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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br Estou relançando, aqui no site, o curso à distância de Direito Tributário, que concluí em dezembro de 2004. Quando lancei o curso pela primeira vez, todos imaginávamos que o edital para os concursos da Receita fosse sair em brevíssimo prazo, sem falar no concurso para fiscal do INSS que também era dado como certo e próximo. Como vocês infelizmente sabem, nenhum dos editais para esses concursos foi publicado até agora. Assim como da outra vez, temos expectativas bem fundadas de que saiam logo, mas agora todos nós, inevitavelmente, estamos muito mais cautelosos em transmitir “certezas”, por mais confiável que seja a fonte que origine notícias a esse respeito. Entre o término do curso anterior e hoje tivemos a publicação da EC nº 45/2004 (“reforma do Judiciário”), que nenhuma influência tem no Direito Tributário. Diferentemente, há poucos dias foi publicada a Lei Complementar nº 118/2005, especificamente alterando o CTN. Trata-se de alterações importantes e nem sempre fáceis de entender. Muito embora a LC nº 118/2005 só vá ter vigência a partir de junho de 2005, nada impede que qualquer edital exija a legislação publicada até a data da publicação dele. É verdade que os editais da ESAF costumam conter cláusula adotando a vigência da legislação como marco (exemplo literal: “Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste Edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores, não serão objeto de avaliação nas provas do concurso.”). Equivalente situação verificamos, usualmente, nos editais do CESPE (reproduzo este exemplo: “Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores, não serão objeto de avaliação nas provas do concurso.”). Entretanto, repito, é perfeitamente possível e legítimo que edital de qualquer concurso e banca adote como critério cobrar a legislação já publicada na data da publicação dele. Aliás, tanto no que concerne à ESAF quanto ao CESPE, acho improvável que se perca essa oportunidade “de ouro”, para os elaboradores das questões, de tratar temas inéditos. Uma das verdades mais consabidas no mundo dos concursos é que qualquer banca, por motivo óbvio, tem verdadeira fixação em “novidades” (o motivo óbvio é que as “novidades” permitem fugir das questões já manjadas, muitas vezes manjadíssimas, que não são nada recomendáveis para a imagem de qualidade que as bancas desejam ter ou manter). Como o texto publicado terá que ser sabido mesmo por qualquer servidor, presente e futuro, que trabalhe com tributos, parece-me mais razoável que ele seja exigido, não que não seja. Em suma, será necessário, neste curso, que, pelo menos até a publicação dos editais, nós estudemos o CTN antes e depois das alterações introduzidas pela LC nº 118/2005. Não dará para escapar, tampouco, das classificações dos créditos previstas na nova “Lei de Falências”, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br classificações estas essenciais para compreensão de algumas das modificações trazidas pela LC nº 118/2005 ao CTN. Como a maior parte delas diz respeito à parte final do CTN, portanto final do curso, é possível (Deus queira provável) que até lá os editais da Receita e do INSS já tenham sido publicados e já conheçamos seu conteúdo. Quanto a alterações, por último, menciono que algumas houve acerca do SIMPLES, especificamente referentes às vedações à opção, que penso ser oportuno conhecermos. O conteúdo deste curso, que consta do programa, disponível aqui no site, é praticamente o mesmo do curso anterior. Acrescento questões dos concursos mais recentes e faço as atualizações necessárias, referentes à legislação e à jurisprudência tributárias (não há, hoje, praticamente nenhuma alteração, fora as já citadas acima). Reorganizei as aulas de forma a concluirmos o curso em 12 semanas, considerando uma aula por semana. Evidentemente, saindo qualquer edital importante (Receita ou INSS), comprometo-me a publicar mais de uma aula por semana, de modo a terminar o curso antes do concurso. Creio que o grau de aprofundamento do curso anterior foi o ideal para enfrentarmos qualquer questão da ESAF e do CESPE; assim, manterei o mesmo nível. Como da outra vez, a intenção é trabalharmos o mais parecido possível com um curso comum, como se estivéssemos em sala de aula. Por isso, usarei aqui uma linguagem bastante informal, e o menos rebuscada possível (infelizmente o Direito muitas vezes exige o conhecimento de termos nada corriqueiros). Procurarei explicar os conceitos e esmiuçar o conteúdo dos tópicos abordados de forma extremamente detalhada, o que não significa que eu vá conseguir evitar todas as dúvidas, evidentemente. Para isso, aliás, existe o fórum, em que todas as dúvidas