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DIREITO CIVIL VI - CCJ0095
Semana Aula: 5
Petição de Herança e Sucessão Legítima (Ordem de Vocação Hereditária)
Tema
Petição de Herança e Sucessão Legítima (Ordem de Vocação Hereditária)
Palavras-chave
Objetivos
1- Compreender o conceito e a abrangência dos efeitos da petição de herança.
2- Estudar as questões referentes ao herdeiro aparente.
3- Estudar a ordem de vocação hereditária e compreender seus efeitos.
 
Estrutura de Conteúdo
Petição de herança
Conceito e natureza jurídica.
Legitimados.
Herdeiros aparentes.
Efeitos jurídicos.
Sucessão Legítima – Ordem de Vocação Hereditária
Conceito.
Ordem de vocação hereditária.
Procedimentos de Ensino
O presente conteúdo pode ser trabalhado em uma única aula, podendo o professor dosá-lo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
O professor deverá retomar os principais aspectos da vocação hereditária e das regras de exclusão da sucessão, firmados na aula anterior, e, a partir deles, passar a explanar as questões referentes à ordem de vocação hereditária e à petição de herança.
 
PETIÇÃO DE HERANÇA
 
Embora a petição de herança se refira mais à questão processual das sucessões é bom tratá-la já neste momento (último Título do Capítulo que trata da Sucessão em Geral) para que o aluno compreenda sua existência e seus efeitos jurídicos.
 
A ação de petição de herança (ou ‘petitio hereditatis’ é novidade no Código Civil/02 – arts. 1.824 a 1.828, CC) pode ser proposta pelo herdeiro preterido ou desconhecido apenas após a finalização do inventário e efetivação da partilha (antes dela requer-se apenas a reserva de bens cuja demanda é atraída para o juízo do inventário)[1]� (art. 1.001, CPC) e, neste caso, a este herdeiro não se aplicam os efeitos da coisa julgada (art. 472, CPC).
 
Ensina Maria Berenice Dias (2011, p. 618) que “a ação tem dupla carga de eficácia: declaratória da qualidade de herdeiro e condenatória à restituição da herança, com seus rendimentos e acessórios. A pretensão do autor é o recebimento do quinhão hereditário, em face de sua qualidade de herdeiro. A sentença declara sua condição de sucessor e condena quem está na posse da herança a entregá-la. Trata-se de verdadeira ‘devolução’ a quem é titular desde a abertura da sucessão. Por isso, os efeitos da sentença retroagem à data da abertura da sucessão”, já que contém a invalidação, total ou parcial, de eventual partilha ou adjudicação.
 
Trata-se de ação ‘universal’[2]� porque por meio dela o herdeiro não visa a devolução de coisas destacadas (podendo essa devolução restringir-se ao direito à posse), mas sim, de todo quinhão hereditário[3]� ou de todo patrimônio hereditário (neste caso, quando único herdeiro de sua classe) (art. 91, CC). Também é ação ‘real[4]� imobiliária’ já que procedente determina a restituição de bens ao acervo hereditário (bem imóvel, conforme art. 80, II, CC).
 
É lógico que em virtude dos preceitos da segurança das relações jurídicas esse direito não poderia ser imprescritível. Portanto, tem o herdeiro direito de exercer a petição de herança nos 10 anos seguintes da abertura da sucessão[5]� (art.205, CC), findo esse prazo, perde ele o direito à devolução de seu quinhão hereditário (Súmula 149, STF). O que significa afirmar que a condição de herdeiro é sempre imprescritível, mas os direitos patrimoniais são prescritíveis.
 
Regras processuais:
 
1. Competência. A ação se sujeita às regras da competência territorial (art. 94, CPC) uma vez que já ultimado o inventário. 
 
2. Legitimidade ativa. Qualquer herdeiro (legítimo ou testamentário – seu substituto ou fideicomissário – art. 1.824, CC) pode propor a ação de petição de herança. Também possuem legitimidade os cessionários e os adquirentes de bens hereditários. Falecendo o herdeiro preterido, mas havendo direito de representação, os sucessores também terão legitimidade. Como se trata de ação de natureza real devem estar no polo passivo e ativo os respectivos cônjuges (quando houver), exceto se casados no regime de separação absoluta (art. 1.647, CC).
 
