição especialrefletindo-se nos seus fundamentos e efeitos.
Para Caio Mário “a vontade interna real é a que traz a força jurígena, mas é a sua exteriorização que pela declaração que a torna conhecida, o que permite dizer que a produção de efeitos é um resultado da vontade mas que esta não basta sem a manifestação exterior.”
Vontade – elemento de caráter subjetivo – manifesta-se pela declaração.
A declaração da vontade é requisito de existência do negócio jurídico, não a vontade em si.
Autonomia da vontade – princípio pelo qual as pessoas têm a liberdade de celebrar negócios jurídicos de acordo com a lei, criando direitos e contraindo obrigações.
Sofre limitações pelo princípio da supremacia da ordem pública, que autoriza o Estado, em nome da ordem pública e do interesse social, a interferir nas manifestações de vontade, normalmente para evitar opressão dos economicamente mais fortes sobre os mais fracos. Deste princípios surgiram diversas leis: CDC, Lei do Inquilinato, Lei da Economia Popular etc.
Estas modificações alteraram o perfil do direito civil, com a emigração de princípios e institutos fundamentais para o texto das Constituições (casamento, propriedade etc) destacando-se as suas funções sociais.
A vontade manifestada obriga o contratante (pacta sunt servanda) e o judiciário não pode modifica-la.
Serve para dar segurança aos negócios.
Todavia, há oposição pelo princípio da revisão dos contratos e da onerosidade excessiva (cláusula rebus sic stantibus e teoria da imprevisão – autorizam o recurso ao judiciário para pleitear a revisão dos contratos devido a fatos extraordinários e imprevisíveis).
Manifestação da vontade (expressa, tácita ou presumida)
EXPRESSA – por meio da palavra, falada ou escrita (contratos, títulos de crédito, cartas e mensagens), e de gestos, sinais ou mímica (surdos-mudos, pregões das bolsas de valores etc.), de maneira explícita – possibilita imediatamente o conhecimento da intenção do agente.
TÁCITA – intenção revelada pelo comportamento do agente. 
Ex.: Aceitação de herança por prática de atos próprios de herdeiro (art 1805) aquisição de imóvel pela ocupação (art. 1263) 
A aceitação só pode ser tácita se a lei não exigir que seja expressa.
PRESUMIDA – não realizada expressamente mas deduzida de certos comportamentos pela lei. 
Ex.: presunções de pagamento (art. 322 a 324), aceitação de herança quando o doador fixa prazo de manifestação do donatário e este se omitir (art 539) ou aceitação de herança com prazo para aceitação não maior do que trinta dias e o herdeiro notificado não se pronunciar (art. 1807).
PRESUMIDA – PREVISTA NA LEI 
TÁCITA – DEDUZIDA DO COMPORTAMENTO DO AGENTE PELO DESTINATÁRIO.
Presunções legais são juris tantum, admitem prova em contrário. 
Pode o agente elidi-la sob o argumento de não ter tido a vontade presumida pela lei.
As declarações de vontade geralmente são receptícias – dirigem-se a outra pessoa determinada que deve ter ciência do ato, para que produza efeitos (eficácia).
Mais freqüente no campo das obrigações: revogação de mandato (art 682, I e 686) e proposta de contrato que deve chegar ao conhecimento do oblato para surgir o acordo de vontades e concretização do negócio jurídico (art 427 e 428).
Não-receptícias – efetivam-se com a manifestação do agente, produzindo efeitos – não se dirigem a destinatário especial e não dependem de recepção e de qualquer declaração de outra pessoa. 
Exemplo: Promessa de recompensa, aceitação de letra de câmbio, revogação de testamento etc.
PLANO DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO – Para Código Civil de 2002:
104, CC: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei
-------------------------------PLANO DE VALIDADE Para Pablo Stolze-----------------------------------------
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE LIVRE E DE BOA-FÉ
Não é livre, se viciada por erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo (vícios do consentimento) e pela simulação e fraude contra credores (vícios sociais);
Simulação pelo novo CC é causa de nulidade e não mais de anulabilidade com era na vigência do CC 1916;
A autonomia privada sofre alguns condicionamentos: da lei, da moral e da ordem pública (normas com princípios ligados ao Direito, Política e Economia – é necessário para frear o individualismo selvagem que ofusca o solidarismo social, em respeito à dignidade humana)
Boa-fé: pensamos de imediato em um estado subjetivo – ex. possuidor de boa-fé de um imóvel tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias não sabendo que o terreno pertence a terceiro; mas a boa-fé pode ser objetivada: regras éticas mínimas de comportamento não devem ser violadas durante a sua execução- isto é, as partes devem se comportar segundo um padrão ético objetivo de confiança recíproca – confidencialidade, respeito, lealdade recíproca, assistência, etc.; partes não devem apenas cumprir a sua obrigação principal (de dar, fazer ou não fazer) mas também observar deveres mínimos de lealdade e confiança recíproca, sob pena de perdas e danos e até mesmo anulação do negócio provocado por erro ou dolo Ex. duas empresas e um contrato de compra e venda de maquinismo complexo de alta tecnologia - se alienante cumpre sua parte mas não presta assistência operacional alegando que contrato é silente prejudicado pode pleitear anulação da avenca sob o argumento de erro ou dolo ainda na fase da puntuação (fase pré-contratual das tratativas preliminares) que o dever de assistência seria cláusula geral implícita ou pleiteia condenação em perdas e danos ou que a parte preste a assistência sob pena de multa...
