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Universidade regional do noroeste do estado do rio grande do sUl – UnijUí vice-reitoria de gradUação – vrg coordenadoria de edUcação a distância – cead coleção educação a distância série livro-texto Ijuí, Rio Grande do Sul, Brasil 2012 etiane Barbi Köhler direito Bancário 2012, Editora Unijuí Rua do Comércio, 1364 98700-000 - Ijuí - RS - Brasil Fone: (0__55) 3332-0217 Fax: (0__55) 3332-0216 E-mail: editora@unijui.edu.br Http://www.editoraunijui.com.br Editor: Gilmar Antonio Bedin Editor-adjunto: Joel Corso Capa: Elias Ricardo Schüssler Designer Educacional: Jociane Dal Molin Berbaum Responsabilidade Editorial, Gráfica e Administrativa: Editora Unijuí da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí; Ijuí, RS, Brasil) Catalogação na Publicação: Biblioteca Universitária Mario Osorio Marques – Unijuí K79d Köhler, Etiane Barbi. Direito bancário / Etiane Barbi Köhler. – Ijuí : Ed. Unijuí, 2012. – 74 p. – (Coleção educação a distância. Série livro-texto). ISBN 978-85-419-0032-4 1. Direito. 2. Direito bancário. 3. Operações bancárias. I. Título. II. Série. CDU : 34 347.7 Sumário CONHECENDO A PROFESSORA ................................................................................................5 APRESENTAÇÃO ...........................................................................................................................7 UNIDADE 1 – DIREITO BANCÁRIO ............................................................................................9 Seção 1.1 – Conceito .......................................................................................................................9 Seção 1.2 – Fontes ...........................................................................................................................9 Seção 1.3 – Importância ................................................................................................................10 UNIDADE 2 – SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL ...............................................................13 Seção 2.1 – Breve Histórico (Geral e Nacional) ..........................................................................13 2.1.1 – Geral ........................................................................................................................13 2.1.2 – Nacional ..................................................................................................................14 Seção 2.2 – Organização ...............................................................................................................16 2.2.1 – Conselho Monetário Nacional ...............................................................................16 2.2.2 – Banco Central do Brasil ..........................................................................................17 2.2.3 – Instituições Financeiras .........................................................................................18 2.2.3.1 – Banco do Brasil S.A. .................................................................................18 2.2.3.2 – Instituições Financeiras Públicas ............................................................19 2.2.3.3 – Instituições Financeiras Privadas............................................................19 UNIDADE 3 – BANCOS ...............................................................................................................21 Seção 3.1 – Conceito .....................................................................................................................21 Seção 3.2 – Classificação ..............................................................................................................22 Seção 3.3 – Bancos e Caixas Econômicas ....................................................................................24 Seção 3.4 – Cooperativas de Crédito ............................................................................................24 UNIDADE 4 – OPERAÇÕES BANCÁRIAS .................................................................................27 Seção 4.1 – Conceito .....................................................................................................................27 Seção 4.2 – Características ...........................................................................................................28 Seção 4.3 – Classificação ..............................................................................................................29 Seção 4.4 – Tutela do Consumidor ...............................................................................................31 Seção 4.5 – Espécies .....................................................................................................................31 4.5.1 – Depósito Bancário ...................................................................................................32 4.5.2 – Conta Corrente Bancária ........................................................................................33 4.5.3 – Antecipação Bancária .............................................................................................35 4.5.4 – Desconto Bancário ..................................................................................................36 4.5.5 – Empréstimo Bancário .............................................................................................38 4.5.6 – Abertura de Crédito em Conta Corrente ...............................................................41 4.5.7 – Crédito Documentado ou Documentário ...............................................................46 4.5.8 – Cartão de Crédito....................................................................................................48 UNIDADE 5 – SIGILO BANCÁRIO .............................................................................................51 Seção 5.1 – Origem .......................................................................................................................51 Seção 5.2 – Conceito .....................................................................................................................52 Seção 5.3 – Sistemas Legais .........................................................................................................55 Seção 5.4 – Sistema Legal Brasileiro ...........................................................................................56 UNIDADE 6 – ENCARGOS FINANCEIROS ..............................................................................61 Seção 6.1 – Correção Monetária ..................................................................................................61 Seção 6.2 – Comissão de Permanência ........................................................................................63 Seção 6.3 – Juros Remuneratórios ................................................................................................64 Seção 6.4 – Capitalização de Juros ..............................................................................................68 Seção 6.5 – Multa ..........................................................................................................................68 Seção 6.6 – Ação Revisional de Contrato Bancário .....................................................................70 REFERÊNCIAS .............. ..............................................................................................................73 EaD 5 direito BancárioConhecendo a Professora etiane Barbi Köhler Possuo Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria, tendo obtido o título de Bacharel em Direito em 1993. No ano de 1999 concluí especialização em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado doRio Grande do Sul. Em 2000, in- gressei no curso de Mestrado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, tendo o concluído com a obtenção do respectivo título em 2003. Atuo desde o ano de 1995 como docente na Universidade Re- gional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, inicialmente vinculada ao Departamento de Estudos Jurídicos, hoje Departamen- to de Ciências Jurídicas e Sociais, tendo já trabalhado nas áreas de Direito Privado, subáreas de Direito Civil, nos ramos do Direito das Coisas e das Obrigações, e Direito Empresarial, nos ramos de Direito Societário, Cambiário, Falimentar, Bancário, tendo atuado ainda na área de Direito Processual Civil. Atualmente sou professora assistente 2 mestre com carga horária de 30 horas. Desde 2008 tenho atuado como docente convidada no curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Tributário Empresarial da Facul- dade Imed, na disciplina de Direito Tributário Empresarial. Atuo também como advogada militante e procuradora municipal de Ijuí, tendo ingressado na carreira pública no ano de 2006. Minha atuação acadêmica principal abrange essencialmente a área de Direito Privado, nas subáreas de Direito Empresarial, ramos do Direito Cambiário, Societário, Falimentar, Ambiental Empresarial, Bancário, Direito Civil, nos ramos do Direito das Obrigações, dos Contratos, Notarial, das Coisas e Direito do Consumidor. EaD 7 direito BancárioApresentação O presente trabalho representa um estudo sistemático com vistas a servir de livro-texto do componente curricular de Direito Bancário, ofertado na modalidade de Educação a Distância, visando à organização e orientação das respectivas atividades acadêmicas e no qual são desen- volvidos os