Novo CPC e processos em curso atencao (Marcelo Pacheco)

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Por Marcelo Pacheco Machado
Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Professor da FDV –
Faculdade de Direito de Vitória. Advogado.
incerteza é a maior doença do processo civil. Enquanto os
filósofos da processualística preocupam-se com suas belas
teorias, em positivá-las na lei, o aplicador, o advogado, a parte, todos
sofrem as consequências desta erudição.
Escrevi em 2009 [1] sobre esse problema, assustado pela “revolucionária
mudança do conceito de sentença” e pela criação do mítico “processo
sincrético” ou “auto-satisfativo” (sic), e todo o debate etéreo que
tivemos a respeito.
Lembram das sentenças agraváveis e das apelações contra
interlocutórias? [2] Agora, todavia, parece-nos que a crise está ainda
mais forte, que há mais problemas, que infelizmente não aprendemos
com os erros do passado.
Novo CPC e processos em curso:
atenção às armadilhas processuais
Publicado 6 horas atrás
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Diante de diferentes correntes, sempre aliadas a novos conceitos
normativos, aquele que tem diante de si um problema do mundo real
para resolver é colocado contra a parede, estuda, pensa e reflete, mas não
consegue avaliar adequadamente como agir.
Não tem condições de antever, com uma mínima segurança, como as
Cortes se manifestarão no futuro a respeito daquela crise na técnica
processual. Não sabe como ultrapassar essas armadilhas criadas pelo
legislador!
E não digamos que a incerteza é inerente ao direito, que faz parte do
jogo… Não, esse argumento não cola, pelo menos não deveria em relação
ao processo civil.
De fato, o processo existe, exatamente, porque há uma incerteza quanto
ao seu futuro resultado, quem terá razão declarada no âmbito do direito
material. O que não podemos admitir, todavia, é que a técnica (processo
civil) que visa exatamente a eliminar incerteza (pacificar o conflito) seja
ela, em si mesma, uma grande, enorme, produtora de crises, debates e
discussões. Daí ficamos todos “brincando” de processo civil, enquanto as
pessoas reais aguardam tutela jurisdicional.
Nosso quadro hoje é caricato nesse sentido.[3] Não bastassem as
incertezas inerentes às invenções do Código, e.g. negócio jurídico
processual (cláusula geral), precedentes vinculantes (no Código),
estabilização de tutela antecipada,[4] coisa julgada sobre questão
prejudicial,[5] etc.,[6] temos também agora duas grandes incertezas
quanto ao momento em que esse novo código será aplicável.[7]
A primeira diz respeito à data inicial de vigência do Novo CPC. A
doutrina diverge ferozmente entre dia 16, 17 ou 18 de março de 2016. O
STJ tentou eliminar a polêmica, mediante a curiosa sessão administrativa
de 02/03/2016, que interpretou lei em tese e declarou o início de vigência
para 18 de março. Solução heterodoxa e sem precedentes, incapaz de
eliminar por completo o estado de insegurança jurídica.[8]  Trataremos
desse tema na próxima coluna.
A segunda, por sua vez, pressupondo que tenhamos uma data como
referência (talvez 18/3?), precisamos saber quais atos, dentro de um
processo em curso, serão regulados pelo CPC/73 e quais atos serão
regulados pelo CPC/2015.
Sabemos que a lei processual se aplica imediatamente aos processos em
curso (CPC/2015, art. 1.046), mas o que é esse “imediatamente”? Se sou
intimado em 15/3 de decisão que indefere provas (irrecorrível no Novo
CPC), posso ainda me valer do art. 522 do CPC/73 para interpor agravo de
instrumento no dia 19/3? Se em sessão de julgamento de 17.3 a apelação
é provida, por maioria, para reformar a sentença de mérito, devo interpor
embargos infringentes ou o caso será submetido automaticamente à
técnica de julgamento do art. 942 do CPC/2015?[9]
Tentemos responder.
O processo tem como parte sua, constituinte, o procedimento: uma
sequência pré ordenada de atos. Nesta, a demanda do autor justifica a
citação. A citação, por sua vez, justifica a resposta do réu. A resposta do
réu, se for o caso, justifica a intimação para réplica. A intimação, por sua
vez, justifica o ato da parte em replicar. E assim por diante… um ato é
causa, justifica a ocorrência do ato subsequente.
Quando a nova lei processual encontra um processo tramitando, ela tem
que atingir essa sequência e gerar uma certa distorção no modelo
iniciado. A chave é buscar o regramento jurídico aplicável ao ato
anterior, que justifica, que promove o subsequente.
