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DIREITO CIVIL VI - CCJ0095
Semana Aula: 8
Capacidade para testar e formas ordinárias de testamento.
Tema
Capacidade para testar e formas ordinárias de testamento.
Palavras-chave
Objetivos
1-    Compreender a capacidade para testar.
2-    Verificar as hipóteses não geradoras de incapacidade para testar.
3-    Estudar a impugnação da validade do testamento.
4-    Analisar as formas ordinárias de testamento e seus efeitos jurídicos.
 
Estrutura de Conteúdo
Capacidade para testar
Capacidade ativa e capacidade passiva.
Incapacidades.
Hipóteses não geradoras de incapacidade.
Impugnação da validade do testamento.
2.       Formas Ordinárias de Testamento
a.       Noções gerais
b.      Testamento público
                                                               i.    Requisitos
                                                             ii.     Efeitos
c.       Testamento cerrado
                                                               i.    Requisitos
                                                             ii.    Momento da abertura e efeitos
d.      Testamento particular
                                                               i.     Requisitos
                                                             ii.      Efeitos
 
Procedimentos de Ensino
O presente conteúdo pode ser trabalhado em uma única aula, podendo o professor dosá-lo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
O professor deverá retomar os principais aspectos da sucessão legítima e as características da sucessão testamentária, firmados nas duas aulas anteriores, e, a partir deles, passar a explanar as questões referentes à capacidade para testar e formas ordinárias de testamento.
 
CAPACIDADE PARA TESTAR
 
A capacidade para testar divide-se em: ativa (‘testamenti factio activa’ – quem pode ser testador); passiva (‘testamenti factio passiva’ – quem pode receber por testamento) e capacidade para testemunhar (o art. 228, CC enumera as pessoas que não podem testemunhar c/c arts. 1.801 e 1.802, CC). 
 
Capacidade para testar
 
Sobre a capacidade testamentária ativa dispõe o art. 1.860, CC, que “além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”, mesmo sem assistência (já que ato personalíssimo).
 
Em fórmula sucinta, o legislador apesar de adotar a regra geral, exigindo a capacidade de fato para a realização do testamento (capacidade testamentária), abre exceção (capacidade especial) adotando regra própria afirmando poderem testar todas as pessoas maiores de dezesseis anos. Redução de idade, que nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 187), deve ser vista com cautela em face da evidente imaturidade das pessoas nessa faixa etária para disporem de seu patrimônio. 
 
Portanto, só podem testar as pessoas naturais e, destas, não podem testar os menores de dezesseis anos e os que não tiverem pleno discernimento no momento da feitura do testamento, abrangendo, com isso, quem está privado (temporariamente) do discernimento, bem como, os que não possuem (causa permanente) o necessário discernimento . 
 
Há controvérsia na doutrina se o legislador realmente tinha intenção de retirar a capacidade para testar dos relativamente incapazes, ou se o dispositivo abrange apenas os absolutamente incapazes. Afirma Maria Berenice Dias (2011, p. 334) que o legislador ao falar em ‘incapazes’, “quis referir-se apenas aos absolutamente incapazes. Apesar da falta de precisão da lei, não dispõem de capacidade testamentária somente os absolutamente incapazes (CC 3o.).  Os relativamente incapazes não estão atingidos pela proibição (CC 4o.). Afinal, a lei exclui a capacidade dos absolutamente incapazes. Melhor seria que tivesse simplesmente feito remissão ao dispositivo que identifica as causas geradoras da incapacidade absoluta”.  Portanto, quanto à incapacidade dos relativamente incapazes (exceto quando decorrente da idade) a doutrina se manifesta criticando a generalização feita pelo legislador de 2002. Afirmam, por exemplo, que não há motivo para excluir a capacidade do pródigo para testar. O pródigo é declarado relativamente incapaz para realizar atos, sem curador, que comprometam o seu patrimônio. No entanto, o ato de testar não pode ser incluído nesta proibição, uma vez que a declaração de vontade em testamento não acarreta prejuízos.
 
Por isso, não se deve confundir a falta de pleno[1]� discernimento (que se refere à higidez mental) com a total ausência de discernimento (art. 3o., II e III, CC[2]�). Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 237) que as pessoas que não tiverem pleno discernimento não são amentais, ”apenas  não se encontram, no momento de testar, em seu prefeito juízo, em virtude de alguma patologia (arteriosclerose, excessiva pressão arterial, por exemplo), embriaguez, uso de entorpecente ou de substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causas semelhantes e transitórias. Substituiu-se, com vantagem, a expressão ‘não estejam em seu perfeito juízo’, que constava do art. 1.627 do Código Civil de 1916, por ‘não tiverem pleno discernimento’”. Então, para fins de nulidade do testamento, pouco importa se houve prévia interdição[3]� do testador ou não, basta que se demonstre a falta ou diminuição de discernimento no momento da feitura do testamento.
 
Lembre-se, ainda, que a senectude (idade avançada), a proximidade da morte, o fato de estar o testador acometido por moléstia grave ou internado em hospital, forte emoção[4]�, a ausência, a falência, a insolvência, entre outros, não são suficientes, por si só, para afastar a capacidade para testar. A capacidade só restará afastada se outras circunstâncias demonstrarem não estar o testador em pleno gozo do discernimento necessário ao ato. Deve-se ainda lembrar que o ordenamento brasileiro não admite os  intervalos lúcidos, nem, tampouco, admite atos de confirmação posteriores.
 