conteúdos mínimos da disciplina. Através da oferta do componente de Direito Bancário se objetiva possibilitar ao acadê- mico o estudo técnico e o domínio de conteúdo do Direito relacionado à atividade bancária, proporcionando ao estudante o conhecimento necessário para sua análise sistemática, crítica e contextualizada. Compreender os elementos técnicos básicos do Direito Bancário certamente contribuirá para o aprofundamento da compreensão da realidade atual, em que o crédito tem importância fundamental junto a comunidade socioeconômica, na medida em que fomenta o desenvolvimento das atividades de produção e circulação de bens e serviços. Observe-se que em grande parte são justamente os bancos que, conjugando os elementos identificadores da atividade mercantil (intermediação, habitualidade e fins lucrativos), mediante recursos que captam de terceiros ou de recursos próprios, intermediam, com habitualidade e fins lucrativos, operações creditícias, propiciando às empresas, aos entes públicos e aos particulares, o crédito tão necessário. EaD 9 direito BancárioUnidade 1 direito Bancário oBjetivo desta Unidade • Estabelecer as bases de aplicação do Direito Bancário. Para tanto, será tratado o seu conceito, suas fontes e importância. as seçÕes desta Unidade Seção 1.1 – Conceito Seção 1.2 – Fontes Seção 1.3 – Importância seção 1.1 conceito Segundo Nelson Abrão (2010, p. 33), o Direito Bancário é conceituado como “ramo do Direito Empresarial (ainda que o artigo 119 do CCom tenha sido revogado pelo Código Civil em vigor) que regula as operações de banco e as atividades daqueles que as praticam em caráter profissional”. 1 Embora figure como ramo do Direito Empresa- rial, submetido às regras do direito privado diante da importância da atividade bancária para a sociedade, o que determina o controle estatal sobre ela, o Direito Bancário se submete, também, às regras do direito público, representadas pelo Direito Administrativo e Direito Econômico. 1 Disponível em: <http://www.bond.adv.br/page_1197749145625.html>. Acesso em: 30 set. 2012. EaD etiane Barbi Köhler 10 seção 1.2 Fontes As fontes do Direito Bancário podem ser distinguidas em genéricas e específicas. As genéricas são: 1. Direito Empresarial – antigo Direito Comercial, entendido como conjunto de normas (regras e princípios) que regulam as relações derivadas das atividades econômicas privadas de produ- ção e circulação de bens ou de serviços, considerada a unificação do Direito das Obrigações ocorrida a partir do Código Civil de 2002 (CC); 2. Direito Administrativo – que regula a intervenção do Estado nas operações bancárias – e 3. Direito Econômico – conjunto de normas que, com um conteúdo de economicidade, vincula as atividades econômicas, privadas e públicas, aos fins constitucionais cometidos à ordem eco- nômica, conciliando, ademais, os conflitos de interesse entre esses fins e os objetivos próprios e naturais das entidades econômicas privadas na condução das suas disponibilidades de dis- pêndio, investimentos e empreendimentos; objetivos assegurados pelo princípio constitucional da livre-iniciativa. As específicas, por sua vez, compreendem as leis sobre matéria bancária, decisões dos órgãos reguladores e os usos e costumes bancários assentados na Junta Comercial por terem força probante (Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, artigo 8o, VI). seção 1.3 importância O Direito Bancário tem importante função econômica. Sua relevância está diretamente rela- cionada ao papel que a atividade bancária desempenha junto a comunidade socioeconômica. Grande parte das atividades produtivas, o progresso, a expansão das atividades econômicas e desenvolvimento, depende do crédito. EaD 11 direito Bancário Na sua maioria, os empresários, pessoas naturais ou jurídicas, não dispõem de meios próprios para atender às constantes demandas de aperfeiçoamento e expansão do ramo em que atuam. É o crédito que possibilita isso. A atividade bancária, assim, não cria riquezas, mas pos- sibilita sua circulação e acumulação. Mediante as atividades bancárias torna-se possível o transporte financeiro da produção, provendo os recursos necessários ao processo produtivo pelo financiamento para a aquisição de matéria-prima, vendas a prazo de bens de consumo, etc. síntese da Unidade 1 A proposição para esta Unidade 1 foi de estabelecermos o conceito do Direito Bancário, suas fontes e a importância deste ramo do Direito Empresarial perante a comunidade socioeconômica. EaD 13 direito Bancário sisteMa Financeiro nacional oBjetivo desta Unidade • Conforme mencionado, a atividade bancária, embora privada, está sujeita a um regime de controle estatal. O sistema intervencionista em matéria de bancos, ou o Sistema Financeiro Nacional, é regulamentado por lei específica. Como surgiu e está legalmente organizado o referido sistema, é o que esta segunda Unidade pretende tratar. as seçÕes desta Unidade Seção 2.1 – Breve Histórico (Geral e Nacional) Seção 2.2 – Organização seção 2.1 Breve Histórico (geral e nacional) Aqui será verificado como surgiu e se desenvolveu o regime de controle estatal da atividade bancária num âmbito geral e, após, nacional. 2.1.1 – geral É na antiguidade, século 6º a.C., que se verifica o estabelecimento de práticas financeiras sistemáticas, com os babilônios, egípcios e fenícios, que realizavam frequente empréstimo de dinheiro. Com os Gregos chamados trapezistas e os Romanos, argentarii, todavia, é que se torna co- nhecida grande parte das operações em uso modernamente, como aceitar depósitos de moedas ou valores, fazer empréstimos a juros, com garantia ou a descoberto; interpor-se em pagamentos em praças distantes, assumir obrigações por conta de clientes, etc. Unidade 2 EaD etiane Barbi Köhler 14 2 Na Idade Média, nas cidades italianas (feiras), os campsores ou cambiatores, como eramentão chama- dos, praticavam, a princípio, a troca manual de moedas, para, mais tarde, evoluir para a troca creditícia, tornan- do-se, a partir daí, conhecidos como banqueiros. Ainda na Itália, os Montes recebiam as contribuições compulsórias (empréstimos força- dos) impostas à população pelos órgãos públicos, aplicando-as com juros. O mais antigo Monte conhecido foi o Banco de Veneza, fundado em 1171. Com as cruzadas medievais, por meio dos templários, surgem as primeiras formas institu- cionalizadas de financiamento, voltadas para o incentivo daquelas. A Casa di San Giorgio (Gênova), fundada em 1408, banco notório da época medieval, constitui-se na primeira sociedade anônima conhecida. Com a Idade Moderna e a descoberta de novas terras pelas expedições marítimas, ocorre a intensificação do tráfico mercantil, a multiplicação das feiras, abundância de metais preciosos e o consequente aumento do apelo dos Estados ao crédito. Nesta época, verifica-se uma alteração das funções dos bancos, que passam da cobrança, pagamento e câmbio para a intermediação do crédito (chega-se ao banco moderno). Diante da Revolução Industrial e consolidação do capitalismo liberal, verifica-se o auge do apa- recimento das grandes instituições financeiras (grandes banqueiros) mediante livre-iniciativa. É na era moderna, ante os apelos feitos ao crédito pelo Estado e da insolvência de algumas instituições bancárias (necessidade de tutelar a poupança obtida junto ao público – interesse público), que se inaugura um regime intervencionista, a cargo dos órgãos estatais, caracterizado pela sistematização e controle das instituições financeiras. 2.1.2 – nacional Em 1808 surge a primeira instituição financeira no Brasil, o primeiro Banco do Brasil, com atividades de desconto de letras de câmbio, sacadas ou aceitas por negociantes de crédito nacional ou estrangeiros, depósito geral de prata, ouro, diamantes ou dinheiro, saques por conta de terceiros ou do Real Erário, cobranças e emissão de letras ou bilhetes, pagáveis ao portador à vista ou a um certo prazo de tempo. Ao primeiro Banco do Brasil se seguiram mais três. 2 Disponível em: <http://www.advariovaldo.com.br/dir_bancario.php>. Acesso em: 30 set. 2012. EaD 15 direito Bancário Na sequência, em meados do século passado, grande número de empresas bancárias surge entre nós, além do banco oficial (Banco do Brasil). No ano de 1858 ocorre a primeira crise bancária do Brasil e, em 1860, 22 de agosto, é edi- tada a Lei nº 1.083 (regulamentada pelo Dec. nº 2.711, de 19/12/1860) – primeira lei específica em matéria bancária – a partir da qual se verifica a instauração de um regime tutelar dos bancos a cargo do Poder Público. Em 1864, dia 17 de setembro, é editado o Dec. nº 3.308, estabelecendo legislação especial elaborada pelo governo para as falências de empresas bancárias que ocorressem durante a mo- ratória instituída pelo próprio decreto. No mesmo ano, alguns dias após, mais propriamente em 20 de setembro, é criado o Dec. nº 3.309, estabelecendo normas especiais de liquidação forçada, decretada por decisão judicial das empresas bancárias, tendo como justificativa as consequências que a falência destas entidades poderiam acarretar para a ordem econômica e pública da nação. Após, em 17 de setembro de 1908, surge o Dec. nº 2.024, que regulamentava o processo de falência como um todo, sem tratar de forma especial as instituições financeiras, revogando os Decs. nºs 3.308 e 3.309/64. No ano de 1921, em 16 de março, é editado o Dec. nº 14.728, estabelecendo de fato o re- gime intervencionista no país, impondo, por definitivo, a necessidade de autorização do Poder Público para o funcionamento de empresas bancárias nacionais ou estrangeiras, limite máximo de capital para funcionamento das empresas bancárias, faculdade do governo de cassação da autorização de funcionamento e procedimentos de fiscalização do mercado financeiro. Em 1930, no dia 12 de dezembro, é criado o Dec. nº 19.479, regulamentado pelo Dec. nº 19.634, de 28/1/1931, que, diante da crise econômica internacional verificada, estabelece regime de liquidação extrajudicial para as instituições financeiras. Depois, com o Dec. nº 6.419, de 13 de abril de 1944, verifica-se a possibilidade de que o governo interviesse na administração das empresas bancárias desde que lhe parecesse incon- veniente a liquidação judicial das garantias decorrentes dos respectivos contratos. No ano de 1945, em 2 de fevereiro, pelo Dec.