3. Legitimidade passiva. A ação deve ser proposta em face de quem detiver a herança (herdeiros – ‘pro herede’- ou não – ‘pro possessore – arts. 1.824 e 1.827, CC). A ação não é dirigida ao  inventariante, mas sim, aos herdeiros detentores dos bens. Destaca Maria Berenice Dias (2011, p. 622) que “caso não tenham devolvido os bens recebidos, o herdeiro declarado indigno, o que foi deserdado ou aquele que perdeu a qualidade de herdeiro em face da anulação do testamento ficam sujeitos à ação de petição de herança”.
 
4. Efeitos da citação válida. Após a citação o possuidor passa a responder pela má-fé e pela mora (arts . 395 e 1.826, parágrafo único, CC). 
 
5. Ônus da prova. O autor da ação deve demonstrar a morte do autor da herança ou sua declaração de ausência, bem como, deve provar sua condição de herdeiro e que parte ou toda a herança encontra-se em posse do(s) réu(s). 
 
Comprovada a situação e em respeito ao princípio da aparência, dois poderão ser os efeitos da ação de petição de herança:
1-    Se o possuidor estava de boa-fé: arts. 1.214; 1.217; 1.219 e 1.220, CC. Tem direito aos frutos percebidos; deve restituir os pendentes e os colhidos com a antecipação, ao tempo em que cessar a boa-fé; os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos; não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa; tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 121).
2-    Se o possuidor estava de má-fé: arts. 1.216; 1.219; 1.220 e 1.222, CC. Responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que deixou de perceber por culpa; responde pela perda e deterioração da coisa a que não der causa; só lhe serão ressarcidas as benfeitorias necessárias; na indenização das benfeitorias o reivindicante tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 121-122).
 
Herdeiro Aparente
 
Herdeiro aparente é a pessoa que sucedeu sem ter direito à herança (art. 1.828, CC). “Denomina-se herdeiro aparente aquele que se encontra na posse de bens hereditários como se fosse legítimo titular do direito à herança. É assim chamado porque se apresenta, perante todos, como verdadeiro herdeiro, assumindo, pública e notoriamente, essa condição” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 149-150).
 
Assim, “herdeiro não é, mas, ainda que esteja de má-fé, é considerado por todos como genuíno herdeiro, por força de erro comum. Daí ser chamado possuidor ‘pro hedere’. Possui como se fosse herdeiro, ainda que não o seja” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 622). Após a sua citação o herdeiro aparente é constituído em mora e sua posse, a partir deste momento, passa a ser considerada de má-fé.
 
Resta ainda investigar quais as consequências da transmissão do bem promovida pelo herdeiro aparente. Nesta hipótese também se deve verificar se a transmissão ocorreu de boa ou de má-fé. Se o adquirente a título oneroso estava de boa-fé não deverá devolver o bem (art. 1.827, parágrafo único, CC); se o adquirente a título oneroso estava de má-fé, sujeita-se à perda do objeto (ou o seu equivalente) porque nula a transmissão. No entanto, se a transmissão ocorreu a título gratuito não é necessária a análise da boa ou da má-fé uma vez que a restituição do bem (ou equivalente) se imporá.
 
SUCESSÃO LEGÍTIMA - VOCAÇÃO HEREDITÁRIA 
 
A sucessão legítima ou ‘ab intestato’ decorre da lei (legítima); em casos de inexistência, invalidade ou caducidade do testamento ou havendo este e sendo válido quando não contemplarem a universalidade do patrimônio do testador[6]�. Tem, portanto, caráter subsidiário, conforme se depreende do art. 1.788, CC.
 
Dessa forma, “herdeiro legítimo é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança” (CarlosRoberto Gonçalves, 2011, p. 156). Os herdeiros legítimos podem ser classificados em:
1.    Necessários (legitimários ou reservatórios – art. 1.845, CC): descendentes, ascendentes, cônjuge (ordem fundada na própria organização da família e em vontade presumida do ‘de cujus’, na presunção de afeto). Havendo herdeiros necessários a lei passa a limitar a disposição de bens pelo testador. Assim dispõe o art. 1.789, CC: “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”.  Pode-se então afirmar que todos os herdeiros necessários são herdeiros legítimos, mas a recíproca não é verdadeira. Aos herdeiros necessários é assegurada a legítima, isto é, metade da herança. Os herdeiros legítimos têm mera expectativa de direito. Herdam se não existirem herdeiros necessários e nem testamento destinando os bens a terceiros” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 133).
2.    Facultativos: só herdam na falta de herdeiros legítimos e/ou testamento (por vontade do ‘de cujus’) quanto à parte disponível. Assim, os colaterais[7]� até 4o. grau são herdeiros facultativos (art. 1.839, CC).
 
