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1 DIREITO DO TRABALHO II UD I – NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO AULAS 02 e 03 – JORNADA DE TRABALHO 1. INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS 2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 3. CLASSIFICAÇÃO E FUNDAMENTOS 4. JORNADA DE TRABALHO 5. TRABALHO A TEMPO PARCIAL 6. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO 7. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO 8. JORNADA ESPECIAL DO BANCÁRIO E DO ADVOGADO 9. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO 9.1 HORAS EXTRAORDINÁRIAS 9.2 PRORROGAÇÃO DE JORNADA DECORRENTE DE NECESSIDADE IMPERIOSA 9.3 PRORROGAÇÃO PARA RECUPERAÇÃO DE TEMPO DE NÃO REALIZAÇÃO DE TRABALHO 10. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO 11. TRABALHO NOTURNO 1. INTRODUÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS Limitar a jornada de trabalho por meio de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, objetiva preservar a integridade física, psíquica e psicológica do trabalhador, com vistas a concretizar o preceito fundamental relacionado à dignidade da pessoa humana. No início do desenvolvimento da atividade laboral, durante os primeiros anos da revolução Industrial, os trabalhadores eram submetidos a condições muito precárias no que concerne a jornada trabalhista e as condições de segurança relacionadas ao ambiente de trabalho. No início do século XIX, a jornada de trabalho era de 12 a 16 horas diárias, com ênfase para o trabalho das mulheres e crianças por receberem salários menores. Em 1847 a jornada de trabalho foi reduzida para 10 horas na Inglaterra, o mesmo acontecendo na França, no ano seguinte. Nos EUA, em 1868, fixou-se uma jornada de 8 horas no serviço público federal. Em 1891 a Igreja, por intermédio do Papa Leão XIII editou a Encíclica Rerum Novarum, dispondo que as horas de trabalho diárias não deveriam exceder as forças do trabalhador, devendo-se fixar o devido repouso. No plano internacional a Convenção nº 1 da OIT, de 1919 determinava uma jornada de 8 horas de trabalho diários e 48 horas semanais, outras convenções que se seguiram reduziram um pouco mais esta jornada. 2 No Brasil, somente a partir dos anos de 1930 é que surgiram as primeiras leis limitando a jornada de trabalho para certas categorias. Tanto as Constituições de 1934, como às de 1937, 1946 e 1967 mantiveram a jornada de trabalho diária não excedente a 8 (oito) horas. Foi somente com a Constituição atual que a jornada semanal foi reduzida para 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A Carta Magna também inovou ao dispor sobre a jornada de trabalho de 6 (seis) horas, para turnos de trabalho ininterruptos de revezamento. Tal mandamento esta disposto no art. 7º, incisos XIII e IV, in verbis: Art. 7º ........................................................................................................................ XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamentos, salvo negociação coletiva. Na CLT, a jornada de trabalho é regulada nos arts. 57 e seguintes. 2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA O conceito de jornada de trabalho tem que ser analisado sob três prismas diferentes: (a) teoria do tempo efetivamente trabalhado, (b) teoria do tempo à disposição do empregador e (c) teoria do tempo in itinere. A teoria que determina que o tempo efetivamente trabalhado não considera as paralisações do empregado como os intervalos, somente é considerado o tempo em que o empregado efetivamente presta serviços ao empregador. A teoria que determina que na jornada de trabalho seja considerado o tempo à disposição do empregador é aplicada em nossa legislação no que concerne a algumas categorias profissionais, como: mineiros (art 294/CLT); ferroviários (art 238/CLT) e as situações de sobreaviso e prontidão (art. 244 da CLT). As horas de sobreaviso previstas para os ferroviários também se aplicam aos eletricitários (S. 229 do TST). A teoria do tempo in itinere, considera como jornada de trabalho desde o momento em que o empregado sai de sua residência até o momento em que retorna a ela somente. É aplicada em situações especificas, quando o empregador disponibiliza a condução para o empregado e o local de trabalho é de difícil acesso ou não é servido por transporte público (CLT, art. 58, § 2º), como ocorre com trabalhadores rurais que se dirigem à plantação no interior da fazenda. Verifica-se que o Direito do Trabalho admite um sistema híbrido referente a aplicação das três teorias anteriores, dependendo do contrato de trabalho e do tipo de empregado. 