-lei nº 7.923 e, após, em 5 de abril, com o Dec.-lei nº 9.140, é criada a Superintendência da Moeda e do Crédito (Sumoc). Estava assim estruturado o Sistema Financeiro Nacional. Os Decs. nºs 9.228 e 9.346, de 3 de maio e 10 de junho de 1946, respectivamente, extinguem qualquer relação direta entre falência e liquidação extrajudicial. EaD etiane Barbi Köhler 16 Finalmente, em 31 de dezembro de 1964, é editada a Lei nº 4.595 – Lei de Reforma Bancária – que “dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional”. Com a criação do Conselho Monetário Nacional verifica-se a extinção do então Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito (artigo 2º da Lei) e a transformação da então Superintendência da Moeda e do Crédito em autarquia federal denominada Banco Central do Brasil. A referida lei define a estrutura atual do Sistema Financeiro Nacional. seção 2.2 organização O Sistema Financeiro Nacional é constituído por um conjunto de instituições e órgãos que regulam, fiscalizam e executam as operações relativas à circulação da moeda e do crédito. Como está organizado este sistema e as unidades que o integram, é o que será analisado a partir desta seção. 2.2.1 – conselHo Monetário nacional O Conselho Monetário Nacional (CMN) veio substituir o extinto Conselho da Superinten- dência da Moeda e do Crédito. Sua função, segundo o artigo 2o da Lei nº 4.595/64, é formular a política brasileira da moeda e do crédito, objetivando o progresso econômico e social do país. Compõe o CMN, o ministro da Fazenda, como presidente, o presidente do Banco do Brasil S.A., o presidente do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDE), sete membros nomeados pelo presidente da República, após aprovação do Senado, escolhidos entre brasileiros de ilibada reputação e notória capacidade em assuntos econômico-financeiros (artigo 6º, Lei nº 4.595/64). Funcionam, ainda, junto a ele, diversas comissões consultivas (artigo 7º, Lei nº 4.595/64). Com sua política, o CMN objetiva adaptar o volume dos meios de pagamento às reais ne- cessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento; regular o valor interno da moeda; regular o valor externo da moeda e o equilíbrio de pagamento do país; orientar a aplica- ção dos recursos das instituições financeiras; propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos EaD 17 direito Bancário instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras bem como coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública, interna e externa (artigo 3º, Lei nº 4.595/64). Compete, ademais, ao CMN, autorizar a emissão de papel-moeda; estabelecer condições para que o Banco Central do Brasil emita papel-moeda de curso forçado; aprovar os orçamentos monetários preparados pelo Banco Central do Brasil; determinar as características gerais das cédulas e moedas; fixar diretrizes e normas da política cambial; entre outras atribuições perti- nentes, fixadas no artigo 4º da Lei nº 4.595/64. 2.2.2 – Banco central do Brasil O Banco Central do Brasil resultou da transformação da então Superintendência da Moeda e do Crédito (Sumoc). Trata-sede uma autarquia federal, com personalidade e patrimônio próprios, administrada por uma diretoria composta por nove membros, um dos quais seu presidente (art. 1º do Decreto nº 91.961, de 19 de novembro de 1985). Sua competência privativa é definida no artigo 10 da Lei nº 4.595/64. Genericamente tra- tando, é possível afirmar que o Banco Central tem o dever de cumprir as prescrições que lhe são atribuídas por lei e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional no que se refere à política financeira estabelecida. Nos artigos 9º e 11 da mesma lei, são encontradas atribuições de natureza não privativa, ou seja, que também competem a outras instituições públicas cumprir. 3 O Banco Central se relaciona exclusiva- mente com as instituições financeiras, públicas ou privadas, não operando com o público em geral, salvo com as pessoas jurídicas expressa- mente autorizadas por lei. Segundo Nelson Abrão (2010, p. 76), atualmente a grande discussão relacionada ao Ban- co Central diz respeito à independência e autonomia do órgão no estabelecimento da política livre e dirigida por profissionais que saibam o momento certo de intervir no mercado, uma vez 3 Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/bc-e-mp-investigam-fraudes-no-banco-schahin>. Acesso em: 30 set. 2012. EaD etiane Barbi Köhler 18 que o menor erro poderá pôr em risco toda a estruturação da economia e, consequentemente, implicar perda de recursos necessários à manutenção da estabilidade da moeda. Diante disso, é de se admitir certa responsabilidade objetiva na presença do Banco Central na condução de sua política e nas tomadas de decisão que prejudiquem o mercado em geral e o consumidor individualmente. O Banco Central, na condução de sua atuação, deveria priorizar uma maior transparência nas suas políticas públicas e fiscalização mais direta das instituições públicas e privadas com o saneamento do mercado. Para tanto, todavia, é necessário operacionalidade e capacidade técnico-profissional. Mencionando ainda Nelson Abrão (2010, p. 79), considerada a evolução tecnológica alcan- çada em nossos dias, com o monitoramento on-line de operações financeiras, o Banco Central, com seu poder fiscalizador, tem sua atuação direcionada no sentido da busca da estabilidade da moeda e contenção do processo inflacionário. 2.2.3 – institUiçÕes Financeiras São as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas, de forma permanente ou eventual. O funcionamento de instituições financeiras no Brasil tem como pressuposto autorização do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras (artigo 18 da Lei nº 4.595/64). 2.2.3.1 – Banco do Brasil s.a. O Banco do Brasil, pessoa jurídica do tipo sociedade de economia mista, sujeita ao controle da União e supervisão do CMN, constituída sob a forma societária de uma sociedade por ações, tem como função precípua servir de agente financeiro do Tesouro Nacional e principal executor dos serviços bancários de interesse do governo federal e de suas autarquias. Sua composição, forma de indicação, eleição e nomeação de membros dos órgãos colegia- dos é ditada pelo Dec. nº 3.905, de 31 de agosto de 2001. EaD 19 direito Bancário Relata Nelson Abrão (2010, p. 79) que o Banco do Brasil S.A., na sua conjuntura, enfrenta a adversidade de contar com volume expressivo de endividamento, fruto de uma política sem maiores análises. 2.2.3.2 – instituições Financeiras Públicas São os bancos públicos mantidos pelos governos federal ou estadual, estando encarregados da execução da política creditícia dos respectivos governos. Ao CMN cabe regular as atividades, capacidades e modalidades operacionais das ins- tituições financeiras públicas federais. Já as instituições públicas não federais se sujeitam às disposições relativas às instituições financeiras privadas. Segundo Nelson Abrão (2010, p. 80), “a prática da atividade bancária pelas instituições financeiras públicas é a manifestação mais concreta do intervencionismo estatal no setor”. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) é o principal agente da política de investimentos do governo federal. 2.2.3.3 – instituições Financeiras Privadas São formadas pelos bancos comerciais em geral, devendo se constituir sob a forma de so- ciedades anônimas, excetuado as cooperativas de crédito que possuem forma jurídica própria. Segundo prevê o artigo 29 da Lei nº 4.595/64, elas deverão aplicar, preferencialmente, nada menos do que 50% dos depósitos que captarem do público na respectiva Unidade Federativa ou Território. síntese da Unidade 2 A proposição para esta Unidade foi a de conhecer com surgiu e está organizado entre nós o Sistema Financeiro Nacional. EaD 21 direito Bancário Bancos oBjetivo desta Unidade • Ao conceituar o Direito Bancário, vimos que o seu objeto é regular as operações de banco e as atividades daqueles que as praticam em caráter profissional. Importa agora, para melhor compreensão da temática, explicitar o que seja banco e como ele se classifica. as seçÕes desta Unidade Seção 3.1 – Conceito Seção 3.2 – Classificação Seção 3.3 – Bancos e Caixas Econômicas Seção 3.4 – Cooperativas de Crédito seção 3.1 conceito Segundo Cesare Vivante, citado por Nelson Abrão (2010, p. 51), “o banco é o estabeleci- mento comercial que recolhe os capitais para distribuí-los sistematicamente com operações de crédito”. J. X. Carvalho de Mendonça, também mencionado pelo mesmo doutrinador (Abrão, 2010, p. 51), refere que bancos são “empresas comerciais, cujo objetivo principal consiste na intromis- são entre os que dispõem de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio de operações de crédito”. Para Fran Martins (1990, p. 497), por sua vez, os bancos são “empresas comerciais que têm por finalidade realizar a mobilização do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de capitais de terceiro, e o empréstimo de importâncias, em seu próprio nome, aos que necessitam de capital”. Unidade 3 EaD etiane Barbi Köhler 22 Sobre a atuação dos bancos, Arnaldo Rizzardo (2003, p. 16-17) refere que “O banco promove a industrialização do crédito, o favorecimento da circulação de riquezas e enseja as condições de consolidação das poupanças individuais. [...] No tocante à atividade creditícia, age com re- cursos próprios e de terceiros, corporificados os últimos através de depósitos e conseguidos em função da confiança do público. Promove, ainda, o banco, a coleta das poupanças individuais e transforma-as em recursos de giro”. Diante disso, cabe indagar: São os bancos intermediadores ou mobilizadores do crédito? Para Fran Martins (1990, p. 485), os bancos praticam atos de intermediação, todavia não servem de meros intermediadores entre aqueles que têm e aqueles que necessitam do crédito, uma vez que agem em seu próprio nome, tomando recursos de terceiros ou os disponibilizando a quem necessita na condição de devedores ou credores e, portanto, como mobilizadores do crédito. 