Vale lembrar que é no momento da abertura da sucessão que se deve verificar as pessoas legitimadas a suceder (art. 1.787, CC), por isso, as novas regras da ordem de vocação hereditária estabelecidas pelo Código Civil de 2002 só se aplicam às sucessões abertas a partir de 11 de janeiro de 2003 (art. 2.041), sendo todas consideradas de ordem pública.
 
Após o falecimento do autor da herança as pessoas (herdeiros necessários) são chamadas por uma ordem fixada em lei para suceder. A essa ordem abstrata[8]� se dá o nome de ‘ordem de vocação[9]� hereditária’ que estabelece relação preferencial em relação à sucessão, sendo três as ordens previstas: parentes, cônjuges e Estado. Deve-se ainda observar que o chamamento dos sucessores será feito por ‘classes’ (são cinco: descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente, colaterais e Estado) que acabam se entrelaçando. Verificada a classe do herdeiros, passa-se à preferência fixada de acordo com o grau, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos (arts. 1.833; 1.836, §1o. e 1.840, CC), exceto quando houver eventual direito de representação. Por isso, os herdeiros de grau igual herdam por cabeça e os herdeiros de grau diferente herdam por estirpe.
 
Destaca Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 159) que três importantes inovações foram feitas no Código Civil de 2002 quando à vocação hereditária, são elas: ”a) a retirada do Estado do rol de herdeiros legítimos, uma vez que não adquire, ‘mortis causa’ e pelo princípio da ‘saisine’, os bens da herança, como sucede com os herdeiros legítimos e testamentários, somente os recolhendo depois de verificado o estado de jacência da herança e de sua conversão em patrimônio vago; b) a colocação do cônjuge no elenco dos herdeiros necessários, concorrendo com os herdeiros das outras ordens de vocação para suceder, como já referido; c) a ausência de previsão do benefício do direito real de usufruto em favor do cônjuge sobrevivo, como consequência da aludida concorrência com os demais herdeiros destinada à aquisição de direito mais amplo sobre uma parte do acervo, que é o direito de propriedade, malgrado a manutenção do direito real de habitação sobre a residência familiar, limitado ao fato de ser este o único bem com tal destinação”.
 
Feitas essas considerações, passa-se à analise da ordem de vocação[10]� hereditária[11]�, estipulada no art. 1.829, CC, “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente[12]�, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único[13]�); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; IV- aos colaterais”. 
 
Então, a primeira classe a suceder é a dos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no de separação obrigatória de bens (art. 1.641, CC); ou se no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (art. 1.829, CC).
 
Sucessão dos descendentes e concorrência do cônjuge supérstite
 
Deve-se primeiramente lembrar que os descendentes são herdeiros necessários e, portanto, a sua existência limita o poder de disposição da herança do ‘de cujus’, devendo-lhes ser destinada 50% desta (direito à legítima, art. 1.846, CC).
 
A sucessão dos descendentes é regida pelo princípio da igualdade (art. 1.834, CC), sendo vedada qualquer diferenciação entre os filhos do ‘de cujus’[14]� (art. 1.596, CC). Os descendentes sucedem por cabeça ou ‘jure proprio’ (quando no mesmo grau de parentesco do ‘de cujus’) ou por estirpe ou representação[15]� (‘in stirpes’; ‘jure representationis’, indireta ou por ficção jurídica - quando herdeiros de graus diferentes – arts. 1.851 e ss., CC), em linha ‘ad infinitum’. “Adquire-se a herança por cabeça, quando os herdeiros da mesma classe dividem, em partes iguais, o acervo transmitido. Quando, entretanto, houver direito de representação (sucessão por estirpe), os chamados a suceder no lugar do herdeiro pré-morto da mesma classe recebem a quota hereditária que o representado receberia por cabeça, se fosse vivo, partilhando este quinhão entre o representantes em idêntica proporção” (Francisco José Cahali, 2007, p. 128). Pode-se, então afirmar que, os filhos sempre sucedem por cabeça e os demais descendentes por cabeça ou por estirpe, conforme previsto no art. 1.835, CC.
 