Isto ocorre, pois é exatamente a partir da prática desse ato anterior que
nasce o ônus da parte de praticar o subsequente, seja para recorrer, para
contestar ou simplesmente participar do contraditório. Vejamos
exemplos.
Quando falamos do ato inaugural do processo, não temos dificuldades.
Os novos requisitos da petição inicial, previstos no art. 319, II, do
CPC/2015, somente serão aplicáveis às demandas propostas (ajuizadas) a
partir da data de vigência deste. Ao rigor da lei, não poderá o juiz
indeferir (ou sequer intimar para emenda), no dia 20.3, petição inicial
protocolada dia 15.3 e.g. sem a indicação do CPF das partes.
Do mesmo modo, se a carta de citação é expedida dia 15.3, a parte citada
no dia 20.3, mesmo sob a égide do Novo CPC, terá de oferecer resposta
no prazo de 15 dias corridos, a contar da juntada do aviso de recebimento
(CPC/73, art. 241, I), e não comparecer a audiência de conciliação ou
mediação (CPC/2015, art. 334).
E quanto às decisões e sentenças? Bem, sabemos que o § 1º do art. 489 do
CPC/2015 (dever minucioso de motivação) somente será aplicável aos
atos judiciais efetivamente realizados na vigência da nova lei. Não
importa, nesse ponto, se a intimação ocorreu sob a égide do CPC/2015, é
dizer, quando foi o termo inicial para o prazo recursal, o que interessa,
para esse fim, é a data de registro da decisão, quando o juiz a entregou ao
cartório, tornando-a um ato processual, público.
A sentença, enquanto ainda existe apenas na mente do juiz, na tela do
computador ou mesmo sobre sua mesa, ainda que assinada, não é uma
sentença. Não é ato do processo. É o registro da sentença no cartório
competente (verdadeira publicação) que a configura como tal. É nesse
momento que sentença se torna sentença, sendo juntada aos autos e,
depois, submetida à intimação das partes (atos de comunicação de um
ato que já era público).[10]
Se registrada em 15.3, mesmo que a intimação seja publicada no diário
oficial de 21.3, os requisitos de validade do ato serão avaliados com base
no CPC/73 e, mais importantemente, o recurso cabível será aquele
previsto pelo CPC/73, e não pelo CPC/15.
Esse ponto é mesmo importante, tendo em vista que, decisões como as
que indeferem provas, não mais serão passíveis de agravo de
instrumento. Nesse sentido, sendo a decisão registrada na vigência do
CPC/73, o recurso é admissível, ainda que a intimação ocorra em data na
qual o Novo CPC já se encontrava plenamente em vigor. Diferentemente,
se a decisão é datada e assinada em 15.3, mas somente registrada no dia
21.3, aplicar-se-á o Novo CPC e não será cabível agravo.
Raciocínio similar ocorre em relação aos acórdãos. Como a sentença
ainda na mente do juiz, as discussões e proclamações de voto em sessão
de julgamento – mesmo que pública – não encerram o ato processual. O
acórdão, como ato do processo, apenas existe com seu registro pelo
órgão colegiado competente. A partir desse momento nasce o ônus de
recorrer, muito embora o termo inicial para o cômputo do prazo
preclusivo nasça muito depois, com a intimação “publicada no diário
oficial”.[11]
Se o acórdão é registrado sob a vigência do CPC/73, este Código
continuará a regular seus requisitos de validade, assim como a definir o
recurso admissível para sua impugnação.
A situação dos embargos infringentes merece total atenção, e poderia
configurar verdadeira armadilha. Se o acórdão é registrado sob a égide do
CPC/1973, reformando a sentença por maioria de votos, estaríamos
diante de hipótese de admissibilidade ainda dos embargosinfringentes.
Este recurso, portanto, deve ser interposto, sob pena de, posteriormente,
não restar configurado o exaurimento das instâncias ordinárias,
impedindo a posterior interposição de recurso especial ou extraordinário.
Diferentemente, caso ocorra o registro do acórdão na vigência do
CPC/2015, embargos infringentes não mais serão cabíveis, devendo a
própria corte remeter o caso a julgamento em sessão “com a presença de
outros julgadores” em número suficiente para “garantir a possibilidade
de inversão do resultado inicial”, nos termos do art. 942.
Mas isso não é tudo. Há uma questão adicional.
Sabemos que os prazos processuais no CPC/2015 serão contados apenas
nos dias úteis (art. 219), enquanto que o CPC/73 o faz em dias corridos.