4 O objeto da atividade bancária, nestas condi- ções, é o crédito, fazendo dos bancos empresários do crédito, na medida em que atuam na coleta, intermediação/mobilização e aplicação de recursos financeiros, sua principal atividade. Além destaatividade, os bancos realizam uma série de operações consideradas acessórias, almejando sempre viabilizar a principal, antes mencionada. Por fim, há de se dizer que banco é gênero de instituição financeira, muito embora o artigo 17 da Lei nº 4.595/64, ao definir o que se considera instituição financeira, acabe por equiparar gênero a espécie. seção 3.2 classificação A classificação clássica apresentada pela doutrina leva em conta o objeto, a atividade de- sempenhada, as operações praticadas pelos bancos, muito embora Nelson Abrão (2010, p. 55) alerte que tal distinção está desaparecendo a partir da configuração do banco universal, que realiza todas as espécies de operações bancárias, sem especialização. 4 Disponível em: <http://www.camargonet.com/malpractice-lawyer/credito.html>. Acesso em: 30 set. 2012. EaD 23 direito Bancário Segundo tal critério, os bancos se dividem em bancos de emissão, bancos comerciais ou de depósito, bancos de investimento, bancos de crédito real, bancos de crédito industrial e bancos de crédito agrícola. I – Bancos de Emissão – São os chamados bancos dos bancos. Entre nós assume tal con- dição o Banco Central do Brasil, que, segundo visto, pratica operações bancárias exclusivamente com instituições financeiras, tendo como tarefa privativa emitir moeda-papel e moeda-metálica, segundo previsto no artigo 10, inc. I, da Lei no 4.595/64. II – Bancos Comerciais ou de Depósito – São instituições de crédito caracterizadas pela captação de recursos por meio de depósitos pecuniários, e pela concessão de crédito mediante operações ativas de curto, médio e longo prazos, podendo estas ser de carácter comercial (letras) ou financeiro (relação cliente/banco); realizam ainda a prestação de serviços auxiliares, como as garantias bancárias, a venda de moeda, pagamentos periódicos, guarda de valores e custódia de títulos. Tais bancos precisam se constituir sob a forma de sociedade anônima e ter na sua deno- minação a expressão “banco”. III – Bancos de Investimento – Segundo definição do Banco Central do Brasil, os bancos de investimento são instituições financeiras privadas, especializadas em operações de participação societária de caráter temporário, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administração de recursos de terceiros. Devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominação social, a expressão “Banco de Investimento”. Não possuem contas correntes e captam recursos via depósitos a prazo, repasses de recursos externos, internos e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. As principais operações ativas são financiamento de capital de giro e capital fixo, subscrição ou aquisição de títulos e valores mobiliários, depósitos interfinanceiros e repasses de empréstimos externos (Resolução CMN 2.624, de 1999). Padrão desta espécie de banco entre nós é o BNDES. IV – Bancos de Crédito Real – São os bancos hipotecários que realizam a concessão de crédito a prazo, mediante garantia real incidente sobre bens imóveis. V – Bancos de Crédito Industrial – Bancos que tem por escopo auxiliar a indústria nacional por meio da concessão de empréstimos a longo prazo para a respectiva atividade. VI – Bancos Agrícolas – Se identificam pela concessão de crédito para a atividade agrícola, financiando o produtor, seja na lavoura, seja na pecuária, com fins à aquisição de insumos ou mesmo máquinas agrícolas e utensílios, mediante garantia real hipotecária ou pignoratícia. EaD etiane Barbi Köhler 24 seção 3.3 Bancos e caixas econômicas As Caixas Econômicas são empresas públicas bancárias, federais ou estaduais, com patri- mônio próprio, que se destinam a recolher e movimentar a poupança popular. Segundo Nelson Abrão (2010, p. 66), “As Caixas Econômicas, em geral, possuem uma função social na destinação de seus recursos financeiros, principalmente no que concerne aos órgãos oficiais, emprestando-lhes dinheiro a juros subsidiados para a realização de obras de interesse da comunidade.” As Caixas, nesta medida, representam importante instrumento de crédito na política go- vernamental, se utilizando, entre outros, dos recursos advindos dos concursos lotéricos sob sua responsabilidade. seção 3.4 cooperativas de crédito As cooperativas de crédito integram o sistema financeiro nacional juntamente com as outras instituições financeiras, mas possuem várias características que as diferenciam das demais. São sociedades de pessoas de natureza sempre civil, hoje sociedades simples (artigo 982 do Código Civil), regidas pela Lei de Cooperativismo e tendo por objetivo servir ao seu grupo de associados, sem intenção lucrativa. O excedente (sobras) é distribuído entre todos (usuários), na proporção das operações individuais, reduzindo ainda mais o preço final pago pelos cooperativados. As cooperativas de crédito foram criadas para oferecer soluções financeiras ao seu quadro social, como instrumento para possibilitar o acesso facilitado ao crédito e a produtos e serviços adaptados às necessidades e condições financeiras dos seus associados. As cooperativas de crédito devem proporcionar aos seus associados o crédito em moeda, mutualmente e com economia, por intermédio de uma taxa de juros baixa, e auxiliá-los direta- mente em suas atividades. As cooperativas não podem utilizar a expressão banco em seu nome. EaD 25 direito Bancário síntese da Unidade 3 Nesta Unidade vimos o que é banco e como eles são classificados. EaD 27 direito Bancário oPeraçÕes Bancárias oBjetivo desta Unidade • Mediante operações bancárias os bancos desenvolvem sua atividade principal. Seu conceito, características, classificação, tutela do consumidor e espécies, serão o objeto de estudo desta Unidade. as seçÕes desta Unidade Seção 4.1 – Conceito Seção 4.2 – Características Seção 4.3 – Classificação Seção 4.4 – Tutela do Consumidor Seção 4.5 – Espécies seção 4.1 conceito As operações bancárias são as atividades negociais desempenhadas pelos bancos em re- lação a seus clientes. Nelson Abrão (2010, p. 84) comenta que, “Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação as seus clientes, uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de operações bancárias”. As operações bancárias, a teor do que prescreve o artigo 966 do CC, se enquadram como ati- vidade profissional econômica organizada para a prestação de serviços por parte dos bancos. Unidade 4 EaD etiane Barbi Köhler 28 Assim, nas operações bancárias dois aspectos podem ser mencionados: o econômico (eco- nomicamente as operações bancárias envolvem uma prestação de serviços no setor creditício que redunda em proveito tanto do banco quanto do cliente) e o jurídico (juridicamente, o aper- feiçoamento das operações bancárias depende de um acordo de vontades entre cliente e banco, contrato – acordo de vontades para criar, regular ou extinguir uma relação jurídica que tenha por objeto a intermediação/mobilização do crédito –, pelo que se inserem no campo contratual). seção 4.2 características Do conceito de operação bancária trabalhado, podem ser extraídas várias características que a seguir são apontadas (Rizzardo, 2003, p. 16-18). 5 A primeira das características verificada é a pecunia- ridade. Considerando que o objeto da operação bancária é o crédito, nela sempre está envolvido dinheiro, servindo elas para a promoção da circulação da riqueza. As operações bancárias são realizadas em grande escala, de maneira homogênea e não isolada. Mediante isso é que os bancos tem a possibilidade de lucro, objetivo perseguidopor todo empresário. É atividade em série, de massa, com número indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais standardizados, obedecendo às normas bancárias uniformes. Nelas a complexidade é inerente, com novas relações jurídicas entre bancos e clientes surgindo a todo instante, até para acompanhar o ritmo do mundo dos negócios. 