relacionadas à matéria serão respondidas. Sempre que eu estiver tratando de um ponto que sei ser muito cobrado pela ESAF ou pelo CESPE, enfatizarei à essa circunstância, apresentando questões que já caíram nos concursos passados etc. Como sempre, procurarei ser bastante objetivo e direto. Evitarei, intencionalmente, perder tempo (que seria desperdiçar o tempo de vocês) com lucubrações fora das possibilidades de cobrança da matéria nas questões, por mais interessantes que essas “viagens” pudessem ser. Lembro que este não é um curso recomendável para quem pretenda um estudo acadêmico do Direito Tributário, tipo mestrado ou doutorado, nem para quem se dedique à prática da advocacia, mas sim um curso voltado especificamente para preparação para concursos públicos da ESAF e do CESPE, de qualquer nível. Marcelo Alexandrino. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br AULA 0: DIREITO TRIBUTÁRIO COMO RAMO DO DIREITO PÚBLICO Por definição, o Direito é um só (“uno e indivisível”, como dizem os juristas). Apesar disso, é comum e muito útil, para efeito didático, classificar o Direito em categorias ou em ramos. Uma das mais antigas classificações é a que divide o Direito em público e privado. Não precisamos nos aprofundar muito nisso, mas é relevante sempre termos em mente que o Direito Tributário é um ramo do Direito público. Lembrarmos disso pode, em alguns casos, em um concurso, nos ajudar a solucionar determinadas questões, ou deduzir algumas respostas, mesmo sem conhecer a norma legal que esteja especificamente por trás da questão cobrada. Pois bem, ser um ramo do Direito público já me permite, desde logo, afirmar que o Estado sempre estará presente em um dos pólos das relações jurídicas de Direito Tributário. Mas isso não basta, porque podemos ter o Estado também em relações jurídicas regidas predominantemente pelo Direito privado (quando, por exemplo, a União aluga para um particular um imóvel dela que estivesse desocupado). O que caracteriza uma relação de Direito público é o fato de o Estado nela figurar na condição de poder público, isto é, com supremacia. Parece estranho afirmar isso, mas nas relações de Direito público temos como principal característica a desigualdade jurídica (desigualdade mesmo!). O Estado encontra-se em uma posição juridicamente superior à do particular em uma relação de Direito público. E por que isso? A justificativa para essa desigualdade (fala-se em “verticalidade” da relação) é que o Estado, na relação de Direito público, representa ou defende os interesses da sociedade (o interesse público). E o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais, evidentemente. Essa característica das relações de Direito públicoé traduzida em um dos mais importantes princípios aplicáveis a todo o Direito público: o princípio da supremacia do interesse público (geralmente estudado com mais detalhe no Direito Administrativo). E não é difícil visualizar a aplicação no Direito Tributário. Basta prestarmos atenção na situação de uma pessoa obrigada a pagar um imposto. Vejam bem, não se leva em conta a vontade da pessoa (lógico, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br senão ninguém pagaria). A pessoa não praticou nenhum ilícito, ou seja, não está sendo punida por alguma atitude indevida. Apesar disso, o Estado, unilateralmente, coloca essa pessoa em uma relação jurídica como obrigada a efetuar a ele um pagamento. Ou seja, o Estado, compulsoriamente, subtrai uma parte da riqueza que a pessoa produziu com seu esforço, sem que ela tenha feito nada errado e sem que ela possa se opor a isso legitimamente! Tentem imaginar algo parecido com isso em uma relação de Direito privado (do Direito Civil ou do Direito Comercial)... Totalmente impossível, não é? Por isso, diz-se que nas relações jurídicas de Direito privado temos igualdade jurídica entre as partes (“horizontalidade”). Os princípios mais importantes do Direito privado são a autonomia da vontade e a liberdade negocial. Só com isso já dá para ver como são imensamente diferentes as relações jurídicas travadas no âmbito do Direto público e no do privado. Visto isso, passemos à análise de uma relação jurídica tributária típica. ESTRUTURA E ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA Nós acabamos de ver que o Direito Tributário é ramo do Direito público e as conseqüências gerais desse fato. Precisamos, agora, mencionar que existe uma outra classificação tradicional, que divide as relações jurídicas em relações de Direito real e relações de Direito pessoal. As relações de Direito real têm como paradigma (modelo) o direito de propriedade, e caracterizam-se por ter, no pólo passivo, um número indeterminado de indivíduos (toda a coletividade). Se eu sou proprietário de uma coisa (“real”, em