Os menores de dezesseis anos, na lógica do legislador, não podem testar porque não têm o poder de deliberar e, portanto, não há em sua vontade “consistência necessária para produzir consequências ‘post mortem’. [...]. De fato, sendo o testamento um negócio essencialmente revogável e que só produz efeitos após a morte do testador, poderá o relativamente incapaz, que fez o seu testamento quando ainda imaturo, revogá-lo a qualquer tempo, ou modificá-lo, para ajustar a sua manifestação de última vontade às suas conveniências atuais” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 235).
 
Por fim, ressalte-se que a capacidade deverá ser verificada no momento em que o testador faz o testamento (art. 1.861, CC), sendo portanto aplicável a esta a lei vigente no momento da feitura do testamento e não a lei do momento da abertura da sucessão. “A eficácia do testamento é determinada pela capacidade do agente no momento de sua manifestação e não se mede pela situação existente ao tempo de abertura do testamento” (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 188). 
 
Sobre o momento da verificação da capacidade, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 245), citando Carlos Maximiliano, resume que: “para o testamento público, em o dia do lançamento em notas; para o cerrado no da aprovação, não quando foi escrito ou assinado; para o particular, quando o escreveram e assinaram, nada importando o que se verificava na data da publicação; para os especiais, no dia das suas disposições. Em todo o tempo em que persiste a incapacidade, e só durante a mesma, o indivíduo não pode testar”.
 
Por isso, a impugnação da capacidade para testar só pode ser feita após a abertura da sucessão, extinguindo-se em cinco anos esse direito (prazo decadencial[5]�), contado o prazo da data de seu registro em juízo (art. 1.859, CC).
 
Capacidade para receber em testamento
 
Em regra, qualquer pessoa física ou jurídica possui capacidade para receber em testamento. As exceções são expressas em lei em regrasconsideradas de ordem pública. 
 
Assim, para receber por testamento:
1-    É preciso que o herdeiro instituído esteja vivo no momento da abertura da sucessão, uma vez que na sucessão testamentária não há direito de representação.
2-    Todos os herdeiros legítimos que possuem legitimidade sucessória podem ser beneficiados por testamento (art. 1.798, CC).
3-    Podem receber por testamento os filhos da pessoa indicada pelo testador mesmo que não concebidos quando da abertura da sucessão (trata-se, aqui, da filiação eventual[6]� e não se confunde com o fideicomisso – art. 1.952, CC[7]�). Destaca Maria Berenice Dias (2011, p. 337) que “é necessário que o testador indique a pessoa cujos filhos que contemplar. Neste caso, somente os filhos de ambos adquirem a condição de herdeiros. Como o testador pode escolher os herdeiro, também pode eleger qual o filho da pessoa indicada quer beneficiar”. Lembre-se, no entanto, que o filho deve ser concebido até dois anos contados da abertura da sucessão (art. 1.800, §4o., CC), esgotado o prazo e não concebido o herdeiro, a cláusula testamentária resta ineficaz e os bens transmitidos aos herdeiros legítimos.
4-    O nascituro pode suceder por sucessão legítima ou testamentária (art. 1.798, CC).
5-    Grande controvérsia há em torno da reprodução assistida ‘post mortem’ (situação já abordada em aulas anteriores).  Maria Berenice Dias (2011, p. 340-341) sustenta ser possível a sucessão testamentária nessas hipóteses. Afirma, “havendo material genético armazenado em laboratório, pode o seu proprietário nomear seus próprios filhos como herdeiros eventuais”. Mas, como se disse, a doutrina não é unânime quanto a essa possibilidade, sendo inclusive divergente quanto a ser os embriões congelados nascituros ou prole eventual. Prevalece, no momento, no entanto, que o caso comporta ruptura do testamento quando a implantação e o nascimento ocorrem após a morte do testador.
Já Francisco José Cahali (2007, p. 290) entende não ser possível ao testador beneficiar embriões congelados ou prole eventual própria, “vez que a lei exige que a pessoa indicada pelo testamento esteja viva no momento da abertura da sucessão. E ou bem está ele morto, acarretando a abertura de sua sucessão, ou bem está vivo nesse momento, o que demonstra a impossibilidade de beneficiar sua própria prole eventual. Mas poderá fazê-lo por via reflexa. Basta que indique a doadora do óvulo, se testador, ou o doador do espermatozoide, se testadora. Em assim agindo, beneficiará não só os embriões congelados e provenientes de seu material genético como também a prole eventual do indivíduos supérstite havida com terceiro”.
Fato é que, só a análise do caso concreto poderá trazer elementos suficientes para responder adequadamente a esta hipótese.
6-    Podem receber por testamento pessoas jurídicas já constituídas; e fundações cuja criação foi determinada pelo testador (art. 62, CC).
 
Deve-se lembrar que o art. 1.801, CC, elenca as pessoas que não tem capacidade para receber em testamento (hipóteses já estudadas em aulas anteriores), são elas: 
1-    A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
2-    As testemunhas do testamento;
3-    O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
4-    O tabelião, civil ou militar, ou o comodante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
 
São hipóteses de incapacidade relativa e taxativas de exclusão que visam preservar a livre manifestação de vontade do testador.
 
FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
 
Quanto à forma os testamentos dividem-se em ordinários e especiais, não havendo hierarquia entre elas e vedando-se sua utilização híbrida (ou combinada). Os ordinários dividem-se (art. 1.862, CC) em público, cerrado e particular (adiante estudados). Os especiais (art. 1.886, CC) são o marítimo, o aeronáutico e o militar (objeto de estudo da próxima aula) e assim são chamados porque só podem ser utilizados em situações muito específicas. A todas as formas o legislador impôs solenidades não apenas para assegurar que efetivamente representem a livre manifestação de vontade do testador, como também, para permitir que este reflita sobre o seu ato. A forma[8]�, portanto, é da essência do testamento (‘ad solemnitatem’) e a sua inobservância leva à nulidade absoluta do ato (art. 104, CC)[9]�.
 
O art. 1.863, CC, veda o testamento conjuntivo, mancomunado ou de mão comum, independente de ser ele simultâneo ( ou ‘uno contextu’ ocorre quando os testadores dispõem conjuntamente em benefício de terceiro), recíproco (quando os testadores se instituem um ao outro devendo ser herdeiro o que sobreviver) ou correspectivo (quando são realizadas retribuições em correspondência a outras feitas pelo outro testador). Entende o legislador que a participação conjunta na feitura do testamento interfere em características essenciais da validade do ato e na própria revogabilidade. A vedação é justificada na regra geral em que se proíbe qualquer forma de pacto sucessório (ou negócio jurídico sobre herança de pessoa viva – art. 426, CC), além de descaracterizar a hipótese a possibilidade de revogação do testamento.
 
Testamento Público (aberto ou autêntico)
 
“É o lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente em língua nacional[10]� [por analogia ao art. 215, §3o., CC e art. 13, CF] , perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas e desimpedidas, podendo o testador valer-se de uma minuta, notas ou apontamentos trazidos consigo”, podendo ‘ditá-los’ ao notário ou entregando-lhe para que os reproduza, declarando, neste último caso, que este é o seu testamento a fim de preservar a oralidade do ato (Francisco José Cahali, 2007, p. 222). É a forma mais segura e mais utilizada de testar no Brasil.
 
Dispõe o art. 1.864, CC: “são requisitos essenciais do testamento público. I. Ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal[11]� em seu livro de notas[12]�, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II. Lavrado o instrumento, ser lido em voz alta [de forma clara, inteligível e audível] pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas[13]� [princípio do ‘uno contextu’[14]�] [as testemunhas que excedem o mínimo legal serão denominadas extranumerárias], a um só tempo [a simultaneidade é da essência do ato]; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial [deve constar no instrumento quem procedeu a leitura]; III. Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador[15]�, pelas testemunhas e pelo tabelião [trata-se da assinatura habitual, mas não serve a rubrica]”. Todos esses requisitos devem vir acompanhados daqueles previstos no art. 215, CC (que trata dos requisitos gerais da escritura pública). A ausência ou inobservância de qualquer desses requisitos, torna o testamento absolutamente nulo[16]�.
 
O rigor imposto a esta forma de testar no CC/16 não foi mantido no vigente Código Civil que buscou facilitar a sua utilização. No entanto, vale dizer, que embora público não é dado a qualquer pessoa requerer certidão do testamento elaborado enquanto vivo o testador; para fazê-lo será necessário demonstrar justo interesse (embora o Código Civil não faça essa ressalva).
 
Caso o testador não saiba assinar ou não possa assinar o testamento deverá ser assinado a rogo por uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865, CC). Lembrando que, quando se  assina a rogo, assina-se o próprio nome e não o nome de quem se representa, pois, neste caso, seria evidente o crime de falsidade ideológica.
 
Caso o testador não possa ouvir, mas se souber ler, o surdo lerá seu próprio testamento. Caso o testador não possa ouvir e não saiba ler, deverá designar quem fará a leitura e essa pessoa será considerada testemunhasuplementar (art. 1.866, CC).
 
Caso o testador seja cego ou não possa ler, só poderá testar por testamento público (art. 1.867, CC). Nesta hipótese, a leitura deverá ser dupla (tabelião e testemunha designada pelo cego). Sabendo assinar, aporá sua assinatura ao final. Não sabendo, a assinatura será a rogo por uma das testemunhas instrumentárias. Caso o testador seja surdo-mudo, podendo exprimir sua vontade, poderá se valer do testamento cerrado ou qualquer outra forma testamentária que dispense a oralidade.
 
Por fim, vale destacar que devem constar no ato local e data em que foi feito, embora não haja expressa previsão a este respeito. Após, deve o testamento ser assinado pelo testador, tabelião e testemunhas. Se antes de assinar, falecer o testador, o testamento nunca terá existido. No entanto, se o testador assinar e falecer antes das testemunhas assinarem, deverá essa circunstância ser certificada pelo tabelião, assinando as testemunhas em seguida. A morte de uma das testemunhas, após a assinatura do testador, mas antes de sua assinatura também não invalida o ato, devendo tal fato ser certificado pelo tabelião.
 