5 Disponível em: <http://www.diariodopotengi.com/2012/04/bancos-privados-anunciam-reducao-das.html>. Acesso em: 30 set. 2012. EaD 29 direito Bancário A profissionalidade é outra das características observadas com relação às operações bancá- rias, sobressaindo-se a organização e a habitualidade como elementos fundamentais, no sentido da prática reiterada de atos e negócios. O banco atua na intermediação/mobilização do crédito como profissão. Por fim, importa mencionar a empresariedade como característica inerente às operações bancárias, uma vez que o banqueiro é considerado empresário do crédito, intermediando, com habitualidade e na persecução do lucro, caracteres típicos de empresa, qual seja, o crédito a quem dele necessita. seção 4.3 classificação A classificação a ser trabalhada parte da importância do ato praticado. Segundo tal crité- rio, as operações bancárias podem ser classificadas em essenciais, fundamentais e acessórias (Abrão, 2010, p. 91-94). I – Operações essenciais ou fundamentais – Compreendem a intermediação/mobilização do crédito, ou seja, recolhimento de dinheiro de uns e concessão a outros – principal atividade dos bancos. Tais operações dividem-se em passivas e ativas. Nas primeiras, o banco se torna devedor do cliente. Pelas operações passivas o banco realiza a captação de recursos financeiros, a exemplo do que ocorre nas operações de depósito, conta corrente e o redesconto. Nas operações essenciais ativas, de outra feita, o banco se torna credor do cliente, uma vez que distribui e emprega a favor deste, os recursos que obteve nas operações passivas, con- cedendo empréstimos, financiamentos, abertura de crédito, realizando desconto, antecipação de valores, etc. II – Operações acessórias – São aquelas que não implicam nem na concessão de crédito, nem no recebimento de dinheiro. Têm caráter de prestação de serviços secundários, disponibi- lizados a fim de chamar a clientela. Exemplos de operações acessórias que podem ser mencionados são a custódia de valores, cofres de segurança, cobrança de títulos, etc. EaD etiane Barbi Köhler 30 seção 4.4 tutela do consumidor A aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90) – às operações bancárias é pacífica. Se a operação bancária envolver cliente pessoa física, não empresária, por força do artigo 2º (consumidor standard – padrão), combinando com artigo 3º e § 2º do CDC, deve-se aplicar sua tutela em razão da caracterização da relação de consumo. Neste caso, se estabelece presunção juris tantum de que o cliente do banco, pessoa física não empresária, é destinatário final do crédito e, portanto, consumidor. Esta presunção pode, todavia, ser afastada pelo banco, que tem o ônus de fazer esta prova, quer por se tratar de pre- sunção, quer por aplicação do artigo 6º, VIII, do CDC (Rizzardo, 2003, p. 23-24). Relativamente às pessoas físicas empresárias ou pessoas jurídicas, o tema tem sido trata- do pela doutrina e jurisprudência conforme se enquadre o empresário, cliente do banco, como destinatário final (observadas as divergências entre corrente finalista e corrente maximalista), consumidor, se aplicando, neste caso, a tutela do CDC, ou como consumidor equiparado, caso em que também tem sido aplicada a respectiva tutela em razão da vulnerabilidade dele diante do banco, considerada a celebração entre ambos de contratos de adesão, quando normalmente são encontradas cláusulas abusivas (artigo 29, CDC). Quando, todavia, a operação bancária for estabelecida com cliente empresário, não enqua- drado na definição de consumidor, nem de forma equiparada, em igualdade de condições com o banco, também empresário, não há de se falar em aplicar o CDC. Sobre a questão, Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 21) refere que: Os contratos entre empresários ou estão regulados pelo regime cível ou pelo de tutela dos consumi- dores. Submetem-se ao primeiro, em que é altamente prestigiada a autonomia da vontade, os contratos ce- lebrados entre empresários iguais. Por sua vez, submetem-se ao direito do consumidor, caracterizado por normas cogentes sobre as obrigações das partes, os contratos entre empresários em que um deles é consumidor (figura como destinatário final, sob o ponto de vista econômico e não físico, da mercadoria ou serviço) ou se encontra em situação análoga à de consumidor (vulnerabilidade econômica, social ou cultural). Para a adequada compreensão da temática sob exame, é necessário mencionar os conceitos de consumidor segundo a corrente finalista e a corrente maximalista. EaD 31 direito Bancário Consumidor, segundo a corrente finalista, é o destinatário final de um produto ou ser- viço; é aquele destinatário fático e econômico – tal implica em retirar o produto ou serviço de circulação, retirar do ciclo produtivo e não lhe conferir utilização profissional – adquirir para uso próprio ou de sua família. A partir deste conceito, afasta-se da aplicação do CDC o consumidor profissional e a pessoa jurídica. Para a corrente maximalista, todavia, consumidor e destinatário final é o destinatário fático somente; aquele que retira o produto da cadeia produtiva e o consome, independente do resultado deste consumo, resultado que pode ser econômico. Neste conceito estão incluídos os consumidores profissionais e as pessoas jurídicas. Acerca da divergência instaurada e para fins de conclusão, deve-se ter em mente que, a princípio, todo consumidor é vulnerável (artigo 4º, I, CDC) – traduz-se em presunção juris tan- tum. O consumidor profissional ou pessoa jurídica, nestas condições, para que possa gozar da tutela consumeirista, deve ser considerado vulnerável, sendo importante que esteja consumindo fora de sua área de atividade, ou seja, parte-se para uma interpretação nem tão restrita quanto a proposta pela corrente finalista e nem tão ampla quanto a dos maximalistas. Ressalte-se que as operações bancárias são realizadas, de regra, por meio de contratos de adesão, em que o princípio da autonomia da vontade fica reduzido à aceitação do conteúdo do contrato; daí a ideia de vulnerabilidade que acompanha o aderente, seja pessoa física não profissional ou profissional, seja pessoa jurídica. Ademais, toda relação contratual deve estar alicerçada nos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio das relações, se não por aplicação do CDC, por aplicação do Código Civil, que adota tais princípios basilares. Os dispositivos do CDC, cuja aplicação tem sido verificada nas operações bancárias são: artigo 6º, inc. IV, V e VIII; art. 39, IV, V e XI e art. 51, IV, § 1º, III. Ainda: artigo 46; 54, § 3º; art. 52, II e III e art. 51, I. seção 4.5 espécies As operações bancárias são das mais variadas espécies, segundo o objeto almejado, con- forme será visto a seguir. EaD etiane Barbi Köhler 32 4.5.1 – dePósito Bancário a) Conceito O depósito bancário consiste em operação passiva dos bancos, quando o banco aparece como depositário e o cliente como depositante. Trata-se de operação passiva porque nela o banco depositário, que recebe valores em de- pósito efetuado pelo cliente depositante, se obriga a restituí-los quando solicitado por este. Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 128), referindo que a operação de depósito bancário é o mais comum dos contratos bancários, o conceitua como “contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entregavalores monetários ao banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados.” O objetivo do depósito bancário, sob a ótica do cliente, é a guarda ou custódia de seu dinheiro, o investimento, com a percepção de frutos como juros e correção monetária, e a dispo- nibilidade pela criação da moeda escritural ou bancária (lançamento que o banco faz a crédito e o saldo credor). b) Características É contrato real, unilateral, oneroso ou gratuito (Abrão, 2010, p. 150-151). Real, porque só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ao banco, a partir do que se ini- ciam os efeitos do contrato, quais sejam, a transferência da propriedade do dinheiro ao banco e a obrigação dele de restituir. Unilateral, na medida em que gera obrigações apenas para o banco, depositário dos valores. O banco deve restituir o dinheiro quando solicitado, observadas as condições estabelecidas. É operação que pode se revestir de onerosidade ou não, conforme haja ou não pagamento de juros e outros benefícios para o depositante. c) Modalidades As diferentes modalidades de depósito bancário se estabelecem conforme o objetivo, a forma e a titularidade da operação. Quanto ao objetivo (escopo econômico visado pelo depositante), o depósito bancário é considerado à vista, a prazo e de poupança. EaD 33 direito Bancário No depósito à vista o depositante pode efetuar o saque dos valores depositados a qualquer tempo. No depósito a prazo, o depositante só saca depois de um determinado prazo, levando ele ao direito de receber uma remuneração em juros e correção monetária e, no depósito de poupança, sistema de captação de recursos populares, a cada 30 dias são creditados juros e correção monetária. Considerada a forma do depósito bancário, tem-se que ele pode ser simples, quando re- presentado por uma única operação de ingresso e retirada, cabível somente no a prazo, ou de movimento, que permite o fluxo contínuo de ingresso e retirada mediante ordens de pagamento emitidas ou cheques. Finalmente, quanto à titularidade, o depósito pode ser individual e conjunto, podendo nes- te ser simples, quando cada titular tem sua cota, ou solidário, quando os titulares podem fazer retiradas sozinhos de todo o valor. 