Direito, significa “referente a coisas”), ocupo o pólo ativo da relação de Direito real, como titular do direito de propriedade, e, no pólo passivo, estão todas as demais pessoas, que são obrigadas a respeitar o meu direito (diz-se que o direito real pode ser oposto contra todos, ou seja, é “oponível erga omnes”). Não falemos mais sobre direitos reais, porque todas as relações de Direito Tributário são relações pertencentes ao Direito pessoal. As relações de Direito pessoal subdividem-se em direitos personalíssimos – que não têm cunho patrimonial objetivo, como o direito à honra, à imagem, à liberdade etc. – e direitos obrigacionais, que têm caráter patrimonial definido. É claro que as relações de Direito Tributário, sendo relações de Direito pessoal, são do tipo relações de Direito obrigacional (Direito Tributário sem caráter patrimonial é algo impensável!). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br Pois bem, sendo Direito pessoal, as relações jurídicas tributárias têm em seus pólos pessoas (quando falamos em “pessoas”, no Direito, estamos abrangendo as pessoas físicas e as jurídicas, de direito público ou de direito privado). Além disso, o número de pessoas é sempre determinado. Como a relação tributária é obrigacional, eu tenho, no pólo ativo, uma pessoa chamada credor (que é o titular do direito, que exige o objeto da obrigação) e, no pólo passivo, uma pessoa chamada devedor (que é o obrigado, de quem é exigido o objeto da obrigação). Assim, aquele que ocupa o pólo ativo é chamado sujeito ativo, e o que figura como devedor é denominado sujeito passivo. O sujeito ativo e o sujeito passivo estão vinculados entre si em razão de um objeto, dito objeto da relação jurídica. No caso das relações obrigacionais, o objeto é sempre uma prestação. Portanto, o sujeito ativo exige a prestação e o sujeito passivo está obrigado à prestação. As prestações em geral, segundo uma classificação lá do Direito romano, subdividem-se em prestações de dar, de fazer e de não fazer. No Direito Tributário, vamos ter, como regra geral, as prestações de dar como “dar dinheiro”. As prestações de fazer e não fazer, por outro lado, abrangem qualquer coisa que não envolva entrega de dinheiro, como a entrega de declarações, a emissão de notas fiscais, a escrituração de livros contábeis, o abstenção de embaraçar o trabalho da fiscalização etc. Cabe, agora, a seguinte pergunta: qual das espécies de prestação deve ser mais importante, no Direito Tributário? As prestações de dar ou as de fazer e não fazer? É intuitivo verificar que o objetivo principal do Direito Tributário é regular as prestações de dar, porque esse ramo do Direito justamente regula as relações jurídicas que possibilitam ao Estado, legitimamente, obter recursos (dinheiro) dos particulares para o atingimento dos fins de interesse público descritos na Constituição do País. Não é por acaso que as relações jurídicas tributárias que têm como objeto uma prestação de dar (“dar dinheiro”) são ditas obrigações principais. As outras, de fazer e não fazer, que não envolvam entrega de dinheiro, são chamadas, pelo nosso Direito, obrigações acessórias. Mais tarde, veremos por que essa expressão, embora seja a “oficial”, é criticada pelos autores. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br Resumidamente, a crítica se dá porque, no Direito privado, diz-se que “o acessório segue o principal”. Portanto, no Direito privado, não seria possível uma obrigação acessória sem uma principal. Além disso, sempre que fosse extinta a obrigação principal, a acessória seria automaticamente extinta. Nada disso ocorre no Direito Tributário. É possível termos obrigação tributária acessória sem principal (como, por exemplo, a obrigação de apresentar a “Declaração de Isento”). Além disso, o normal, no Direito Tributário, é a extinção da obrigação principal não acarretar a automática extinção da obrigação acessória (por exemplo, se eu pago imposto de renda no ajuste anual, mas não entrego a declaração, continuo obrigado a entregá-la, e ainda por cima vou pagar multa pelo atraso na entrega, mesmo já tendo pagado o imposto correspondente.). Os autores que criticam a expressão obrigações acessórias propõem termos como “obrigações instrumentais”, “obrigações formais” ou “obrigações secundárias”. Qualquer desses termos pode aparecer em concurso, mais o mais comum, disparadamente, é ser usado “obrigações acessórias”, porque é essa a expressão usada no Código Tributário Nacional (CTN). Pois bem. Vimos até agora que a relação jurídica tributária tem um sujeito ativo (credor) vinculado a um sujeito passivo (devedor), em torno de um objeto, que é sempre uma prestação. Esta pode ser uma obrigação de dar (principal), ou de fazer ou não fazer (acessória). O credor exige a