3 A Súmula 90/TST dispõe que “para a jornada ser considerada in itinere a condução deva ser fornecida pelo empregador e não exista transporte para o local de trabalho ou o local seja de difícil acesso”. Se existe transporte publico, mesmo que ele seja insuficiente, não há direito a pagamento de horas in itinere. Incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada de trabalho do empregado e o transporte público regular é circunstância que também gera direito às horas in itinere. Se houver transporte público regular em parte do trajeto as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. A Lei Complementar 123/2006, acrescentou o § 3º ao art. 58 da CLT, in verbis: Art. 58 - ................................................................................................................ § 3º - Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. Tal dispositivo inovou ao permitir que acordo ou convenção coletiva estabeleça forma ou natureza diferenciada em relação ao pagamento das horas in itinere, bem como, calcular o seu respectivo valor com base no tempo médio de deslocamento. A despeito das controvérsias suscitadas por tal norma, entende-se que na hipótese do referido acordo ou convenção estabelecer condições prejudiciais ao empregado, a referida norma será considerada inconstitucional. Atualmente, o TST tem decidido pela validade da fixação ou limitação, em termos razoáveis, da jornada in itinere, em norma coletiva negociada. No entanto a jurisprudência da referida Corte tem considerado inválida a simples supressão do referido direito trabalhista. A jornada de trabalho tem natureza jurídica mista, tanto como norma de ordem pública, que limita a jornada de trabalho do empregado com vistas a proteger sua vida e saúde e proporcionar-lhe mais segurança no ambiente de trabalho, como de norma de natureza jurídica privada, ao se estimular a autonomia da vontade das partes, sendo possível convencionarem a respeito das condições contratuais relativas à jornada de trabalho, observadas as garantias e normas de proteção trabalhistas (art. 444/CLT). Por fim, registre a previsão estabelecida no art. 58, § 1º da CLT, acerca da tolerância no registro do ponto, mandamento de observância obrigatória aos estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, conforme previsão do art. 71, § 2º da CLT. Art. 58 .............................................................................................................................. § 1º - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária, as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Outro mandamento importante é o disposto na Súmula 366 do TST, que considera como horas extras a totalidade do tempo excedente à jornada normal, caso ultrapassado o referido limite de variações de horário. 4 3. CLASSIFICAÇÃO E FUNDAMENTOS DA JORNADA DE TRABALHO QUANTO À DURAÇÃO, a jornada de trabalho pode ser normal ou comum (8 horas) e extraordinária ou suplementar. QUANTO AO PERÍODO, a jornada pode ser diurna (das 5 às 22 horas para o traba-lhador urbano); noturna (das 21 às 5 horas para o trabalhador rural da agricultura e das 20 às 4 horas para o trabalhador rural da pecuária) e mista que envolve horário diurno e noturno. QUANTO À PROFISSÃO, algumas categorias de trabalhadores possuem jornada especial de trabalho como os bancários, cuja jornada é de 6 horas diárias (art. 224/CLT); os telefonistas, que tem jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais (art. 227/CLT); os jornalistas com jornada de 5 horas diárias (art. 302/CLT); os advogados, com jornada de 4 horas diárias e 20 horas semanais; e os fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais com duração máxima de 30 horas semanais (Lei 8.856/94). A doutrina considera cinco fundamentos para limitação da jornada de trabalho: a) Psíquicos/psicológicos, uma vez que o trabalho intenso, com jornadas extenuantes, pode causar o esgotamento do trabalhador, afetando a sua saúde mental e a capacidade de concentração, podendo gerar doenças ocupacionais. b) Físicos que geram fadiga ao empregado, ocasionando cansaço excessivo, bem como aumentando o risco de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais; c) Sociais, para permitir que o empregado possa conviver e relacionar-se com outras pessoas, desempenhando outros papéis na sociedade; d) Econômicos, para permitir que a empresa abra novos postos de trabalho; e e) Humanos, uma vez que o trabalhador, para ter sua dignidade preservada, não pode ser exposto a jornadas de trabalho extenuantes, o que afetaria a sua saúde e colocaria em risco a sua própria vida, inclusive em razão de riscos quanto a acidentes de trabalho. 