4.5.2 – conta corrente Bancária a) Conceito A conta corrente bancária é a operação pela qual o banco, assumindo o serviço de caixa do cliente, se obriga, numa espécie de mandato de conteúdo indeterminado, ao cumprimento de atos e negócios jurídicos solicitados pelo correntista. Para tanto o cliente, correntista, deve prestar os fundos necessários por meio de depósitos dele ou de terceiros em seu favor, ou pelas operações ativas que o banco realiza em seu benefício, como cobrança de valores. A movimentação da conta ocorre mediante o serviço de caixa colocado pelo banco à dis- posição do cliente, podendo este movimentar a conta de várias formas, alimentando-a, conforme mencionado, ou realizando o seu desfrute pelo pagamento de cheques emitidos ou por saque com cartão em caixas eletrônicos ou autorizados. Comenta Arnaldo Rizzardo (2003, p. 28-29) que a conta corrente bancária se presta a con- fusões com o depósito bancário, antes estudado, e esclarece que: Acontece, no entanto, que depósito envolve custódia, guarda, proteção, enquanto a conta corrente nada mais representa que os lançamentos de todas as movimentações, ou extratos das movimentações, desde as retiradas até as novas entradas, ordens de pagamento, transferências etc. Através desta, executa o banco o mero papel de registrador dos lançamentos, recebendo dinheiro ou pagando dentro das disponibilidades da conta. EaD etiane Barbi Köhler 34 A conta corrente bancária também não se confunde com a conta corrente comum, ordinária, ante a ausência de reciprocidade das remessas verificada naquela. A faculdade de dar impulso à relação é do correntista e não do banco, o qual se limita a cumprir ordens dele recebida; nem os creditamentos que o banco faz na conta podem ser considerados remessas dele, uma vez que resultam do cumprimento das obrigações por ele assumidas. Outra diferença entre a conta corrente bancária e a comum, que pode ser mencionada, decorre da disponibilidade que o cliente tem sobre a base do saldo apurado diariamente – cré- dito resultante da conta –, saldo provisório sobre o qual o cliente pode emitir cheques, sendo, inclusive, admitida sua penhora. Na ordinária os créditos anotados na conta se tornam inexigí- veis e indisponíveis até o encerramento da própria conta, sendo destinados à compensação com eventuais créditos da contraparte. b) Características A conta corrente bancária é operação consensual, informal, normativa porque regula as relações futuras entre as partes, de duração ou execução continuada porque se estendem no tempo, bilateral porque o banco deve prestar serviços ao cliente correntista que, por sua vez, deve prestar os fundos necessários, onerosa porque o banco tem benefícios com a percepção de comissões e o cliente tem vantagens com a prestação de serviços e disponibilidade de caixa. c) Modalidades As modalidades de conta corrente bancária aqui apresentadas levam em consideração a titularidade da conta, podendo ser unipessoal, por possuir um único titular, ou coletiva, em nome de duas ou mais pessoas. Algumas peculiaridades devem ser mencionadas quanto à conta corrente coletiva: se houver emissão de cheques sem fundos, só o emitente responde; a morte de um não extingue a conta, podendo os herdeiros entrar no lugar; diante dela tem sido admitida a penhora pelo credor individual de um dos titulares, de todos os valores nela encontrados, cabendo aos demais titulares a defesa de sua parte. A conta corrente coletiva, ademais, pode ser indivisível quando movimentável só por todos os titulares, que pode ocorrer mediante procuração, havendo solidariedade passiva de todos para com o banco, ou conjunta, quando pode ser movimentada por qualquer dos titulares, havendo solidariedade ativa e passiva entre eles. d) Extinção A conta corrente bancária, de regra, é contrato por prazo indeterminado, assistindo ao banco ou ao correntista o direito de interromper ou extinguir o contrato a qualquer tempo, sem necessidade de pré-aviso. EaD 35 direito Bancário Havendo saldo positivo, o correntista pode efetuar o saque em caixa ou equiparado, ou utilizar o valor mediante a emissão de cheque contra o banco. Já eventual saldo negativo, apura- do na extinção ou pelos lançamentos efetuados, é exigível pelo banco a título de mútuo vencido (Rizzardo, 2003, p. 72). 4.5.3 – anteciPação Bancária a) Conceito É operação bancária pela qual o banco entrega ao cliente uma determinada soma em dinheiro (adiantamento/antecipação), mediante prévia constituição de uma garantia real, inci- dente em títulos, mercadorias, documentos representativos destas, cujo valor está em relação constante com dita soma. Nesta operação o banco é designado antecipante, e o cliente bancário antecipado. Segundo Arnaldo Rizzardo (2003, p. 87), “Na prática, em várias atividades é praticável a antecipação. Na produção agrária, o banco adianta ou antecipa um determinado valor, recebendo como garantia a própria produção, o que se formaliza através do penhor. Quanto à garantia por meio de títulos, é suficiente a entrega dos mesmos ao banco”. A operação em estudo se aproxima, em certa parte, do mútuo com garantia pignoratícia, da abertura de crédito e do desconto bancário. Ocorre, todavia, que o penhor na antecipação bancária, diferente do que ocorre nos dois primeiros, é elemento essencial. No desconto, por sua vez, os títulos são cedidos pelo cliente ao banco que se torna proprietário, titular dos créditos nele representado. Já na antecipação,a propriedade dos títulos permanece com o cliente, tendo-os o banco somente em garantia. Todas estas operações, em última análise, no entanto, se tratam de empréstimos. b) Características São características da operação de antecipação bancária, segundo Nelson Abrão (2010, p. 162): Real: Só se aperfeiçoa com a entrega da soma de dinheiro pelo banco ao cliente, mediante o penhor de mercadorias ou títulos deste. A tradição (inerente ao penhor) das garantias pode ser real ou simbólica, sendo possível que o cliente antecipado permaneça na posse direta do bem, transferindo somente a posse in- direta. O banco, para sua garantia, deve realizar uma constatação e avaliação do bem, para fins de evitar que seja pego de surpresa em caso de inadimplemento do cliente e necessidade de execução das garantias. EaD etiane Barbi Köhler 36 Outrossim, nada impede a substituição da coisa ou complementação da garantia, uma vez presentes os pressupostos legais para tanto. Bilateral: Gera obrigações para ambas as partes envolvidas. O banco antecipante se obriga à guarda e conservação da garantia, fazendo as vezes de depositário, bem como à devolução da garantia após cumprida a obrigação de pagamento do cliente antecipado. Este, por sua vez, deve efetuar a devolução do principal que lhe fora antecipado acrescido de juros, comissões e despesas de custódia das coisas, inclusive seguro. Oneroso: Traz vantagens para ambas as partes contratantes: o banco, que percebe juros e comissões pela antecipação; o cliente, que consegue dinheiro sem precisar alienar seus bens. c) Modalidades As modalidades da operação de antecipação levam em consideração o objeto sobre os quais recaem as garantias contratuais. Tem-se, assim, Antecipação sobre Mercadorias; Antecipação sobre Títulos de Crédito em Geral; Antecipação sobre Títulos Representativos de Mercadorias (warrant e conhecimento de depósito) e Antecipação sobre Direito (devolução do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF). d) Extinção A extinção do contrato se verifica pelo pagamento, ainda que antecipado, por parte do cliente. De igual forma, verifica-se a extinção da antecipação bancária pelo perecimento ou dimi- nuição do valor da coisa empenhada sem a respectiva substituição oportuna. A falta de pagamento de juros, comissões estipuladas para terem lugar na vigência do contrato, assim como a falência do devedor ou do banco (idem para o caso de liquidação deste), são causas de extinção da antecipação. 4.5.4 – desconto Bancário a) Conceito Operação pela qual o banco, com prévia dedução de juros, comissão e despesas, antecipa ao cliente a importância de um crédito, não vencido, contra terceiro, mediante cessão do próprio crédito (Abrão, 2010, p. 173). Em tal operação o banco é designado descontante, e o cliente descontário. EaD 37 direito Bancário Segundo tal conceito, em tese, pode ser objeto de desconto bancário qualquer crédito que possa ser cedido em troca do adiantamento pecuniário que o banco faz ao descontário. Na prática, todavia, o que se tem observado é a utilização em grande escala do desconto bancário envolvendo títulos de crédito, em especial duplicatas e “cheques pré-datados”, representativos do crédito do empresário derivado de venda a prazo realizada. No desconto bancário envolvendo títulos de crédito a propriedade do título é transferida por meio de endosso ao descontante, vinculando-se o descontário como endossante e garantidor de seu pagamento. A expressão utilizada para designar a operação objeto de estudo tem duplo significado: a de operação bancária e a de dedução feita sobre o valor do título. b) Características O desconto bancário é operação de caráter real porque sua perfeição decorre da transfe- rência do título de crédito do descontário ao banco descontante, mediante a entrega do dinheiro correspondente deste àquele, com dedução de juros, comissão e despesas. É bilateral em virtude de que origina obrigações para ambas as partes contratantes: ao cliente descontário, a obrigação de garantir ao banco o pagamento do título, e ao banco descon- tante, a