Artigo 422 – os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
AGENTE EMISSOR DA VONTADE CAPAZ E LEGITIMADO PARA O NEGÓCIO
Não basta a capacidade do agente
É preciso que não esteja circunstancialmente impedido de celebrar o ato, não obstante goze de capacidade – isto é , deve estar legitimado – ex. tutor não pode mesmo em hasta pública adquirir bens do tutelado; dois irmãos não podem se casar;
Representação – negócio jurídico consigo mesmo – indivíduo pode agir ao mesmo tempo por si e como representante de outrem (na representação a vontade que se obriga é do representado, cujo patrimônio é diferente do pertencente ao representante)– validade do mandato ficará na dependência da extensão dos poderes do mandatário;
OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL E DETERMINADO OU DETERMINÁVEL
Ilícito - um contrato de prestação de serviços que tenha por objeto o cometimento de crime ou uma locação para lupanar ou compra e venda de uma praça;
Impossível – FISICAMENTE OU JURIDICAMENTE
Determinado – imóvel com todas dimensões
Determinável - café (gênero- café; quantidade: sacas) mas não especifica a qualidade;
FORMA ADEQUADA (LIVRE OU LEGALMENTE PRESCRITA)
ARTIGO 107 – a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir;
Ex. para venda de terras – só com instrumento público devidamente registrada – 
Escritura pública é essencial para negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país – artigo 108, CC.
Forma Solene pode ser:
ad solemnitatem Ex. artigo 108 CC que exige a forma pública – Escritura Pública – para a transmissão de um bem imóvel.
ad probationem tantum – é de Direito Processual, refere-se á necessidade de alguma formalidade solene para que o juiz possa receber e julgar o processo:
Ex.:
Prova escrita é necessária se o valor do contrato exceder o décuplo do maior salário mínimo ao tempo em que foi celebrado nos termos do artigo 401, CPC
277 CC – salvo casos expressos, prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplodo maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebtados.
E A CAUSA?
corrente subjetivista (Vicente Ráo) – causa seria a razão determinante a motivação típica do ato que se pratica. Ex. se sujeito venda a sua casa de praia, a causa será a obtenção de numerário; o motivo pouco importa, tal como: querer mudar de cidade, comprar uma fazenda...
corrente objetivista – causa seria a função econômico-jurídica do ato (Ascarelli, Junqueira de Azevedo) – ex. contrato de seguro – se ele encobre uma aposta – não vale porque desvirtuou a sua função ou finalidade socioeconômica e jurídica, isto é, distorceu-se a sua causa;
Novo Código Civil – artigo 166 III – CAUSA É PRESSUPOSTO DE VALIDADE DO NJ – tato que é nulo o negócio jurídico quando III – o motivo determinante (leia-se a causa), comum a ambas as partes for ilícito;
Também o artigo 140 – o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.
_--------------------Plano de validade para Carlos Roberto Gonçalves---------------------------
Existindo, pode não ser válido, dependendo da sua regularidade, para considera-lo perfeito ou eivado de vício ou defeito inviabilizante.
Capacidade do agente.
Licitude do objeto.
Forma prescrita em lei
São requisitos fáticos imprescindíveis para o reconhecimento da validade do ato.
Mesmo a invalidade pressupõe a existência do fato jurídico.
Pode existir e não ser válido.
O PLANO DA VALIDADE DIZ RESPEITO AOS REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO, POIS SÃO A CONDIÇÃO PARA O ALCANCE DE CERTO FIM.
PLANO DA EFICÁCIA – PARA PABLO STOLZE:
Nulidade : Para Maria Helena a nulidade é a sanção – privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado em desobediência ao que prescreve.
Dentro desta perspectiva correto diferenciar entre:
a) Ato nulo – viola norma de ordem pública, de natureza cogente.
b) Ato anulável – infringe norma juriídica de norma protetora de interesses meramente privados.