4. JORNADA DE TRABALHO A competência para legislar em matéria de Direito do Trabalho é exclusiva da União, de acordo com o disposto no art. 22, I da CF. O termo JORNADA DE TRABALHO refere-se ao número de horas diárias de trabalho, ou seja, ao montante de horas de trabalho em um dia. Quando se quer referenciar ao número de horas trabalhadas em certo período, semana, mês ou ano, o termo empregado é de DURAÇÃO DO TRABALHO. Já o HORÁRIO DE TRABALHO, por sua vez, refere-se à hora de início e término da atividade laboral. O inciso XIII do art. 7º/CF permite que a jornada de trabalho seja apenas compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva, não possibilitando o aumento da jornada. No entanto, a lei poderá reduzir a jornada de trabalho do empregado, pois a CF estabelece a jornada máxima. É possível a contratação por tempo parcial, desde que não ultrapasse 25 horas semanais, não cabendo horas extras ao empregado, conforme dispõe no art. 58-A da CLT. Distingue-se a jornada móvel da jornada de tempo parcial, pois a primeira não está prevista na lei, sendo fixada em norma coletiva ou no contrato de trabalho, em que a jornada de trabalho será realizada entre 4 e 8 horas por dia, por exemplo, de acordo com as necessidades da empresa, não tendo por objetivo compensar horas ou dias não trabalhados. 5 Já a compensação da jornada de trabalho tem previsão no art. 59, § 2º, da CLT, que determina que o empregado possa trabalhar mais duas horas por dia num prazo máximo de um ano, visando compensar horas não trabalhadas ou a ausência de trabalhos aos sábados. As horas trabalhadas além da oitava diária e das 44 horas semanais, são tidas como extraordinárias. No caso de jornada móvel a empresa irá pagar ao empregado as horas efetivamente trabalhadas. Se ele trabalhar um número maior ou menor de horas por mês, irá recebê-las de acordo com o seu salário-hora. 5. TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL De acordo com o art. 58-A da CLT, introduzido pela Medida Provisória 2.164- 41/2001, é possível o trabalho em regime de tempo parcial, estabelecendo-se jornada de trabalho reduzida, desde que não exceda 25 horas semanais, com pagamento de salário proporcional, com base no valor do salário-hora. Para se calcular o valor do salário-hora, deve-se verificar qual o valor da hora remunerada ao trabalhador que exercer o mesmo tipo de trabalho em regime de tempo integral (44 horas semanais). Assim, em uma situação hipotética de um empregado que exerça certa atividade em regime de tempo integral cuja remuneração seja de R$ 2.200,00 mensais. Nesse caso, considerando que o empregado faz jus ao repouso semanal remunerado de um dia na semana, deve-se dividir o número de horas trabalhadas por semana (44 horas), por 6 (seis) dias, chegando-se a sete horas e vinte minutos por dia. O valor obtido (sete horas e vinte minutos) deve ser multiplicado por 30 dias, para se saber quantas horas devem ser remuneradas no mês, obtendo-se o quantitativo de 220 horas mensais. Logo, como o seu salário é de R$ 2.200,00 o valor do salário-hora será de R$ 10,00 (dez reais). Esse será o valor do salário-hora que deverá ser utilizado para se calcular a remuneração mensal de outro trabalhador que exerce sua atividade laboral, a tempo parcial e que cumpra 25 horas semanais de trabalho. Assim, divide-se 25 horas por 6 dias (uma vez que o sétimo dia não será trabalhado em função do repouso semanal remunerado), obtendo-se quatro horas e dez minutos, que deverá ser multiplicado por 30, para se saber o número de horas a serem remuneradas por mês, obtendo-se 125 horas mensais, o que representaria um salário de R$ 1.250,00. Outra maneira, ainda mais simplificada, para se calcular o salário desse trabalhador que exerce sua atividade a tempo parcial em relação a um empregado que exerce a mesma atividade a tempo integral é fazendo a regra de três, logo: R$ 2.200,00 à 44 horas semanais X à 25 horas semanais Assim, 44X = R$ 2.200 x 25 (R$ 55.000) è X = R$ 55.000 dividido por 44 = R$ 1.250. Por fim, cabe registrar, que o trabalho a tempo parcial não comporta a realização de horas-extras pelos empregados, conforme dispõe o § 4º do art. 59 da CLT. É evidente que se tal proibição for desrespeitada o empregador estará sujeito ao pagamento de multa administrativa e, ao mesmo tempo, as horas extras prestadas pelo empregado deverão ser remuneradas acrescidas do respectivo adicional (mínimo de 50% sobre a hora trabalhada). 6 6. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO O art. 7º, XIV da CF trata da jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, estabelecendo uma jornada de trabalho reduzida, de seis horas. Esse tipo de trabalho é realizado por turmas de trabalhadores que se alternam nos equipamentos da empresa, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da mesma. Turno diz respeito às divisões dos horários de trabalho, relacionando-se ao que faz o trabalhador durante o seu horário de trabalho. Já o revezamento trata dos trabalhadores escalados para prestar serviços em diferentes períodos de trabalho (manhã, tarde ou noite), por rodízio. É a troca de posição dos trabalhadores, a substituição de um empregado por outro no posto de trabalho. Os empregados têm diferentes horários de trabalho em diferentes dias da semana. O adjetivo ininterrupto refere-se ao turno e não ao revezamento. Não será ininterrupto o trabalho em duas turmas diurnas, paralisado durante a noite, quando o estabelecimento fica fechado. Neste caso, a jornada diária observara a regra geral de oito horas diárias. Por turno ininterrupto de revezamento deve-se entender o trabalho realizado pelos empregados que se sucedem no posto de serviço, na utilização dos equipamentos, de maneira escalonada, para períodos distintos de trabalho. Assim, independentemente do ramo da atividade do empregador, se o empregado prestar serviços em turnos de revezamento, ou seja, nos períodos da manhã, tarde e noite, alterados após certo período (semanalmente, quinzenalmente ou mensalmente), passando ao turno seguinte, de forma alternada, considera-se que o mesmo deve observância às regras referentes ao turno ininterrupto de trabalho. O objetivo do constituinte foi reduzir a jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para seis horas, tratando-se de garantia para o empregado, sendo irrelevante o fato da atividade empresarial ser interrompida, o que importa é a atividade do trabalhador, se a mesma é ou não interrompida. Os turnos ininterruptos de revezamento aplicam-se a qualquer tipo de atividade ou profissão, como nas siderúrgicas, empresas petrolíferas, vigias, vigilantes, porteiros e hospitais. Pode-se afirmar que art. 7º, XIV da CF trata da jornada de trabalho em turnos ininterruptos revogou, por incompatibilidade, as jornadas de 8 e 12 horas previstas no art. 2º, § 1º e no art. 3º da Lei nº 5.811/72, pois o objetivo do constituinte foi acabar com o trabalho superior a oito horas. O intervalo para refeição não vai descaracterizar o turno, assim como não é o repouso semanal que o desqualificaria (art. 7º, XV, da CF). Ressalte-se que o intervalo para refeição não é computado na duração do trabalho, como se observa do § 2º do art. 71 da CLT, o que evidencia que o turno, mesmo com intervalo, tem a mesma duração. Súmula 675 do STF: Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição. 7 Súmula 360 do TST: A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para o repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de seis horas previsto no art. 7º inciso XIV, da Constituição da Republica de 1988. A jornada de seis horas pode ser excepcionada por negociação coletiva. Assim, o entendimento é de que a convenção ou o acordo coletivo podem fixar, excepcionalmente, jornada superior a seis horas, mesmo tratando-se de turno ininterrupto de revezamento, desde que limitada a oito horas diárias. Dessa maneira, as horas excedentes a sexta hora diária não devem ser remuneradas como extraordinárias, conforme dispõe a Sumula 423 do TST. Se inexistir a referida norma coletiva decorrente de negociação coletiva, alterando a regra da jornada especial de seis horas no turno ininterrupto de revezamento, as horas excedentes a sexta hora diária deverão ser consideradas como extraordinárias, sendo remuneradas como tal, conforme dispõe a OJ 275 da SBDI-I do TST. Frise-se, ainda a previsão da OJ 396 da SBDI-I do TST que determina a aplicação do divisor 180 para o cálculo do salário-hora, considerando a alteração da jornada de oito para seis horas, em observância ao art. 7º, VI, da CF/88, que assegura a irredutibilidade salarial. Ressalta-se que o trabalho em turno ininterrupto de revezamento é prejudicial à higidez física e psíquica do empregado, sendo lícita a mudança ou o retorno ao turno fixo, pois este é mais benéfico ao empregado. 7. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO NORMAL DA JORNADA DE TRABALHO Dispõe o art. 62 da CLT que alguns empregados são excluídos da proteção normal da jornada de trabalho. Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Aqueles que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, bem como gerentes, diretores ou chefes de departamento. Por tal motivo esses empregados não têm direito a percepção de horas extras. Tal artigo não menciona que o empregado deva trabalhar mais do que a jornada prevista na CF. 8 Estão abrangidos pelo inciso I do art. 62 da CLT, os empregados que exercem atividade externa ao local de trabalho, incompatível com a fixação de horário de trabalho, como os vendedores, viajantes, carteiros e motoristas. Deve-se anotar na CTPS do empregado e no livro de registro da empresa essa condição de trabalho externo que impossibilita o controle de horas trabalhadas. Caso falte algum desses registros o empregado terá direito a horas extras, salvo se tiver ciência inequívoca dessa sua condição de trabalho, ou se faça prova da mesma. O art. 62, II da CLT não menciona a expressão mandato, mas sim os que exercem cargo de gestão. Gerente é aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou dispensar funcionários, adverti-los, puni-los e suspende-los, fazer compras ou vendas em nome do empregador, tendo subordinados sob sua fiscalização ou supervisão. Assim, não mais se sujeitam a ter direito a horas extras os diretores e chefes de departamento ou filial, que se equiparam aos gerentes, pois também exercem encargos de gestão, devendo ter o mesmo tratamento. Também está expressamente excluído do regime de horas extras os empregados que exercem cargos de confiança. Para caracterização do cargo de confiança, não é preciso o pagamento de gratificação de função, pois essa é facultativa, podendo, assim, ser ou não paga ao empregado, pois a lei emprega a expressão se houver. O pagamento da gratificação sempre teve por objetivo compensar a maior responsabilidade pelo cargo exercido, como também cobrir despesas decorrentes de seu desempenho, mas entende-se, também, que a gratificação paga pela maior responsabilidade já inclui eventual remuneração de horas extras que possam ser prestadas. Se o trabalhador receber gratificação de função inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40%, pode-se entender que, mesmo exercendo o cargo de gerente, terá direito a perceber horas extras. No entanto esse fator não é preponderante, basta que aquele que exerce a função de gerente tenha um salário bem mais elevado do que o do seu subordinado imediatamente inferior, ou seja, que perceba um salário superior a 40% deste. Estando o empregado sujeito a controle de horário, na entrada e saída do serviço, terá direito a horas extras, inclusive o gerente, devendo ser aplicada a duração do trabalho de oito horas diárias e 44 horas semanais. Os trabalhadores especificados no art. 62 da CLT estão excluídos da aplicação do Capítulo II, ou seja, não terão direito apenas ao não recebimento de horas extras, mas também, não terão direito a percepção de horas noturnas, adicional noturno e hora noturna reduzida, entre outros. Deve-se anotar na CTPS do empregado e no livro de registro da empresa tal condição de trabalho externo que impossibilita o controle de horas trabalhadas. Caso falte algum desses registros o empregado terá direito a horas extras, salvo se tiver ciência inequívoca dessa sua condição de trabalho, ou se faça prova da mesma, pelo princípio da primazia da realidade. Por outro lado, fazem jus à aplicação das regras de duração do trabalho, por caracterizar o controle da jornada do trabalhador, afastando-se do previsto no art. 62, I, da CLT, os empregados que têm o dever de comparecer à empresa no início e no término do 9 expediente; cumprem roteiros predeterminados pelo empregador, com fixação de horários a serem obedecidos pelo empregado, nas visitas aos clientes, ou àqueles que têm o dever de informar, durante a jornada de trabalho, o local e a venda, em andamento ou concluída, bem como o horário de início e término do labor. Por fim, cabe destacar o estabelecido na Súmula 287 do TST: Súmula nº 287 do TST JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 8. JORNADA ESPECIAL DO BANCÁRIO E DO ADVOGADO Em relação aos empregados bancários a CLT dispõe o seguinte: Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985) § 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969) Art. 225 - A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.637, de 8.5.1979) Art. 226 - O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias. (Redação dada pela Lei nº 3.488, de 12.12.1958) Parágrafo único - A direção de cada banco organizará a escala de serviço do estabelecimento de maneira a haver empregados do quadro da portaria em função, meia hora antes e até meia hora após o encerramento dos trabalhos, respeitado o limite de 6 (seis) horas diárias. (Incluído pela Lei nº 3.488, de 12.12.1958) A previsão do art. 224 da CLT, referente aos empregados de bancos em geral, também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, como os porteiros, telefonistas, contínuos e serventes, estabelecendo uma jornada de 6 horas diárias e de 30 horas semanais. 