Nesse sentido, questionamos: mesmo em relação a aqueles prazos
que nascem sob a égide do CPC/2015, mas em decorrência de atos
praticados sob a vigência do CPC/73, deverão os prazos serem
contados em dias corridos?
Talvez essa seja a pior das armadilhas. E a resposta é positiva: sim!
Ora, se dizemos que a lei a regular o ato subsequente, inclusive definindo
o tipo recursal admissível, é a lei aplicável ao ato antecedente, que fez
nascer o ônus de manifestação (recorrer, contestar, etc.), não é possível
aplicar apenas parte do Código, rejeitando outra, relativa ao modo de
cômputo de prazos. Se o ato impugnado foi realizado sob a égide do
CPC/73 e o recurso cabível é aquele previsto pelo CPC/73, não faria
sentido dizer que o prazo (requisito de admissibilidade do recurso)
haveria de seguir critérios do Código Novo, ainda inaplicável ao ato!
Complexo sim. Talvez entediante. Mas, sobretudo, assustador, para nós
advogados, principalmente, que jogamos o jogo das preclusões, e
perdemos a noite com o computo mental de prazos. Muita atenção nessa
hora para os detalhes e para as relações temporais entre os dois códigos.
A revogação do CPC/73 não significa que este deixa de ser aplicado. Pelo
contrário, os fatos do passado ainda continuam a ser por este regulados,
adicionando complexidades e incertezas ao nosso claudicante sistema
processual.
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[1] Refiro-me à minha dissertação de mestrado, defendida perante a USP sob
a orientação do Prof. Roberto Bedaque, intitulada “Incerteza e processo”, a
qual originou o livro de mesmo nome, publicado pela editora Saraiva em
2013. http://www.saraiva.com.br/incerteza-e-processo-col-theotonio-
negrao-4955838.html
[2] Cf. Bruno Silveira de Oliveira, “Um novo conceito de sentença?”, Repro
149, p. 125; Heitor Sica, “Algumas implicações do novo conceito de
sentença…”, Reflexões sobre a reforma…, 2007, p. 201 e ss; e Ricardo
Aprigliano, A apelação e seus efeitos…, 2ª ed., pp. 17-19. Cássio Scarpinella, A
nova etapa da reforma do código de processo civil, vol. 1, 2ª ed., p. 19.
[3] É necessário refletir se as “vantagens” trazidas pelo Novo CPC
compensam o absoluto estado de incerteza no qual viveremos. A respeito
disso, a avaliação de Fernando Gajardoni nessa mesma coluna 
http://jota.uol.com.br/o-novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja
[4] A respeito dessa crise, vale o texto de Zulmar Duarte
http://jota.uol.com.br/acautelar-ou-satisfazer-o-velho-problema-no-novo-
cpc
[5] Vejam o meu Novo CPC: Que coisa julgada é essa?
http://jota.uol.com.br/novo-cpc-que-coisa-julgada-e-essa
[6] Vejamos o caso da incerteza quanto à multa diária, conforme ressaltou a
Luiz Dellore http://jota.uol.com.br/aspectos-da-multa-diaria-no-novo-cpc
ou mesmo as dificuldades de compatibilização com os Juizados especiais ou
com o processo penal, conforme destacado por Gajardoni
http://jota.uol.com.br/a-problematica-compatibilizacao-do-novo-cpc-com-
os-juizados-especiais e http://jota.uol.com.br/impactos-do-novo-cpc-no-
processo-penal%c2%b9
[7] Importante ainda ressaltar as armadilhas nos prazos do Novo CPC, como
o fez André Roque nesta mesma coluna http://jota.uol.com.br/as-
armadilhas-dos-prazos-no-novo-cpc
[8] A este respeito, cf.
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/Notícias/Notícias/Pleno-
do-STJ-define-que-o-novo-CPC-entra-em-vigor-no-dia-18-de-março
[9] Art. 942.  Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento
terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros
julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no
regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de
inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o
direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
[10] Conforme lição de Cândido Dinamarco “a publicação em sentido técnico
a que a doutrina se refere não é aquela publicação a ser feita pelo órgão
oficial com o objetivo de intimar os defensores das partes. Em sentido
técnico, publicar é integrar o ato do juiz ou tribunal ao processo,
convertendo-o em verdadeiro ato processual” (“Tempestividade dos
recursos”, Fundamentos do direito processual civil moderno, Tomo II, 6ª ed.,
pp. 1094-1095).
[11] Cf. Candido Rangel Dinamarco, “Tempestividade dos recursos”,
Fundamentos do direito processual civil moderno, Tomo II, 6ª ed., p. 1095.