Assim, por exemplo: se o ‘de cujus’ não era casado e deixou dois filhos, todos herdam por cabeça; se deixou dois netos, sendo todos os filhos já falecidos, os netos herdam por cabeça, porque no mesmo grau (quota avoenga[16]�); se deixou um filho e um neto (filho de seu outro filho pré-morto), a herança será dividida em duas estirpes a do filho vivo e a do neto (porque descendentes em graus diferentes).
 
Vale lembrar que o Código Civil de 2002 estipulou que o cônjuge, além de estar em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, concorre com os descendentes e ascendentes. No entanto, com relação à concorrência com os descendentes confusa é a determinação, porque condiciona a qualidade de herdeiro do cônjuge ao regime de bens do casamento e outras circunstâncias casuísticas, bem como, condiciona os critérios de divisão à existência de descendentes comuns. “Em suma, extremamente circunstancial a convocação do viúvo, embaralhadas as situações fáticas e jurídicas, há diversidade exagerada no critério de divisão do acervo. E incertas as previsões, já mereceram leitura dissonante, tanto na doutrina como na jurisprudência, instalando-se um sistema de total insegurança quanto aos efeitos sucessórios decorrentes do casamento e da união estável” (Francisco José Cahali, 2008, p. 142) e, por isso, a sucessão do companheiro será estudada nas próximas aulas.
 
Completa Maria Berenice Dias (2011, p. 145) afirmando que “assegurar ao cônjuge e ao companheiro parcela do patrimônio que caberia exclusivamente aos filhos, só pode gerar resistências, dificultando a aceitação das novas relações de afeto dos pais. Até porque, os bens recebidos a título de concorrência sucessória nunca voltam aos herdeiros do titular do patrimônio, isto é, aos filhos do marido ou companheiro falecido. O mais surpreendente é que tal situação é imposta pela lei sem dar chance aos cônjuges e companheiros de optarem de forma diferente por meio da eleição do regime de bens. O instituto anula a autonomia do casal. A garantia de liberdade de escolha, que dá contorno à família, corre o risco de ver-se ferida”.
 
Expostos os principais argumentos sobre a polêmica concorrência do cônjuge com os descendentes, resta analisar o art. 1.829, I, CC
1.     Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes quando o regime era o da comunhãouniversal porque se entende que a confusão patrimonial já ocorreu quando da celebração do casamento. Assim, a meação já lhe garante proteção suficiente.
2.     Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes quando o regime era o da separação obrigatória de bens (art. 1.641, CC), pois entende-se que a separação de bens é permanente e a possibilidade de concorrência com os descendentes poderia deixar a lei sem sentido.
3.     Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes se adotado o regime legal de bens o autor da herança deixou bens particulares. A polêmica, nesta situação, se instaurou sobre o cálculo da quota. “[...] Alguns autores sustentam que a participação do cônjuge se dará sobre todo o acervo, em virtude do princípio da indivisibilidade da herança. [...]. Predomina na doutrina, no entanto, entendimento contrário, fundado na interpretação teleológica do dispositivo em apreço, especialmente na circunstância de que a ‘ratio essendi’ da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. Os que a têm, nos bens comuns adquiridos na constância do casamento, não necessitam, e por isso, não devem, participar da que foi transmitida, como herança, aos descendentes, devendo a concorrência limitar-se aos bens particulares deixados pelo ‘de cujus’” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 170-171).
4.     Sendo o regime de separação convencional de bens ou de participação final nos aquestos (se o falecido deixou bens particulares) o cônjuge concorrerá com os descendentes, por não haver ressalva nenhuma na lei. 
5.     O cônjuge sobrevivo não herda em concorrência com os descendentes quando separado judicial ou extrajudicialmente do autor da herança; quando separado de fato há mais de dois anos se não provar que a convivência se tornou insuportável por culpa do ‘de cujus’ (art. 1.830, CC). Maria Berenice Dias (2011, p. 146) entende revogado o art. 1.830, CC, em virtude do advento da EC n. 66/10 que teria acabado definitivamente com a separação e com a análise da culpa na dissolução do casamento. Portanto, para a autora, a separação de fato rompe o casamento, não havendo qualquer direito sucessório entre os ex-cônjuges.
6.     A concorrência sucessória é direito personalíssimo e, por isso, não gera direito de representação.
7.     Como a lei silenciou sobre o direito de usufruto do cônjuge supérstite, entende-se que este não existe mais, tendo sido substituído pela polêmica concorrência sucessória.
 