Aberta a sucessão, qualquer interessado encaminha ao juízo o traslado ou certidão[17]� do testamento, requerendo o seu cumprimento (art. 1.128, CPC)[18]�. Não havendo nenhum vício aparente, o juiz determinará o registro, o arquivamento e o cumprimento do testamento. “Após o registro, o testamenteiro nomeado deverá, depois de intimado e no prazo de cinco dias, assinar o termo de testamentaria. Na ausência de tal nomeação, ou não a aceitando o indicado, o juiz procederá à nomeação de testamenteiro dativo, observando a preferência discriminada no art. 1.984 do Código Civil. Em seguida, extrairá o escrivão cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança” (Francisco José Cahali, 2007, p. 229).
 
Testamento Cerrado (secreto, místico ou nuncupação implícita)
 
“É o escrito pelo próprio testador ou por outra pessoa, a seu rogo, cujas disposições podem ser de caráter estritamente sigiloso, se assim preferir o testador, e que se completa pelo instrumento lavrado pelo oficial público, que o aprova, sempre na presença de duas testemunhas. Seu conteúdo, se esta for a escolha do seu autor, só será conhecível no momento de sua abertura e cumprimento, após o falecimento de seu testador, daí ser chamado de secreto” (Francisco José Cahali, 2007, p. 229).
 
Dispõe o art. 1.868, CC: “o testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido, se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas ase seguintes formalidades: I. Que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV. Que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas”. Depois de aprovado o testamento será cerrado e cosido (art. 1.869, CC) e entregue ao testador, devendo o tabelião lançar no seu livro nota do local e data em que o testamento foi aprovado e entregue (art. 1.874, CC).
 
O testamento cerrado tem por principal objetivo manter em segredo a vontade do testador (e, por isso mesmo, é uma faculdade que lhe é conferida permitir que o oficial leia o seu conteúdo), aplicando-se o formalismo e a segurança do testamento público. Ensina Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 197) que “o testamento cerrado é dividido em dois momentos: 1. É feito pelo testador (ou sob sua direção [em língua portuguesa ou estrangeira – art. 1.871, CC[19]�]), a cédula, ou a carta testamentária[20]�; 2. O documento é apresentado [ato personalíssimo do testador] fechado a um tabelião que aprova o auto de aprovação (ou, instrumento de aprovação [ou auto de autenticação]) [este necessariamente em língua portuguesa]”. Como a lei exige que o testador saiba ler e escrever (leia-se – pelo menos assinar)[21]�, essa forma e testamento é vedada ao analfabeto (art. 1.872, CC) e ao cego. O surdo-mudo pode utilizar essa forma de testar, desde que o escreva todo o assine de próprio punho (art. 1.873, CC), fazendo-o perante o tabelião e duas testemunhas. 
 
No testamento cerrado não é necessária a colocação de data e local, uma vez que seus efeitos só serão produzidos a partir do auto de aprovação (ou autenticação), esse sim, deve ser datado (art. 1.874, CC). O auto de aprovação deve ser lido  pelo tabelião perante o testador e duas testemunhas[22]� (que acompanharam o ato de entrega e serão devidamente qualificadas), simultaneamente. Ao término da leitura, todos (presentes desde a apresentação da cédula testamentária) devem assinar (aplicando-se, aqui, as mesmas considerações feitas ao testamento público e podendo a assinatura do testador apenas no auto ser feita a rogo). Assinado o auto de aprovação o testamento juntamente com o auto é cerrado e cosido[23]� e entregue ao testador ou à pessoa por ele indicada, caso o testador não prefira deixá-lo depositado no próprio tabelionato (art. 1.874, CC). O tabelião registra em livro próprio a solenidade realizada e da qual não é extraída cópia. Se o auto de aprovação for considerado nulo, expressiva parte da doutrina entende que o ato deve ser aproveitado como codicilo ou testamento particular, se atendidas as formalidades destes.
 
O testamento cerrado só será aberto após a morte do testador e, apresentado em juízo, não havendo vício extrínseco, será registrado, arquivado e determinado o seu cumprimento (art. 1.875, CC e arts. 1.125 a 1.127, CPC). Caso seja violado pelo testador perderá sua validade (art. 1.875, CC) por revogação tácita; sendo apresentado em juízo aberto, presume-se que a violação foi realizada pelo testador até prova em contrário (art. 1.972, CC).
 
Testamento particular (privado, aberto, de próprio punho)
 
Os romanos o chamavam de hológrafo ou ológrafo ( do grego, ‘holos’ – inteiro; ‘graphein’ – escrever). “Ainda que seja a forma mais acessível e simples de testar, não é utilizada usualmente [no Brasil, mas forma comum em países como França e Itália], em face dos riscos que traz. Afinal, feito pelo testador e por ele guardado, fácil é ocorrer seu desaparecimento quando de sua morte. Deve ser: (a) escrito pelo testador, de forma manuscrita ou mediante processo mecânico; (b) lido pelo testador perante três testemunhas; e (c) assinado pelo testador e pelas testemunhas. As exigências não são muitas, mas todas essenciais, sob pena de comprometer sua validade” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 365).
 