prestação e o devedor está obrigado à prestação. Resta perguntarmos a origem, a fonte ou a causa do vínculo entre o credor e o devedor. Ou seja, o que leva o sujeito passivo a estar obrigado à prestação? Como vimos anteriormente, o Direito Tributário é ramo do Direito público. Portanto, não temos que pensar em autonomia da vontade. A rigor, vontade é algo quase sempre irrelevante no Direito Tributário. Como a relação obrigacional tributária é imposta ao sujeito passivo, e como vivemos em um Estado de Direito, em que a única forma de impor unilateralmente uma obrigação a alguém é por meio de lei, fica claro que a causa do vínculo obrigacional é sempre a lei. Portanto, temos sempre, previamente, uma lei que estabelece uma situação hipotética. Quando ocorre, nomundo real, a situação descrita na lei, dizemos que a lei incide e surge a obrigação (a relação jurídica obrigacional tributária). A hipótese descrita na lei é, por isso, chamada “fato gerador abstrato” ou hipótese de incidência (porque, quando ocorrida no mundo dos fatos, ou mundo empírico, a lei incide, tornando o fato do mundo real um fato jurídico). O evento, ou situação, ocorrido CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br no mundo real é denominado fato gerador (ou “fato gerador concreto”), porque é o fato cuja ocorrência gerou a obrigação. Em resumo, o vínculo entre o sujeito passivo e o sujeito ativo decorre da lei. Esta estabelece uma hipótese de incidência e, quando ocorre no mundo real o fato descrito abstratamente na norma (chama-se a isso subsunção do fato à norma), imediata e automaticamente surge a obrigação tributária (por isso o fato é chamado fato gerador da obrigação tributária). Enfim, essa é toda a estrutura da relação jurídica tributária. Falta só saber de onde vem o poder atribuído ao legislador para editar uma lei estabelecendo a hipótese de incidência capaz de fazer surgir uma obrigação tributária. A resposta é simples: o poder de editar as leis das quais decorrem as relações tributárias é sempre atribuído pela Constituição Federal. A quem é atribuído? Às únicas pessoas que podem editar leis no Brasil (chamadas pessoas políticas): à União, aos estados-membros, ao DF e aos municípios. Esse poder de editar as leis tributárias é denominado competência tributária, cuja sede, como dito, é sempre a Constituição Federal. Na verdade, o estudo aprofundado do Direito Tributário é, em grande medida, um estudo detalhado dos elementos integrantes da relação jurídica obrigacional tributária, cuja estrutura e funcionamento, em linhas bastante genéricas, acabamos de ver. PONTOS ESSENCIAIS QUE DEVEM SER FIXADOS: 1) O Direito Tributário é ramo do Direito público. Portanto, nas relações jurídicas tributárias o Estado figura em posição de superioridade jurídica (supremacia). Não há “autonomia da vontade” nas relações jurídicas tributárias. 2) As relações jurídicas de Direito Tributário são relações de Direito pessoal obrigacional. São os seguintes os seus elementos: a) sujeito ativo: exige o objeto da relação jurídica; é o titular do direito (credor); b) sujeito passivo: é a pessoa de quem é exigido o objeto da relação; é o obrigado ou devedor; c) objeto da relação: é sempre uma prestação, que pode ser um dar (dar dinheiro), chamada obrigação principal, ou um fazer ou não fazer CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br (qualquer coisa que não seja dar dinheiro), chamada obrigação acessória; d) vínculo jurídico: é o elo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, em decorrência do qual aquele tem o direito de exigir a prestação e este tem a obrigação de prestá-la; a causa desse vínculo é sempre a lei; 3) A situação hipoteticamente descrita na lei, necessária ao surgimento do vínculo jurídico, é denominada hipótese de incidência ou fato gerador abstrato (in abstracto). 4) O fato ocorrido no mundo real ou fenomênico que, enquadrando-se na hipótese legal, faz surgir a obrigação tributária, é chamado fato gerador ou fato gerador concreto (in concreto). 5) Denomina-se subsunção o enquadramento do fato do mundo real na hipótese legal (subsunção do fato à norma). 6) Ocorrida a subsunção, o surgimento da relação jurídica obrigacional tributária (ou simplesmente obrigação tributária) é imediato e automático, independendo de qualquer procedmento por parte da Administração fazendária. 7) O poder de editar leis tributárias é conferido diretamente pela Constituição Federal. Esse poder é denominado competência tributária (ou poder de tributar). 8) Pela própria definição de competência tributária, somente a possuem as pessoas capazes de editar leis, ou seja, a União, os estados- membros, o DF e os municípios (as pessoas políticas). Até a próxima.
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