obrigação de diligenciar pelo recebimento do crédito representado no título juntamente ao devedor principal. Identifica-se como operação de caráter oneroso, na medida em que apresenta vantagens recíprocas: para o cliente, a antecipação em dinheiro do crédito titularizado, e para o banco, o recebimento de juros e comissões pela antecipação. c) Inadimplência do devedor principal do título Pelo desconto bancário de título de crédito, o banco torna-se credor do crédito representado no título que lhe foi transferido mediante endosso do descontário. Leciona Nelson Abrão (2010, p. 181) que [...] consequentemente o banco se torna endossatário, legitima-se pelo protesto, cuja disciplina vem dada pelo diploma normativo n. 9.492, de 10 de setembro de 1997, com as alterações sobrevindas, ao exercício da ação cambial, que é a mais conveniente na espécie, por estar dotada de força executória, contra o devedor cedido, o cedente e qualquer outro coobrigado, para a formatação da relação dos devedores solidários inadimplentes. EaD etiane Barbi Köhler 38 O banco, nestas condições, configurado o inadimplemento do devedor principal, devida- mente provado pelo protesto cambial, salvo cláusula sem protesto inserida no título, pode, a sua escolha, cobrar o título de crédito de qualquer um dos obrigados cambiários envolvidos, devedor principal, descontário endossante, avalistas, etc. Interessante notar que, normamente, o banco descontante, havendo fundos na conta cor- rente que o cliente descontário mantém junto a ele, acaba efetuando, conforme lhe autoriza o contrato, o débito em conta do valor do título acrescido das despesas do protesto e outras despe- sas efetuadas para a sua cobrança, devolvendo ao descontário o respectivo título para que este possa agir regressivamente contra o devedor principal, cobrando-lhe o que precisou desembolsar a favor do banco. 4.5.5 – eMPréstiMo Bancário a) Conceito É a operação pela qual o banco entrega certa quantia em dinheiro ao cliente, que, por sua vez, assume a obrigação de restituí-la, no prazo ajustado, no mesmo gênero, quantidade e qualidade, acrescida de juros e comissões, conforme previamente acordado. O empréstimo bancário, de regra, envolve dinheiro, mas pode ter como objeto títulos (em- préstimo de títulos representativos de valores pecuniários) ou firma (empréstimo de firma). A finalidade dos empréstimos de títulos consiste, em geral, na constituição de uma cau- ção em favor do prestatário, normalmente perante algum órgão público, com o qual contratou a execução de uma obra. A devolução, no caso de empréstimo de títulos, não se dá nos mesmos títulos, mas em outros equivalentes, ou à cifra monetária que representam. O empréstimo de firma, por sua vez, se concretiza por meio de uma garantia fidejussória, que pode ser fiança, aval ou carta de garantia. O cliente do banco consegue uma garantia pessoal do banco, relativamente a uma obrigação pecuniária que assume. Tal empréstimo é utilizado para garantir cumprimento de contrato de construção de obras públicas; garantir o pagamento de imposto cobrado sobre produtos importados e depositados em armazéns do porto, por exi- gência da alfândega (questionamento do valor do imposto); e para garantir a instância nas vias administrativas em recursos de decisões contra tributos fiscais como IPI, ICMS, etc. O empréstimo bancário se aproxima do mútuo, regrado no Código Civil nos artigos 586 a 592, uma vez que envolve bens fungíveis, consumíveis, implicando transferência do domínio quando da entrega da coisa mutuada, devendo o mutuário devolver coisa de mesmo gênero,EaD 39 direito Bancário quantidade e qualidade. Por tal aproximação, alguns autores, como Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 130) e Ricardo Negrão (2010, p. 367), o designam de mútuo bancário. Nelson Abrão (2010, p. 127 et seq.), por sua vez, o designa de mútuo mercantil. Assevera Arnaldo Rizzardo (2003, p. 34) que “O empréstimo bancário constitui um mútuo, com a especialidade de ser concedido por uma entidade creditícia submetida à disciplina da Lei 4.595, de 31.12.1964.” No empréstimo bancário figuram o banco como mutuante, prestador, e o cliente como mutuário, prestatário, tomador. Se o empréstimo tem destinação específica, por exemplo, atividade rural, industrial, comer- cial, diz-se financiamento e o crédito do banco pode ser representado por cédula de crédito rural, industrial ou comercial, emitida pelo financiado a favor da instituição financeira, considerada título de crédito com força executiva no caso de inadimplemento. b) Características O empréstimo bancário é operação de caráter real, unilateral, onerosa, nominativa e típica. Real, porque pressupõe a entrega do dinheiro, da coisa objeto de empréstimo para que se aperfeiçoe. É unilateral porque após aperfeiçoado o contrato, as obrigações recaem somente na pes- soa do mutuário – ou seja, de restituir a coisa emprestada na época e nas condições ajustadas, acrescido de juros, correção ou comissão. O mutuante, por já ter cumprido sua obrigação com a entrega do dinheiro ao mutuário, a nada se obriga (Abrão, 2010, p. 130). Além dessas obrigações, poderá o mutuário ser obrigado a amortizar o valor devido segun- do os prazos estabelecidos (poderá ocorrer a amortização parcelada dos encargos ou dos juros, ou a amortização do capital emprestado; os prazos de amortização podem ser, ainda, mensais, bimestrais, trimestrais, semestrais e anuais); dar ao valor recebido o destino consignado no pe- dido, como no caso dos financiamentos agrícolas, industriais ou comerciais; e permitir ao banco a verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor emprestado. É operação considerada onerosa porque apresenta vantagens para ambas as partes: ao banco, no recebimento de juros e comissões; ao cliente, por ter a disponibilidade de recursos necessários para a consecução de seus negócios ou satisfação de suas necessidades. Trata-se de operação nominativa, porque a legislação lhe concede denominação especíica, assim como é considerado típico porque possui regulamentação própria (Rizzardo, 2003, p. 35) conferida pelas disposições do Código Civil relativas ao mútuo com as especificidades que lhe são próprias, decorrentes da Lei nº 4.595/64. EaD etiane Barbi Köhler 40 c) Modalidades As modalidades de empréstimo bancário são definidas de acordo com a sua destinação, de acordo com o reembolso e de acordo com a garantia (Rizzardo, 2003, p. 43). Segundo o critério da destinação, o contrato de empréstimo bancário pode ser considerado pessoal ou comercial. Os pessoais são concedidos levando-se em consideração a pessoa do tomador, tendo como finalidade o consumo ou o atendimento de necessidades pessoais e familiares. Em geral são concedidos a curto e médio prazos. Os comerciais se destinam à atividade industrial ou comercial do cliente. A duração, nestes, é de médio e longo prazos. De acordo com o reembolso, o empréstimo bancário pode ser simples, com devolução numa única vez, ou amortizável, quando a devolução se processa em prestações sucessivas (mensal, trimestral ou semestral). Por fim, de acordo com a garantia, o empréstimo pode ser sem garantia ou com garantia, real, incidente sobre bens móveis ou imóveis, ou fidejussória, por intermédio de fiança. d) Prazo e forma O empréstimo bancário é convencionado, de regra, por prazo certo. Caso, todavia, ocorra omissão relativamente ao termo do contrato, aplica-se o que dispõe o Código Civil, segundo lição de Nelson Abrão (2010, p. 132): Destarte, na ausência de dispositivo expresso na legislação, forçoso aplicar-se o comando do citado art. 592, II, do Código Civil, estabelecendo o prazo mínimo de 30 dias se o mútuo for em dinheiro, não se concebendo prazo inferior. Portanto, decorrido esse lapso de tempo, o credor “pode exigir o pagamento imediatamente” (CC, art. 394), mas, para constituir o devedor em mora, deverá interpelá- lo (CC, art. 397, parágrafo único). Fora tal situação, o vencimento da operação se dará no prazo ajustado. Pode ocorrer, todavia, de a operação vencer antecipadamente. Segundo o artigo 1.425 do CC, determina o vencimento antecipado da dívida a decretação de falência ou insolvência do de- vedor, o não pagamento pontual das prestações convencionadas, o perecimento do objeto dado em garantia sem sua substituição pelo prestatário e o falecimento do fiador sem sua substituição. Quanto à forma a ser observada na contratação da operação de empréstimo bancário, tem- se que deve ser por documento escrito, público ou particular, sendo comum o público nos casos de empréstimo garantido por hipoteca (Rizzardo, 2003, p. 46). EaD 41 direito Bancário A operação, na maioria das vezes, é acompanhada de emissão de título de crédito. e) Pagamento da dívida antes do vencimento Inexistindo cláusula em contrário no contrato, nada impede a antecipação por liberalidade do tomador. Não pode, todavia, o prestador exigir a satisfação da obrigação antes de vencida. Na antecipação do pagamento, se for aplicado o CDC, caberá o desconto dos juros acordados, não sendo este o caso mesmo que o tomador antecipe o pagamento não há direito a desconto. 