Trata-se forma de testar a que se impõe excesso de solenidade para garantir a liberdade do testador e requisitos de validade e eficácia que visam evitar que a vontade do testador seja manipulada. A primeira exigência é a de que o testamento deva ser escrito de próprio punho (holografia ou autografia), não aceitando essa forma a escrita ‘a rogo’ (art. 1.876, CC); pode ser realizado também mediante utilização de processo mecânico (neste último caso não admite rasuras ou espaços em branco e necessariamente deve a cédula ser impressa[24]�), podendo o documento (segundo interpretação jurisprudencial) ser digitado por terceiro, desde que ditado pelo testador na presença das três testemunhas. Por essas razões, o testador deve ser alfabetizado e deve estar em condições de ler e escrever. Caso o testamento tenha sido escrito (e/ou lido) em língua estrangeira é necessário que as testemunhas também a dominem ou a compreendam (art. 1.880, CC) e aberta a sucessão, deverá ser traduzido por tradutor juramentado.
 
Sobre a continuidade da feitura do testamento, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 286) que “não é necessário que o testamento particular seja redigidonum só momento, ininterruptamente. O testador pode escrevê-lo aos poucos, à medida que as suas ideias vão se concatenando e a vontade se formando. Não há falar, nessa fase, em unidade de contexto”. Essa dispensa da continuidade, por óbvio, só se dirige ao testamento autográfico, não podendo ser aplicada ao redigido mecanicamente por terceiro, em virtude da necessidade das testemunhas presenciarem todo o ato.
 
O testamento deve ser lido e assinado pelo próprio testador e na presença conjunta de no  mínimo três testemunhas, não fazendo a lei menção sobre a necessidade de estar datado (embora seja exigência dos negócios jurídicos em geral). Após a leitura todos os presentes devem assinar (independente de autenticação), rubricando-se todas as folhas.
 
Depois da abertura da sucessão, chamados os herdeiros legítimos, o testamento particular deve ser confirmado e publicado em juízo (art. 1.877, CC), após a ouvida das testemunhas (arts. 1.130 a 1.133, CPC), dependendo a confirmação da declaração de pelo menos uma das testemunhas afirmando reconhecer[25]� a sua assinatura e a do testador (art. 1.878, CC) e, mesmo assim, ficando a critério de convencimento do juiz.
 
O art. 1.879, CC, admite uma maneira excepcional de testar que, no entanto, não é indicada dentre as demais formas de testar. Afirma o artigo que “em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”.  Portanto, é forma de testar que exige que o testador declare as circunstâncias excepcionais (estar em local ermo; em perigo iminente de vida, etc.) que justificaram a realização desse testamento, não exigindo a presença de testemunhas ou outras formalidades.
 
“Trata-se de uma subespécie de testamento particular, em que devem estar consignadas as razões que impediram a convocação de testemunhas” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 366). Não se confunde com o codicilo, porque este não admite justificativa, bem como, não é possível nomear herdeiro. Entende-se que essa forma de testar só teria validade se o testador morresse em virtude da situação excepcional declarada; caso a ela sobrevivesse o testamento feito caducaria, mas também não há expressa previsão legal sobre o assunto.
 