Há, ainda, um peculiaridade quanto à divisão dos quinhões, havendo concorrência entre cônjuge e descendentes. É o que estabelece o art. 1.832, CC que “em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I, CC) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”. A repartição da herança por cabeça, neste caso, não prevalece. Sobre essa limitação ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 175) que “[...] essa reserva da quarta parte diz respeito à herança possível do cônjuge, e não à totalidade da herança, ou seja: a reserva deve ser feita apenas sobre os bens particulares, excluindo-se a meação” quando houver descendentes comuns. A reserva da quarta parte não se aplica quando houver descendentes exclusivos do ‘de cujus’ e, nesta hipótese, se aplicará as regras comuns de divisão da herança. 
 
Exemplifica Maria Berenice Dias (2011, p. 172): Pedro e Maria, quatro filhos e patrimônio sucessório de R$ 74.000,00, já excluída a meação. Morto Pedro, se todos os filhos forem comuns, primeiro é preciso calcular o quinhão de Maria, pois tem ela direito a 25% da herança. Para isso basta dividir R$ 74 mil por quatro. Seu quinhão é de R$ 18,5 mil. O restante, 75% do patrimônio, é partilhado entre os filhos. Assim, dividido R$ 55,5 mil por quatro, se chega ao valor de R$ 13, 87mil, que é o quinhão de cada filho. Nesta hipótese é preservada a quota mínima de Maria, que recebe R$ 18,5 mil e cada ilho seu R$ 13,87 mil. Se todos os herdeiros forem filhos exclusivos de Pedro, nem por isso Maria deixa de ser herdeira concorrente; só não faz jus à quota mínima. Percebe o mesmo que cada um dos enteados. A divisão é feita entre todos, por cabeça. O patrimônio é repartido por cinco. Assim, tanto Maria como cada um dos filhos de Pedro recebem R$ 14,8 mil”. 
 
No entanto, não há previsão para hipótese de haver descendentes comuns e descendentes exclusivos e para a solução surgiram três diferentes correntes, a saber: a) não prevalece o direito à quarta parte, uma vez que esta exige que o sobrevivo seja ascendente de todos os herdeiros descendentes (é a corrente majoritária), portanto, a herança deve ser igualmente repartida; b) em casos de filiação híbrida os descendentes devem ser tratados como filhos comuns para fins de reserva da quarta parte; c) em casos de filiação híbrida deve-se proceder à divisão proporcional da herança segundo a quantidade de descendentes de cada grupo, ou seja, a quarta parte deve ser aplicada apenas frente aos filhos comuns; dividindo-se quanto aos demais igualmente, sem nenhuma limitação.
 
Lembre-se, por fim, que as doações feitas ao cônjuge sobrevivo deverão ser consideradas adiantamento de legítima, assim como acontece com as doações realizadas aos demais descendentes e, por isso, todas devem ser trazidas à colação (art. 2.020, CC), a menos que expressamente tenha sido declarado que o bem estava sendo retirado da parte disponível.
 