10 A jurisprudência majoritária entende que a jornada de trabalho especial do bancário, salvo tratando-se de categoria profissional diferenciada, é aplicada independentemente de ser a função do empregado do banco inserida na atividade-fim ou em atividade-meio. A Súmula 55/TST dispõe que “empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT”. Por outro lado, de acordo com a Súmula 117/TST: “a jornada especial do bancário, de acordo com a jurisprudência pacificada, não se aplica aos empregados abrangidos por categoria profissional diferenciada”, bem como dispõe a Súmula 257/TST, em relação aos vigilantes. Da mesma maneira, o TST entende que a jornada do bancário também não se aplica aos empregados que exerçam funções típicas de profissionais liberais, como os arquitetos e engenheiros, por aplicação do mesmo entendimento relativo às categorias profissionais diferenciadas. Cabe ressaltar o teor da Súmula 102/TST, in verbis: Súmula nº 102 do TST BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) 11 De acordo com o art. 20 da Lei 8.906/94: Lei 8.906, de 4 de junho de 1994 Art. 20 – A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. Verifica-se que tal norma afasta a aplicação da jornada de trabalho especial nos casos de “acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”. Por dedicação exclusiva, o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB considera “o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”. As horas trabalhadas no período de 20 horas de um dia até às 5 horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25%. Questão importante é saber se advogado contratado por instituição bancária deve ser enquadrado na jornada especial do advogado ou do bancário. Se o empregado, ao ser contratado pela instituição bancária, não exerce a função de advogado deve ser regido pelo art. 224, § 2º da CLT, fazendo jus a jornada especial do bancário. Já a corrente que entende constituírem os empregados advogados uma categoria profissional diferenciada, conforme dispõe o art. 511, § 3º da CLT, defende a exclusão da aplicação da jornada de trabalho dos bancários, de acordo com o que prescreve a Súmula 117/TST: “Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”. 9. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO 9.1 HORAS EXTRAORDINÁRIAS Horas extras são as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo, de no mínimo 50% do valor da hora normal, conforme previsão do art. 7º, XVI, da CF/88, podendo ser realizada antes ou depois do inicio do expediente, ou mesmo durante os intervalos destinados a repouso e alimentação. De acordo com a Súmula 376, I do TST, a limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. A natureza do adicional de horas extras é salarial e não de indenização. As horas extras prestadas com habitualidade integram o 13º salário, o FGTS, o aviso prévio indenizado, as gratificações semestrais, as férias e o descanso semanal remunerado. Acordo de prorrogação de horas é o ajuste de vontade feito pelas partes para que a jornada de trabalho ultrapasse o limite legal, mediante pagamento de adicional de horas extras. Esse acordo deverá ser escrito, podendo constar do contrato de trabalho, ou ser celebrado por intermédio de acordo coletivo ou convenção coletiva (antigamente denominado de contrato coletivo de trabalho). O limite de prorrogação de horas é de duas por dia, totalizando dez horas diárias. No entanto, se o empregado trabalhar acima desse limite deverá ser remunerado extraordinariamente (mínimo 50% acima do valor da hora normal), do contrário ocorreria enriquecimento ilícito do empregador, incidindo, também, multa administrativa ao empregador. 12 O art. 413 da CLT veda a prorrogação do horário de trabalho do menor, salvo em se tratando de acordo de compensação, ou na hipótese de força maior. Já os bancários, de acordo com o art. 225 da CLT, podem, em caráter excepcional, ter a sua jornada de trabalho prorrogada, até oito horas diárias, ou quarenta horas semanais. O art. 60 da CLT estabelece que nas ATIVIDADES INSALUBRES, quaisquer prorrogações só poderão ser feitas por intermédio de licença prévia das autoridades competentes, sendo nula a prorrogação que não atenda a essa regra de ordem pública. Com o art. 7º, XIII da CF/88 surge a dúvida se o art. 60 da CLT ainda está em vigor. Tais dispositivos não versam sobre questões diversas, ao contrário, a compensação não deixa de ser uma espécie de prorrogação do horário de trabalho, que somente poderá ser feita por convenção ou acordo coletivo. Como o texto constitucional estabeleceu uma única condição para a compensação do horário de trabalho, que é a celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, não há a necessidade de autorização