4.5.6 – aBertUra de crédito eM conta corrente a) Conceito O contrato bancário de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial ou contrato de abertura de crédito rotativo) é, dentre as operações bancárias, o mais utilizado na atualidade. Enquadra-se a operação no rol das negociações ativas praticadas pelos bancos, um vez que o banco utiliza de seu capital e dos recursos que lhe são aportados por terceiros, por meio de depósitos e aplicações, para suprir as necessidades de numerário das empresas e particulares, prestando-lhes dinheiro. Mediante contrato de abertura de crédito em conta corrente, o banco abre crédito, em valor fixado no contrato, destinado a constituir ou reforçar a provisão de fundos da conta corrente do cliente. Tem, assim, o cliente, a sua disposição, pelo prazo ajustado, um certo crédito, sendo-lhe facultado efetuar, ou não, as retiradas de que necessita. Não se trata de entregar uma quantia em dinheiro ao cliente, o que caracterizaria um con- trato de empréstimo propriamente dito, mas sim de pôr à disposição do interessado um crédito aberto até limite prefixado, podendo ele utilizá-lo de acordo com suas necessidades (Rizzardo, 2003, p. 49). Não permanecendo o dinheiro depositado na conta do cliente, o custo da operação, ressal- vada a comissão cobrada pelo banco em razão da abertura do crédito, prorrogação do contrato ou sua renovação, incidirá apenas quando efetuadas as retiradas por ele e, diga-se, somente enquanto perdurar a descoberto o crédito, o que em si torna de toda a conveniência o contrato, posto que somente serão pagos juros e outros encargos quando utilizado efetivamente o crédito. Apenas quando o cliente do banco exerce a disposição do crédito é que ele se converte em devedor do banco (Rizzardo, 2003, p. 49). Uma vez utilizado o crédito, fica o cliente vinculado à restituição ao banco do respectivo valor, com juros e demais encargos. EaD etiane Barbi Köhler 42 O banco, que põe à disposição do cliente determinada quantia, denomina-se creditador, denominando-se creditado a parte que tem posta a sua disposição a referida importância. No contrato bancário de abertura de créditoem conta corrente, a abertura de crédito encontra-se conjugada à conta corrente do creditado, o que torna perfeitamente possível a mo- vimentação constante do crédito na conta, mediante retiradas que lhe diminuem o montante e reembolsos que lhe reintegram o valor, ensejando novamente sua utilização pelo creditado. Pelo contrato de abertura de crédito em conta corrente, segundo Arnaldo Rizzardo, “é pos- sível a compensação das retiradas com as entradas, de sorte a não se anular a disponibilidade, ou que fique ela em níveis inconvenientes” (2003, p. 51). A movimentação dos valores postos à disposição do creditado pelo banco é feita com a emis- são de cheques contra o banco ou mesmo saques em caixa, podendo o banco, ainda, mediante autorização, pagar, por meio de débito em conta, as dívidas contraídas pelo creditado, bem como debitar na conta os débitos oriundos do próprio contrato. Ressalte-se que alguns bancos somente fornecem talão de cheques para movimentação financeira da conta corrente de seus clientes, se o contrato estabelecido com eles for o de aber- tura de crédito em conta corrente. O instrumento contratual é do tipo de adesão, impresso previamente e com redação unifor- me para todos os clientes, aparecendo somente alguns campos para o preenchimento do nome do creditado, prazo do contrato, valor do crédito aberto, juros, comissão e penalidades. A abertura do crédito pode ser garantida por meio de caução real (penhor, hipoteca) ou fidejussória (fiança), ou mesmo ser a descoberto, quando o creditador somente tem como garantia genérica o patrimônio do creditado. Embora de larga utilização, o contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza de definição legal em nossa legislação. O objeto específico do contrato é o crédito. Pontes de Miranda, distinguindo o contrato de abertura de crédito do contrato de mútuo, refere que “No mútuo, contrato real, o mutuário faz seu o que recebe. Na abertura de crédito, o outorgado recebe crédito, direito a que o creditador ponha à sua disposição o que se há de prestar. Promete-se, rigorosamente, o crédito, e não o objeto do crédito” (1984, p. 173). Diante disso, tem o creditado o direito de exigir, a qualquer momento, que o creditador ponha a sua disposição o valor do crédito contratado, sem que possa o creditador recusar-se a entregar o que lhe for exigido. EaD 43 direito Bancário Assinala Pontes de Miranda: “O poder do creditado é de exigir, é pretensão, e não poder de disposição. O creditador tem o dever de pôr à disposição o que prometeu que poria à dispo- sição. Nenhum poder de disposição atribuiu ao creditado. Poder de dispor tem o creditador, se em verdade é o dono do que pode ser dado em crédito” (1984, p. 174-175). Empregado o crédito concedido pelo banco, nada impede, posto que a abertura de crédito está conjugada à conta corrente, que o creditado faça o reembolso dos valores e torne novamente a utilizá-lo, mantendo sempre a disponibilidade do crédito. Pela utilização do crédito, obriga-se o creditado a pagar juros e outros encargos ao banco, devendo-se tomar por base para o cálculo do valor devido o período envolvido entre a data da retirada e a da respectiva devolução, fazendo incidir o juro somente sobre o valor efetivamente usado. b) Características O contrato de abertura de crédito é contrato consensual, de vez que considera-se perfeito e acabado com o mero consentimento das partes, creditador e creditado, sem que se mostre ne- cessária a efetiva entrega do dinheiro. Arnaldo Rizzardo refere que “é suficiente a promessa feita ao cliente de poder contar com a disponibilidade do valor, porquanto objeto do contrato é o crédito e não o dinheiro.” (2003, p. 53). É contrato definitivo, vez que não se promete contratar, manifestada a vontade das partes, já se contratou. Há na abertura de crédito em conta corrente um único contrato, inexistindo qualquer união ou fusão entre os contratos de abertura de crédito e de conta corrente, por isso diz-se dele autônomo. Permite-se apenas, por meio da conta corrente, a inclusão de créditos do creditado, mediante inserção contábil. Apresenta-se como contrato bilateral, originando obrigações para creditador e creditado. O creditador tem a obrigação de manter disponível o crédito ajustado, no limite e prazo fixado; o creditado, por sua vez, compromete-se a efetuar o pagamento de uma comissão pela abertura do crédito, prorrogação do contrato ou sua renovação, e, em empregando o crédito, restituir o respectivo montante pagando juros e outros encargos decorrentes dessa utilização. É contrato que tem caráter oneroso, uma vez que estabelece sacrifício patrimonial a ambas as partes, e, em contrapartida, vantagens, também, para elas. Por ensejar obrigações para ambos os contratantes, seu caráter é de contrato comutativo. É contrato atípico, posto que não é previsto na legislação pátria. EaD etiane Barbi Köhler 44 É, por fim, considerado contrato intuitu personae, uma vez que o banco, para conceder o crédito, leva em consideração a pessoa do creditado. c) Prorrogação e renovação do contrato O contrato de abertura de crédito em conta corrente pode ser ajustado por prazo determi- nado ou indeterminado. Sendo o contrato por prazo determinado, podem as partes, antes que ele chegue a seu termo, prorrogá-lo. A prorrogação do contrato pressupõe a existência da relação jurídica de abertura de crédito. Sendo o contrato de abertura de crédito em conta corrente do tipo garantido, há de se saber se, prorrogando-se o contrato, prorrogam-se as garantias pelo termo contratual acrescido. Pontes de Miranda assinala: “As garantias somente se estendem ao trato de tempo que se aditou se foi estabelecido no negócio jurídico de garantia. Se foi o creditado que deu, é de se entender que prorrogou também o prazo de garantia. Se a garantia foi dada, mesmo por terceiro, por tempo em que cabem o tempo do contrato e da prorrogação, a garantia abrange, obviamente, o tempo de prorrogação” (1984, p. 192). Extinguindo-se o contrato de abertura de crédito em conta corrente ajustado por prazo determinado ou indeterminado, há de ocorrer renovação para se constituir novamente a relação jurídica. É contrato novo. Sendo o contrato extinto, que se quer renovar, do tipo garantido, deve-se observar, quanto à garantia, se havia sido dada pelo creditado ou por terceiro. Tendo, a garantia, sido dada pelo próprio creditado, deve-se observar o contrato para saber se houve sua renovação também. Sendo caso de renovação de contrato garantido por terceiro, segundo Pontes de Miranda, “o que se há de entender, salvo cláusula em contrário, ou pacto adjecto que se refira à renovação, é que a garantia cessou com o contrato extinto. Se, todavia, foi fixado tempo maior e nele cabe o contrato de renovação, o terceiro está vinculado” (1984, p. 193). d) Extinção Pode ocorrer pelo decurso do prazo, se por prazo determinado. Se por prazo indeterminado, pode se extinguir por denúncia de qualquer das partes. Se a denúncia partir do banco, deverá ser concedido um prazo ao creditado para restituição do saldo devedor, se houver. A extinção do contrato também pode decorrer de falência ou insolvência do devedor, de incapacidade ou morte do creditado. e) Cobrança da dívida e repetição do indébito Configurada a inadimplência do creditado no contrato de abertura de crédito, poderá o banco proceder a cobrança da dívida. Muito já se discutiu a respeito de qual a via judicial adequada para tal fim, sendo matéria pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que o con- EaD 45 direito Bancário trato em questão não se presta à execução, segundo prescreve a Súmula 233: “O contrato de abertura de crédito, ainda
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