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais conceitos e considerações feitas, preparando ao aluno para o próximo tópico: herdeiros necessários e direito de representação.
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[1] Explica Maria Berenice Dias (2011, p. 620) que “a demanda mais frequente é a ação investigatória de paternidade cumulada com petição de herança. Trata-se de um cúmulo de ações de natureza sucessiva. Pode o autor em sede cautelar, pleitear a indisponibilidade do acervo hereditário, ou de parte dele, para assegurar o seu direito à herança. Reconhecida sua condição de herdeiro, a procedência da investigatória lhe assegura o direito à herança. Não há necessidade de ajuizar ação para anular a sentença que homologou a partilha. Os herdeiros devem devolver todos os bens para o monte, procedendo-se a nova partilha com o novo quadro de herdeiros”. E complementa Francisco José Cahali (2007, p. 382) que embora seja essa a hipótese mais comum, outras podem ser indicadas: “a) a ação proposta por qualquer herdeiro contra terceiro estranho à relação sucessória, mas possuidor da herança. Nesse caso, a iniciativa de um só sucessor a todos aproveita, pois poderá compreender a integralidade dos bens hereditários (CC, art. 1.825), confirmando a regra de que a herança é um todo unitário (CC, art. 1.791). Nessa situação, o pedido tem caráter nitidamente reivindicatório; b) a ação proposta por legatário ou sucessor instituído pretendendo ver reconhecido o direito sucessório e o cumprimento das disposição testamentárias, desrespeitadas por desconhecimento do testamento; c) a ação proposta por quem teve sua habilitação impugnada pelos sucessores e rejeitada pelo juízo no curso do inventário, podendo ocorrer tal situação antes mesmo de realizada a partilha”.
[2] Ensina Maria Berenice Dias (2011, p. 624) que “a ação de petição de herança não se confunde com a ação reivindicatória, apesar de ambas terem a mesma causa de pedir: o direito sucessório do autor sobre bens que estão na posse indevida do réu. Na essência, não há diferença substancial entre as duas demandas. O que as distingue, praticamente, é que a petição de herança tem caráter ‘universal’, isto é, com ela o autor visa uma ‘universalidade’: o patrimônio deixado pelo ‘de cujus’. Já a reivindicatória é uma ação singular ou particular que pretende bens específicos. Trata-se de demanda que tem por objeto coisas individualizadas. A ação reivindicatóriaé movida contra pessoa estranha à sucessão, em tudo igual à ação que seria proposta pelo autor da herança se vivo fosse”.
 
[3] Afirma Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 120) que “o sistema do direito brasileiro se filiou à concepção da herança encarada como universalidade de direito (art. 1.791, CC), logo, adotou o sistema da pretensão unitária à herança. Nesse sentido o disposto no art. 1.825. A ação é exercida contra a universalidade do patrimônio hereditário. Ou, como bem frisou Pontes de Miranda, ‘a vindicação é no todo e não de bens especificados’”.
[4] Há certa controvérsia na doutrina sobre ser essa ação de natureza pessoal (mas não de ação de estado), real ou mista. No entanto, prevalece o entendimento de que é ação real.
 
[5] Entende-se que quando ainda é necessário o prévio reconhecimento de paternidade o prazo para a ação de petição de herança só terá início após o trânsito em julgado desta.
 
[6] Ensina Francisco José Cahali (2007, p. 125) que “pela abrangência das situações previstas na norma, a sucessão legítima pode ser exclusiva na totalidade do acervo, ou restrita à parte não compreendida na liberdade dispositiva (quanto aos bens não compreendidos no testamento, ou quando existentes herdeiros necessários), convivendo, assim, com a sucessão testamentária, relativamente à mesma herança, sendo, nestas hipóteses, convocados os sucessores legítimos e os testamentários, para ser promovida a destinação patrimonial em inventário único”.
 
[7] Vale lembrar que o parentesco decorrente da afinidade não tem qualquer reflexo sobre o direito hereditário próprio. Apenas o parentesco civil ou consanguíneo gera efeitos sucessórios próprios.
 
[8] Francisco José Cahali (2007, p. 130) chama a ordem de vocação hereditária de chamamento virtual porque outorga à pessoa um título (‘herdeiro’), mas não atribui a herança em si.
 
[9] “Vocação vem do latim ‘vocare’ e significa chamar” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 133).
 
[10] “Quando se fala, na sucessão legítima, dos herdeiros a serem chamados pela indicação da lei, estamos apontando um dos elementos do direito das sucessões neste particular, consistente no critério de convocação. Vale dizer: por essas regras, são indicadas as pessoas convocadas a receber a herança, de acordo com o seu vínculo familiar com o falecido, podendo possuir ou não a mesma relação (todos os filhos, ou filhos concorrendo com cônjuge ou companheiro viúvo, filhos concorrendo com netos, estes chamados por representação, etc.). Paralelamente, existe o critério de divisão, pelo qual a lei determina qual o quinhão a ser destinado a cada herdeiros convocado. Sendo todos com idêntico vínculo na linha descendente ou colateral, a divisão é feita sempre em partes iguais entre os habilitados. Porém, existindo entre os convocados pessoas com diferente vínculo com o falecido (viúvo com filhos de outro casamento, filhos e netos, etc.), a partilha poderá ser desigual, dependendo de cada situação”(Francisco José Cahali, 2007, p. 126-127).
 