Segundo o Novo CC – adota a expressão de invalidade para designar a categoria genérica das subspécies de nulidade absoluta e relativa.
Invalidade parcial – nulidade do contrato de penhor (acessório) não prejudica a validade da compra e venda que estava garantindo (principal). Todavia, a invalidade do contrato principal prejudica, por razões obvias, a garantia acessória pactuada, por não lhe ser separável.
INEXISTÊNCIA DO ATO OU NEGÓCIO – CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS
PONTES DE MIRANDA analisou os planos de existência, validade e eficácia...
Inexiste o negócio jurídico se houver: a) coação física (vis absoluta), com ação direta sobre o corpo da vítima, ou b) da hipnose, que neutraliza a capacidade volitiva do paciente;
NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO JURÍDICO
No novo CC é nulo quando :
Celebrado por absolutamente incapaz:
Menor de dez anos celebrando um contrato de leasing sem intervenção do seu representante
Ilícito, impossível ou indeterminável 
O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito.
Preterir alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade
Tiver por objeto fraudar a lei imperativa
Tiver havido simulação
Novidades do Novo Código Civil como causa de nulidade – a simulação e a fraude à lei (que não se confunde com fraude contra credores – fraude à lei o fraudador quer se esquivar de obrigação legal ou obter proveito ilícito – ex. obrigações fiscais ou traballhista; o efeito disso sempre foi bastante discutido, se haveria nulidade ou ineficácia;
Características: 
Opera-se de pleno direito – 168 qualquer interessado ou MP pode alegar e o juiz pode pronunciar de ofício; - mas então é claro que necessita de pronunciamento do Poder Judiciário;
Não admite confirmação mas admite a CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – possível para atos anuláveis e atos nulos
Artigo 170 – se porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos do outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teria querido, se houvessem previsto a nulidade – EX. APROVEITA UM NEGÓCIO JURÍDICO INVÁLIDO COMO UM VÁLIDO – EX. uma venda simulada pode conter os requisitos de uma doação; nota promissória nula como confissão de dívida; compra e venda de imóvel por escritura particular como promessa irretratável de compra e venda para a qual não se exige a escritura pública.
Não produzirá efeito desde o nascimento (obs. – não há como negar que existiu e que gerou efeitos concretos; Efeitos são ex tunc
Ação declaratória de nulidade – é imprescritível e incaducável, mas se cumulou com condenação (restituição do pecuniário ou indenização, há prescrição dessas pretensões conforme o CC);
	
NULIDADE RELATIVA OU ANULABILIDADE
Menos grave porque viola interesses só particulares
Hipóteses do CC:
Incapacidade relativa do agente
Vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão ou fraude contra credores
Características:
Alegável somente pela pessoa juridicamente interessada (pp declarante que foi parte do NJ ou seu representante legal).
Impugnação pela ação anulatória do negócio jurídico com prazo decadencial de 4 anos – 178 – forma de contagem: coação do dia em que cessou; erro, dolo e fraude contra credores, estado de perigo ou lesão do dia em que se realizou o negócio jurídico; no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Esse prazo é reduzido se a norma não estabelecer prazo para anulação – 179 CC – anulação da venda de ascendente a descendente. Ação anulatória tem natureza descontitutiva ou constitutiva negativa – desfazimento do ato. Sentença constitutiva tem efeitos para o futuro segundo os processualistas (ex. uma sentença que decrete a separação). Porém a ilicitude do ato anulável a despeito de desafiar a sentença desconstitutiva exige que a eficácia seja retroativa.
Artigo 182 – CC – anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente.
CUIDADO - ANULAÇÃO SEMPRE DEVE SER PROVIDÊNCIA SECUNDÁRIA – PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO – 
Há medidas sanatórias:
Prescrição;
 confirrmação do negócio (valida o negócio após erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo ou fraude contra credores com efeitos retroativos à data do negócio, expressa ou tácita); Não pode prejudicar a terceiros a confirmação – ex . A vende casa sem representação do seu pai; atinge a maioridade e vende a casa para C; não pode confirmar a primeira venda em detrimento da segunda.
CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – possível para atos anuláveis e atos nulos
Artigo 170 – se porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos do outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teria querido, se houvessem previsto a nulidade – EX. APROVEITA UM NEGÓCIO JURÍDICO INVÁLIDO COMO UM VÁLIDO – EX. uma venda simulada pode conter os requisitos de uma doação; nota promissória nula como confissão de dívida; compra e venda de imóvel por escritura particular como promessa irretratável de compra e venda para a qual não se exige a escritura pública.
Não é admitido se o fim das partes era imoral ou ilícito
Isso advém do direito processual em que se admite conversão de tutela em cautelar, de possessórias....jurisdição voluntária em contenciosa...