prévia do órgão especializado para a prorrogação da jornada de trabalho, gerando incompatibilidade entre o art. 60 da CLT e o inciso XIII do art. 7º da CF, estando o primeiro revogado tacitamente. Há uma única condição para a prorrogação do horário de trabalho em atividade insalubre: a existência de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. A Súmula 349 do TST ratifica esse entendimento. S. 349 do TST: A validade do acordo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF). As horas extras prestadas com habitualidade, por pelo menos um ano, se suprimidas, geram uma indenização ao empregado de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses. O cálculo irá observar a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão (Súm. 291 do TST). Não é possível a prorrogação de horas para os cabineiros de elevador (art. 1º da Lei 3.270/57), ao bancário só excepcionalmente é cabível a prorrogação da jornada (art. 225 da CLT) e, às telefonistas, somente poderão fazer horas extras em decorrência de indeclinável necessidade (art. 227 da CLT). A jurisprudência considera como trabalho extraordinário os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, considerando como período residual. Deve haver um limite de tolerância para a marcação dos cartões de ponto, geralmente de 5 minutos por período e 10 minutos por dia (Súmula 366/TST). No entanto, o que exceder esse período deve ser considerado na sua integralidade como hora extraordinária, ou seja, se o indivíduo excedeu 30 minutos no dia em relação à sua jornada de trabalho, deverá receber o correspondente a 0.5 horas extras e não o correspondente a 20 minutos (excluindo-se os 10 minutos de tolerância diária). O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se como tempo à disposição do empregador, sendo remunerado. 13 O empregado sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor- hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340 do TST). 9.2 PRORROGAÇÃO DE JORNADA DECORRENTE DE NECESSIDADE IMPERIOSA O art. 61 da CLT permite que em casos de força maior a jornada seja prorrogada além do limite legal ou contratual. Não há necessidade de previsão contratual ou de acordo ou convenção coletiva para a citada prorrogação. O art. 501 da CLT conceitua FORÇA MAIOR como o acontecimento inevitável, imprevisível, para o qual o empregador não deu causa, direta ou indiretamente, como ocorre em casos de incêndio, inundação, terremoto ou qualquer outra intempérie natural. Em caso de força maior, a lei não determina quanto seria o máximo da jornada de trabalho do trabalhador, levando-se ao entendimento de que não há limite. O empregador deverá fazer a comunicação da prorrogação à Secretaria Regional do Trabalho e Emprego – SRTE, no prazo de 10 dias (art. 61, § 1º/CLT). Haverá necessidade de pagamento de adicional de horas extras, por se tratar de horas suplementares. O menor poderá fazer horas extras, em caso de força maior, até o máximo de 12 horas, sendo seu trabalho imprescindível ao funcionamento da empresa, mediante pagamento adicional de 50%. Tal prorrogação deverá ser comunicada à autoridade competente em 48 horas. SERVIÇOS INADIÁVEIS são aqueles que não podem ser terminados durante a própria jornada de trabalho. É o caso do trabalho com produtos perecíveis, que devem ser acondicionados em refrigeradores e que não podem ser interrompidos sob pena de deterioração do produto. Não há necessidade de acordo ou convenção coletiva para a prorrogação, porém, deve ser paga o adicional de 50% e o limite máximo da jornada não poderá ser superior a 12 horas (art. 61, § 2º da CLT). Nessa situação o menor não poderá prorrogar sua jornada de trabalho, pois o art. 413/CLT só fala em prorrogação em casos de força maior e para a compensação da jornada. 9.3 PRORROGAÇÃO PARA RECUPERAÇÃO DE TEMPO DE NÃO REALIZAÇÃO DE TRABALHO O art. 61, § 3º da CLT possibilita a prorrogação da jornada de trabalho em virtude de interrupção do trabalho da empresa como um todo, por causas acidentais ou de força maior, que determinem a impossibilidade da realização do serviço. A prorrogação será de no máximo duas horas, nos dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não sejam excedidas de 10 horas diárias, em período não superior a 45 dias por ano, havendo necessidade de prévia autorização da SRTE. O empregado deverá receber as horas trabalhadas além da jornada normal como extras, pois se trata de tempo à disposição do empregador. 14 10. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO A CLT estabelece a possibilidade de compensação da jornada de trabalho, conforme dispõe o art. 59, § 2º da CLT: “poderá ser dispensado o acréscimo de salário, se por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem sem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas”. A compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamento de horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento. Na compensação de jornadas não são devidas horas extras, justamente porque o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia. O acordo de compensação deve observar o limite máximo de dez horas por dia, resultando em um acréscimo máximo de duas horas por dia. Devendo esse limite ser aplicado mesmo para quem possui jornadas diárias inferiores a oito horas. Entretanto, grande parte dos doutrinadores entende que os limites estabelecidos no art. 59, § 2º, da CLT (máximo de 10 horas por dia e estabelecimento do acordo ou da convenção pelo período de um ano), são inconstitucionais, não sendo impositiva a sua aplicação, justamente porque a Constituição Federal não estabelece tais limites, a serem observados nos acordos e convenções coletivos, em função da flexibilização das normas trabalhistas, sobretudo nas circunstâncias que criem situações mais favoráveis ao empregado, como é o caso do regime de 12X36 dos médicos e bombeiros civis. Assim, há quem considere legítimo os acordos que ultrapassem o limite de 10 horas diárias, ou que sejam celebrados para período superior a um ano. Quanto à forma do acordo de compensação, o entendimento que prevalece encontra-se adotado pela Súmula 85, inciso I, do TST, dispõe que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Assim, admite-se o acordo de compensação individual, desde que seja escrito. No entanto, o acordo individual deve ser referente a curtos períodos (semana ou mês). Ocorrendo a cessação do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o § 3º do art. 59 da CLT esclarece que o trabalhador fará jus “ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”. 11. TRABALHO NOTURNO Para os empregados urbanos, regidos pela CLT, o art. 73 § 2º considera noturno “o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte”. A hora noturna tem duração de 52 minutos e 30 segundos. O adicional noturno será de no mínimo de 20% para os empregados regidos pela CLT e 25% para os trabalhadores rurais. Para os trabalhadores rurais, deve-se observar a norma específica, de acordo com o art. 7º da Lei 5.889/73. 15 Na lavoura será das 21 horas de um dia até a 5 horas do dia seguinte e na pecuária entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte. O trabalhador rural não é beneficiado pela hora noturna reduzida, pois o adicional de 25% visa compensar a inexistência da hora noturna reduzida. A Súmula 60 do TST (que incorporou a Orientação Jurisprudencial 6 da SBDI-I do TST), em seu inciso II, assim estabelece; “cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas”. Assim, quem trabalha das 22 horas de um dia até às 6 horas do dia seguinte deverá receber hora extra, com o respectivo adicional noturno, com duração de 52 minutos e 30 segundos, a partir das 5 horas. No entanto, não se deve confundir a prorrogação do trabalho noturno com chamado horário misto previsto no art. 73, § 4º da CLT. Quanto à mudança do turno noturno para o diurno, o entendimento que prevalece é no sentido de sua possibilidade, até porque o trabalho no período da noite pode ser prejudicial à saúde do empregado, conforme dispõe a Súmula 265 do TST: a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. O STF já decidiu, por intermédio da Súmula 213, que é devido o adicional de serviço noturno ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. TRABALHO NOTURNO HORA REDUZIDA 1ª HORA das 22:00’00” às 22:52'30” 2ª HORA das 22:52’30” às 23:45’00” 3ª HORA das 23:45’00” às 00:37’30” 4ª HORA das 00:37’30” às 01:30’00” INTERVALO DE 1 HORA NORMAL DAS 01:30’00” ÀS 02:30’00” 5ª HORA das 02:30’00” às 03:22’30” 6ª HORA das 03:22’30” às 04:15’00” 7ª HORA das 04:15’00” às 05:07’30” 8ª HORA das 05:07’30” às 06:00':00” (*) (*) também devida como hora reduzida e remunerada como hora noturna (art. 73, § 5º/CLT) REFERÊNCIAS CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 8ª ed., 2013. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 12ª ed., 2013. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 8ª ed., 2014 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2014. MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 6ª ed. 2015. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. BONS ESTUDOS E NÃO SE ESQUEÇA DE COMPLEMENTAR OS SEUS ESTUDOS COM A LEITURA DO MATERIAL DISPONIBILIZADO E DA BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA! PROF. JOÃO LUÍS PRIÁTICO SAPUCAIA
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