[11] Quando a sucessão não segue esta ordem preferencial é chamada de anômala ou irregular como é o caso da sucessão de bens de estrangeiros situados no país (art. 10, §1o., LICC); a divisão de verbas do FGTS, PIS-PASEP e restituição do IR, seguem o critério da dependência; o pagamento do seguro obrigatório de veículos automotores por falecimento;  ou dos artigos: 520, CC/02; 692, III, CC/16 (enfiteuse), etc. 
 
[12] Afirma Francisco José Cahali (2007, p. 127) que “por reprovável impropriedade técnica, deixou o legislador de contemplar, na ordem de vocação hereditária, o direito sucessório decorrente da união estável, vindo inadequadamente a tratar da matéria em capítulo das ‘disposições gerais’, estabelecendo no art. 1.790, CC [...]”.
 
[13] Há uma imprecisão técnica neste artigo. Na verdade não se refere ao art. 1.640, parágrafo único, mas sim, ao art. 1.641, CC.
 
[14] Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 136) destaca que as categorizações existentes antes da CF/88 permitiam situações como: “não herdavam os adulterinos e incestuosos; os naturais reconhecidos e concorrendo com legítimos só recebiam a metade do que a estes coubesse (art. 1.605, §1o., revogado pela Lei n. 6.515/77); o filho adotivo concorrendo com filho legítimo superveniente só recebia metade da herança a este atribuída (art. 1.605, §2o. revogado pela CF/1988 c/c art. 41 do ECA)”.
 
[15] Deve-se lembrar que a renúncia à herança não gera o direito de representação, devendo o quinhão do renunciante ser devolvido ao acervo sucessório.
 
[16] Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 163-164) que essa solução mantida pelo legislador de 2002 é criticada por parte da doutrina que a consideram injusta. “Se, argumental, concorrem seis netos à sucessão do avô, quatro procedentes de um filho predefunto e dois de outro, pelo sistema de sucessão ‘in capita’, os quatro primeiros terão as suas quotas aumentadas, pela intercorrência do falecimento de seu tio antes da abertura da sucessão; e os dois últimos, por motivo idêntico, terão as suas quotas diminuídas”.
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
quadro e pincel; datashow.
Aplicação: articulação teoria e prática
Caso Concreto 1
José é filho de Cláudia e apenas em maio de 2014, quando em seu leito de morte e ele já com 28 anos, sua mãe resolveu lhe contar quem era seu pai. Ao procurar por seu pai (Lucas), José descobre que ele era viúvo e próspero empresário, mas que faleceu em 12 janeiro de 2003, deixando outros dois filhos. José, então, procura advogado uma vez que não só pretende que Lucas seja declarado seu pai, bem como, deseja participar da herança. José pode propor a ação de investigação de paternidade e ainda participar da herança deixada pelo suposto pai? Justifique sua resposta.
 
Caso Concreto 2
Jorge é casado com Lúcia pelo regime de comunhão parcial e com ela teve um filho Roberto. De um casamento anterior Jorge teve outro filho Carlos, que lhe deu dois netos Júlio e Juliana. Carlos morreu em 15 de dezembro de 2007. Jorge faleceu em maio de 2011 deixando uma casa em Curitiba que lhe fora doada por seu pai e uma casa na praia adquirida na constância do casamento com Lúcia. Responda:
1)    Quem são os sucessores de Jorge? Explique sua resposta.
2)    A que título esses herdeiros sucedem? Explique sua resposta.
3)    Lúcia concorrerá com os herdeiros? Explique sua resposta, indicando qual a quota de cada um.
 