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais conceitos e considerações feitas, preparando ao aluno para o próximo tópico: codicilos e formas de testamentos especiais.
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[1] “A expressão é de todo infeliz. Além de não ter conteúdo definido, dispõe de um viés pejorativo. Acaba atribuindo ao intérprete elevada dose de discricionariedade. Sequer guarda equivalência com as causas que geram a incapacidade absoluta (CC 3o. II e III): portadores de enfermidade ou deficiência mental sem pleno discernimento e os que, mesmo por causas transitórias, não puderem exprimir sua vontade” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 334-335).
[2] “Consideram-se portadores de enfermidade ou deficiência mental os alienados de qualquer espécie, como os perturbados mentalmente, os amentais, os mentecaptos, os furiosos, os idiotas, os imbecis, os dementes e os afetados por doenças psíquicas de intensidade capaz de privá-los do necessário discernimento para os atos da vida civil” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 237).
[3] Se houve prévia interdição a nulidade se dará de pleno direito. Se declarada após a feitura do testamento a nulidade dependerá da produção de provas (em ação autônoma), porque, neste caso, a capacidade é presumida. Havendo dúvida sobre a capacidade, deve-se aplicar o princípio ‘in dubio pro capacitate’.
[4] “O suicídio do testador, ainda que imediatamente subsequente à feitura do testamento, não induz, em si mesmo, incapacidade, malgrado possa ser ponderado como indício de desequilíbrio mental. Tal desequilíbrio terá, porém, de ser demonstrado mediante prova complementar segura e convincente”. (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 244).
[5] Trata-se de prazo especial estabelecido pelo art. 1.859, CC, que faz afastar a regra geral da imprescritibilidade dos negócios nulos fixada no art. 169, CC.
[6] Consanguínea, socioafetiva, etc.
[7] Maria Berenice Dias (2011, p. 339-340) os diferencia: “apesar da semelhança, não dá para confundir a nomeação de herdeiros sequer concebidos com o fideicomisso, apenar de em ambas as hipóteses serem beneficiados herdeiros inexistentes quando da abertura da sucessão. Na nomeação de filho eventual é instituído um único herdeiro. No fideicomisso há a nomeação de dois sucessores, sendo o herdeiro não concebido o segundo contemplado. Até o nascimento do herdeiro eventual (CC 1799 I), o seu quinhão fica em mãos de um curador, na qualidade de mero administrador. Quando do nascimento, o herdeiro recebe imediatamente a herança, bem como os frutos e rendimentos, com efeito retroativo à data da abertura da sucessão (CC 1800, §3o.) Já no fideicomisso, quando do nascimento do fideicomissário, o herdeiro adquire somente a nua-propriedade do seu quinhão hereditário, não a posse. Esta permanece em mãos da pessoa indicada pelo testador (fiduciário), na qualidade de usufrutuário (CC 1.952, parágrafo único). O curador é mero administrador, enquanto o fiduciário é titular da herança que recebeu, ainda que sua propriedade seja resolúvel (CC 1.953). Há mais uma diferença. Na nomeação de filho esperado, este tem que nascer até dois anos após a abertura da sucessão (CC 1.800, §4o.). No fideicomisso não há prazo para o nascimento. Quando da morte do fiduciário, a propriedade consolida-se em favor do fideicomissário. No entanto, falecido o curador do herdeiro eventual, necessária a nomeação de outro. Já a morte do fideicomissário, antes do fiduciário, torna definitiva a propriedade do fiduciário”.
[8] Destaca Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 252) que “o Código Civil de 2002 simplificou a elaboração dos testamentos, revelando uma acentuada tend6encia do legislador em facilitar a sua confecção. Assim: a) promoveu a redução do número de testemunhas exigidas nas formas ordinárias 9de cinco para apenas duas nos testamento público e cerrado, e para três no particular); b) previu a possibilidade de, em circunstâncias excepcionais, o testamento particular prescindir de testemunhas instrumentárias (art. 1.789); c) incluiu a expressa previsão do emprego de processos mecânicos como veículo da manifestação de vontade do testador (arts. 1.868 e 1.876); d) suprimiu a exigência do testador, no testamento público, ‘fazer de viva voz as suas declarações’, prevista no art. 1.635 do Código de 1916”. 
[9] A lei, no entanto, ainda não prevê formas mais simples de realizar um testamento como, por exemplo, a declaração em vídeo. Nada justifica a ausência de previsão quanto a esta forma de testar que poderia, sem dúvida, garantir maior segurança à vontade do testador (desde que assegurada a sua autenticidade). As novas técnicas de comunicação devem ser colocadas a serviço da facilitação do exercício de direitos.
[10] “[...] Erros de linguagem, uso de expressões regionais ou até mesmo de palavras estrangeiras não serão motivo de prejuízo do ato, desde que tenham sido compreendidas pelas pessoas presentes e que deveriam efetivamente compreender, isto é, o tabelião e as testemunhas” e que efetivamente reproduzam a vontade do testador (Francisco José Cahali, 2007, p. 223). Por isso, aceita-se que durante as declarações o tabelião realize indagações  a fim de se certificar da real intenção do declarante.
[11] “[...] Este oficial público encarregado de lavrar as notas poderá ser, segundo a lei, além da pessoa do tabelião, também a autoridade diplomática (art. 18 da LICC), o escrivão distrital e o escrivão de paz, desde que a estes tenha a lei atribuído as funções notariais específicas para lavrar testamentos públicos, bem como o oficial maior do tabelionato e o escrevente legalmente investido em tais funções tabelionais, mas desde que o titular nãoesteja no pleno exercício da serventia (CC, art. 1.864, I)” (Francisco José Cahali, 2007, p. 223).
[12] “Determina a lei que o tabelião tenha um ‘livro de notas’,  expressão que identificava o livro onde eram lavradas escrituras públicas de forma manuscrita. Ainda é possível, mas não mais se justifica que seja escrito à mão. Hoje em dia, nem mais livro é, em face da permissão de ser confeccionado mecanicamente (CC 1.864, parágrafo único). Mas continua a lei falando em notas. Sequer cabe ainda utilizar modelos semi-impressos. Com o advento dos recursos da informática, o computador tornou obsoleto também este meio. Digitalizado, basta ser impresso e, depois assinado, encartado na parta que faz as vezes de livro. A regulamentação dos atos notariais para a confecção do testamento compete às leis estaduais de organização judiciária” (Maria Berenice Dias, 2011, p. 360).
[13] Às testemunhas aplicam-se os impedimentos do art. 1.801, CC.
[14] “[...] Breves e momentâneas interrupções podem ser suportadas, sem que tal ocorrência conduza à invalidade do ato, como, por exemplo, a falta de energia elétrica, a satisfação de necessidades fisiológicas básicas das pessoas ou o atendimento a uma emergência passageira. Muito mais importante, hoje, é a unidade de contexto do testamento do que a unidade do ato propriamente dita, daí por que esta exigência já não consta expressamente (como antes acontecia) da lei civil” (Francisco José Cahali, 2007, p. 225-226). No entanto , vale afirmar, que este posicionamento ainda não é unânime na doutrina e jurisprudência que, muitas vezes, oscila entre a validade e invalidade quando ausente, ainda que por breve momento, uma das testemunhas.
[15] “O testador aporá a sua assinatura habitual, ou seja, o seu nome escrito de maneira particular, de acordo com a forma utilizada nos diversos atos que exigem essa formalidade, não bastando simples rubrica ou carimbo. Poderá até usar pseudônimo, se o tiver e for identificado por ele, uma vez que o art. 19 do Código Civil prescreve que ‘o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome’. Nesse caso o tabelião, ao identificá-lo, deve mencionar o pseudônimo e o seu nome civil” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 265).
[16] Enganos, ressalvas e acertos podem ser realizados ao final após as assinaturas, mas após a correção devem novamente ser apostas as assinaturas. Destaca Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 259) que “se a ressalva não foi feita, cabe ao juiz, em face de cada caso concreto, deliberar livremente sobre o valor probante que se deve atribuir a determinado documento que contenha rasuras ou entrelinhas” (art. 386, CPC).
[17] Traslado é a primeira cópia do testamento entregue ao testador. As demais vias serão denominadas certidões.
[18] Caso o portador do testamento não apresente o instrumento, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, determinar sua busca e apreensão.
[19] Pode utilizar linguagem viva, morta ou artificial desde que o testador a entenda, mas deve utilizar caracteres próprios da expressão gráfica de um idioma. A tradução será feita quando de sua abertura e cumprimento.
[20] A cédula testamentária é escrita (de próprio punho, datilografada, digitada...) pelo testador ou por alguém a seu pedido (mero redator que deve ser identificado e qualificado e pode ser nomeado testamenteiro – art. 1.976, CC), mas só pode ser assinada de próprio punho pelo testador, não se admitindo a assinatura a rogo (art. 1.868, CC).
[21] “[...] Apenas aquele testador que pode e sabe ler, mas já não escrever em decorrência quer de uma qualquer debilidade manual, passageira ou permanente, ou mesmo pessoa que lê, mas não escreve, poderia requerer a redação da cédula testamentária a rogo, devendo, no entanto, guardar a aptidão para assinar por si”  (Francisco José Cahali, 2007, p. 231).
[22] As testemunhas são instrumentárias apenas quanto à entrega da cédula e a lavratura do auto, mas não o são do testamento propriamente dito.
[23] “Assim, concluído o auto de aprovação, o oficial o dobrará, bem como dobrará a cédula testamentária – que, em regra, ninguém leu -, e os colocará, juntos, dentro de um invólucro que depois coserá, com pontos de retrós, lacrando, a seguir, os pontos da costura. Este ato de lacrar – quer dizer, colocar lacre nos furos da costura e até mesmo marcar o lacre com a aposição do sinete do oficial – não está previsto em lei como exigência, mas o costume é de assim fazer, pois a providência dificulta bastante a violação do documento ou qualquer tentativa de violação” (Francisco José Cahali, 2007, p. 233).
[24] “[...] pelo que se recomenda a utilização de um espaço não muito grande, mas razoável entre as linhas e, principalmente, entre os parágrafos, obedecendo-se a um certo rigor e a uma certa homogeneidade na apresentação estética da peça, sob pena de ser o juiz, ao depois, obrigado a nulificar o instrumento testamentário por este apresentar dúvidas quanto à possibilidade ou não de ter sido interpolado por terceiro que tenha obrado de má-fé” (Francisco José Cahali, 2007, p. 235).
[25] “Não é necessário que as testemunhas se recordem, com detalhes e minúcias, de todas as disposições. Mas as declarações devem harmonizar-se, no tocante aos pontos fundamentais, confirmando especialmente que o testamento foi de fato elaborado e que foram convocadas para testemunhá-lo. Devem, ainda, declarar, sem discrepâncias, que a leitura do instrumento foi feita perante elas e reconhecer as suas próprias assinaturas, assim como a do testador”(Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 288).
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
quadro e pincel; datashow.
Aplicação: articulação teoria e prática
Caso Concreto 1
(TJAL – adaptada) Maria casou-se com José em 20/12/1978, pelo regime de comunhão parcial de bens, com quem teve dois filhos, mas, por testamento cerrado, José reconheceu um filho que teve com outra mulher embora já casado com Maria. À época em que José realizou o testamento o casal já possuía grande patrimônio. José faleceu em 15/06/2003. Pergunta-se:
O que é testamento cerrado?
Quais são os seus requisitos de validade e de formalidade?
O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique.
Como serão distribuídas as cotas da herança deixada por José? Explique.
O testamento poderia ter sido revogado por José?
Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso positivo, destaque o prazo decadencial
Caso Concreto 2
João, solteiro e bastante debilitado por um câncer que dia a dia lhe retirava a vida requer à sua enfermeira que escreva seu testamento, estando presentes durante todo ato de elaboração e leitura do documento Carla e Camila, amigas do testador; Mário, seu médico; Milena e Jorge auxiliares do hospital. João que não tem nenhum ascendente vivo e tão pouco descendentes resolve deixar toda a sua fortuna ao sobrinho Luiz. Após a morte de João seu único irmão Valter ingressa com ação de impugnação do testamento afirmando que João era incapaz no momento em que pediu que lhe redigissem o documento.  Valter tem razão? Justifique a sua resposta.
 