Questão Objetiva
(TJPR – Assessor Jurídico – 2007) Sobre a sucessão legítima, assinale a alternativa correta:
a)    O direito de representação é uma exceção à regra de que entre herdeiros de mesma classe os de grau mais próximo excluem o direito dos herdeiros de grau mais remoto.
b)    À luz do Código Civil, na sucessão pelos colaterais, a sucessão pelos irmãos do ‘de cujus’ será sempre ‘per capita’.
c)    A concorrência sucessória entre cônjuge sobrevivente e os descendentes do ‘de cujus’ somente ocorrerá quando o cônjuge for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer.
d)    A ordem de vocação hereditária na sucessão legítima é determinada pela lei vigente na data da abertura do inventário.
Avaliação
Caso Concreto 1
José é filho de Cláudia e apenas em maio de 2014, quando em seu leito de morte e ele já com 28 anos, sua mãe resolveu lhe contar quem era seu pai. Ao procurar por seu pai (Lucas), José descobre que ele era viúvo e próspero empresário, mas que faleceu em 12 janeiro de 2003, deixando outros dois filhos. José, então, procura advogado uma vez que não só pretende que Lucas seja declarado seu pai, bem como, deseja participar da herança. José pode propor a ação de investigação de paternidade e ainda participar da herança deixada pelo suposto pai? Justifique sua resposta.
 
Sugestão de gabarito: ao caso sem dúvida se aplica o Código Civil de 2002, uma vez que a abertura da sucessão ocorreu já em sua vigência. Dessa forma, quanto ao direito ao reconhecimento da filiação José tem direitoa promovê-la a qualquer tempo, uma vez que imprescritível. Quanto ao direito a participar da herança, embora esse direito em regra prescreva em 10 anos contados da abertura da sucessão (art. 205, CC), pode-se afirmar que neste caso ainda não prescreveu. O prazo para exercício do direito de petição de herança só começa a correr a partir do reconhecimento da paternidade, portanto, ainda possível participar da herança.
 
Caso Concreto 2
Jorge é casado com Lúcia pelo regime de comunhão parcial e com ela teve um filho Roberto. De um casamento anterior Jorge teve outro filho Carlos, que lhe deu dois netos Júlio e Juliana. Carlos morreu em 15 de dezembro de 2007. Jorge faleceu em maio de 2011 deixando uma casa em Curitiba que lhe fora doada por seu pai e uma casa na praia adquirida na constância do casamento com Lúcia. Responda:
1)    Quem são os sucessores de Jorge? Explique sua resposta.
2)    A que título esses herdeiros sucedem? Explique sua resposta.
3)    Lúcia concorrerá com os herdeiros? Explique sua resposta, indicando qual a quota de cada um.
 
Gabarito: 
1)    Quem são os sucessores de Jorge? Explique sua resposta.  São sucessores de Jorge Lúcia, concorrendo com Roberto e Júlio e Juliana por representação (art. 1.829, CC).
2)    A que título esses herdeiros sucedem? Explique sua resposta.  Todos são herdeiros necessários (art. 1829, I e 1.845, CC)
3)    Lúcia concorrerá com os herdeiros? Explique sua resposta, indicando qual a quota de cada um. Lúcia concorre com os demais descendentes uma vez que casada no regime de comunhão parcial com Jorge. No entanto, a concorrência se limita aos bens particulares, já que com relação aos bens comuns ela já é meeira (art. 1.832, CC). Assim, Lúcia participará em 25% dos bens particulares, dividindo-se os demais 75% igualmente entre Roberto, Júlio e Juliana. Com relação aos bens comuns, reserva-se 50% a Lúcia em virtude da meação e o restante deve ser igualmente repartido entre os demais herdeiros.
 
 Questão Objetiva
(TJPR – Assessor Jurídico – 2007) Sobre a sucessão legítima, assinale a alternativa correta:
a)    O direito de representação é uma exceção à regra de que entre herdeiros de mesma classe os de grau mais próximo excluem o direito dos herdeiros de grau mais remoto.
b)    À luz do Código Civil, na sucessão pelos colaterais, a sucessão pelos irmãos do ‘de cujus’ será sempre ‘per capita’.
c)     A concorrência sucessória entre cônjuge sobrevivente e os descendentes do ‘de cujus’ somente ocorrerá quando o cônjuge for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer.
d)    A ordem de vocação hereditária na sucessão legítima é determinada pela lei vigente na data da abertura do inventário.
 
Gabarito: A
Considerações Adicionais
Referências Bibliográficas:
Nome do livro: Manual das Sucessões
Nome do autor: DIAS, Maria Berenice
Editora: Revista dos Tribunais
Ano: 2011
Edição: 2ª edição
Nome do capítulo: Capítulos II, item 14 e Capítulo III, item 65
Número de páginas do capítulo: 18