Questão Objetiva
(OAB 2010.2) Em 2002, Joaquim, que não tinha herdeiros necessários, lavrou um testamento contemplando como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2044, nomeado como seu herdeiro universal Sérgio. Em 2008, Sérgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No mês de julho de 2010, faleceu Joaquim. O único parente vivo de Joaquim era seu irmão, Rubens. Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Joaquim.
a)      Rubens
b)      Catarina
c)       Ana
d)      A herança será vacante.
 
Avaliação
Caso Concreto 1
(TJAL – adaptada) Maria casou-se com José em 20/12/1978, pelo regime de comunhão parcial de bens, com quem teve dois filhos, mas, por testamento cerrado, José reconheceu um filho que teve com outra mulher embora já casado com Maria. À época em queJosé realizou o testamento o casal já possuía grande patrimônio. José faleceu em 15/06/2003. Pergunta-se:
a)    O que é testamento cerrado? 
b)    Quais são os seus requisitos de validade e de formalidade?
c)     O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique.
d)    Como serão distribuídas as cotas da herança deixada por José? Explique.
e)    O testamento poderia ter sido revogado por José?
f)     Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso positivo, destaque o prazo decadencial
 
Gabarito:
a)    O que é testamento cerrado? “Testamento cerrado, secreto ou místico, outrora também chamado de nuncupação implícita, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu pedido e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 269-270)
b)    Quais são os seus requisitos de validade e de formalidade? Os requisitos estão elencados no art. 1.868, CC, em resumo: cédula testamentária, ato de entrega ao tabelião; auto de aprovação e cerramento.
c)    O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique. Sim, o reconhecimento de filhos pode ser feito por qualquer forma de testamento (art. 1.609, III, CC).
d)    Como serão distribuídas as cotas da herança deixada por José? Explique. Meação – 50% dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento; 50% para Maria e os três filhos de José, divididos igualmente, sendo que aquela só participará da herança se José houver deixado bens particulares  (art. 1.829, I, CC), sendo o cálculo sobre esses bens realizado.
e)    O testamento poderia ter sido revogado por José? O testamento é sempre ato revogável (art. 1.969; 1.972 e 1.858, CC), no entanto, o reconhecimento do filho nele feito é irrevogável (art. 1.610, CC).
f)     Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso positivo, destaque o prazo decadencial. Sim, a impugnação pode ser feita por qualquer um deles, desde que respeitados demonstrados motivos que façam concluir a incapacidade do testador no momento do registro do testamento. O prazo é decadencial e se contam cinco anos contados da data do registro (art. 1.859, CC).
 
Caso Concreto 2
João, solteiro e bastante debilitado por um câncer que dia a dia lhe retirava a vida requer à sua enfermeira que escreva seu testamento, estando presentes durante todo ato de elaboração e leitura do documento Carla e Camila, amigas do testador; Mário, seu médico; Milena e Jorge auxiliares do hospital. João que não tem nenhum ascendente vivo e tão pouco descendentes resolve deixar toda a sua fortuna ao sobrinho Luiz. Após a morte de João seu único irmão Valter ingressa com ação de impugnação do testamento afirmando que: 1) João era incapaz no momento em que pediu que lhe redigissem o documento; 2) que as testemunhas presentes não assistiram a todo o ato, limitando-se a assinar o documento apresentado; 3) que como irmão tem direito à parte da herança, pois herdeiro necessário.  Valter tem razão? Justifique a sua resposta.
 
Gabarito: Valter não tem razão. O simples fato de João estar acometido de grave doença que lhe reduz a capacidade física para escrever de próprio punho não é suficiente para caracterizar a incapacidade para testar. Sendo Valter parente colateral, é considerado apenas herdeiro legítimo e, portanto, pode ser excluído por testamento. Demonstrado que todas as testemunhas acompanharam todos os atos, válido será o testamento. Neste sentido: “Testamento – instrumento particular manuscrito por terceiro – Lucidez e firme propósito de dispor do testador, fisicamente debilitado por doença em fase terminal – confirmação por cinco testemunhas presenciais. Se o testador, muito debilitado pela doença que o acometeu, encontrava-se lúcido e sem condições físicas adequadas para redigir o testamento que mandou materializar na presença de outras quatro testemunhas que serviram como conferentes e, todas, inclusive aquela que se incumbiu de dar forma ao projeto, assistiram ao trabalho de leitura e confirmação do testamento, deve o mesmo ser convalidado para surtir os efeitos desejados. Negar o valor do ato é retirar do falecido o direito legítimo de dispor de seus bens (RT 736:236-237)”.
 
Questão Objetiva
(OAB 2010.2) Em 2002, Joaquim, que não tinha herdeiros necessários, lavrou um testamento contemplando como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2044, nomeado como seu herdeiro universal Sérgio. Em 2008, Sérgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No mês de julho de 2010, faleceu Joaquim. O único parente vivo de Joaquim era seu irmão, Rubens. Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Joaquim.
a)      Rubens
b)      Catarina
c)       Ana
d)      A herança será vacante.
 
Gabarito: A
Considerações Adicionais
Referências Bibliográficas:
Nome do livro: Direito das Sucessões
Nome do autor: CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Noavaes
Editora: Revista dos Tribunais
Ano: 2007
Edição: 3ª edição
Nome do capítulo: Capítulos 11, 12 e 17
Número de páginas do capítulo: 51