aula 11 e 12

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DIREITO PENAL 1
AULA 11 a 13: ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
Data
Professor(a): Daniele
1
Ilicitude ou Antijuridicidade - Causas Excludentes da Ilicitude
1.Conceito 
     1.1.  Ilicitude Formal
     1.2.  Ilicitude Material
2.Causas de Justificação. 
    2.1. Discriminantes legais, supralegais e putativas. 
    2.2. O consentimento do ofendido 
     - Natureza jurídica e efeitos.
    2.3. As Causas de Justificação Legais.
       ? Leia o art. 23, do Código Penal 
      3. Estado de Necessidade: 
     3.1.     Conceito
     3.2.     Natureza jurídica. 
3.3               Teorias: Unitária e Diferenciadora objetiva. 
3.4              Requisitos: Objetivos e Subjetivos
3.5              Espécies
- Real e Putativo
- Próprio e de Terceiro
- Justificante e Exculpante
3.6              Excesso - consequências 
3.7              Estado de necessidade e o dever legal de enfrentar o perigo – o agente garantidor.
         ? Leia o art.24, do Código Penal.
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Ilicitude. Causas Excludentes
4.        Legítima de Defesa: 
4.1              Conceito. 
4.2              Natureza Jurídica
4.3              Distinção do Instituto Estado de Necessidade.
4.4              Requisitos- Objetivos e Subjetivos
4.5              Espécies
- Real e Putativo
- Próprio e de Terceiro
- Sucessiva
- Justificante e Exculpante
     4.6     Excesso - consequências 
  ? Leia o art. 25, do Código Penal.
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Ilicitude. Causas Excludentes
5.       Estrito Cumprimento de Dever Legal.
5.1              Conceito. 
5.2              Natureza Jurídica
5.3              Requisitos- Objetivos e Subjetivos
5.4              Excesso – conseqüências.
   - Os delitos de constrangimento ilegal (art. 146, do Código Penal) e abuso de autoridade (Lei n. 4898/1965). 
 ? Leia o art. 23, inciso III, do Código Penal.
6.       Exercício Regular de Direito. 
6.1              Conceito. 
6.2              Natureza Jurídica
6.3              Requisitos- Objetivos e Subjetivos
6.4              Ofendículos
       - Conceito
       - Natureza jurídica - controvérsias.
       - Requisitos
       - Conseqüências na esfera jurídico-penal
6.5              Excesso – conseqüências.
 ? Leia o art. 23, inciso III, do Código Penal.
7.       O Consentimento do Ofendido
7.1              Natureza Jurídica – Controvérsias (as teorias final e funcional da ação)
7.2      Conseqüências na esfera jurídico-penal
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Conceito 
“Ilicitude, ou antijuridicidade, é aquela relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Esse conceito, contudo, limita-se a verificar a existência de uma norma anterior à conduta do agente, e se esta contraria àquela, deixando transparecer uma natureza meramente formal da ilicitude”. (Grecco).
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Conceito
É a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados.
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Características da ilicitude
realização do fato típico
ausência de uma causa de justificação ou de exclusão
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Objeto da teoria da ilicitude
estabelecer sob que condições e em quais casos a realização de um tipo penal (na forma dolosa ou não; ativa ou omissiva) não é contrária ao direito. 
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Divisão da Ilicitude
 
Formal
Material
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Formal
é a contradição entre o fato praticado pelo sujeito e a norma de proibição.
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Material
é aquela existente na conduta humana e que fere o interesse tutelado pela norma, não correspondendo a uma das causas de exclusão da ilicitude.
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Ilicitude e antijuricidade
Embora sejam tratados como sinônimos a expressão escolhida pelo Legislador Pátrio foi ilicitude – art. 23
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Causas de Exclusão da Ilicitude ou Causas de Justificação
“Todo fato típico, em principio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indicio da ilicitude. As causas que excluem a tipicidade podem ser legais, quando previstas em lei, ou supra legais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal.”
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Previsão Legal
Causas Genéricas ou Gerais – art. 23
Causas Específicas ou Especiais – art. 128, 142, 146, § 3, I...
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Requisitos objetivos e subjetivos de justificação
Objetivos
Subjetivos
Os requisitoslegais e o preenchimento dos requisitos.
O sujeito precisa conhecer da situação justificante.
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Causas de Justificação
Discriminantes legais, supralegais e putativas
O consentimento do ofendido 
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Discriminantes legais, supralegais e putativas
São aquelas que, na análise do fato, descaracterizará a ilicitude.
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Discriminantes legais
São aquelas que a Lei exclui a tipicidade da conduta.
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Discriminantes supralegais
são aquelas situações que não encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. São as chamadas causas supra legais de exclusão da ilicitude, merecendo destaque, entre nós, o consentimento do ofendido.
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Consentimento do Ofendido
Delitos contra bens patrimoniais;
Delitos contra a integridade física;
Delitos contra a honra; e
Delitos contra a liberdade individual.
aplicabilidade
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Consentimento do Ofendido
Cabimento
Em relação a bens jurídicos disponíveis.
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Consentimento do Ofendido
Requisitos
Deve ser expresso, pouco importando sua forma (oral, escrito, solene ou não);
Não pode ter sido consentido por coação ou ameaça, nem de paga ou promessa de recompensa. Há de ser Livre;
É necessário ser moral e respeitar os bons costumes;
Deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal; e 
O ofendido deve ser plenamente capaz para consentir.
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Consentimento do Ofendido
Nos crimes culposos
É possível.
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Consentimento do Ofendido
Consentimento Presumido
Guarda similitude ao Estado de Necessidade, logo, no Brasil, dispensou-se.
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Esquema
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Discriminantes Putativas
Discriminar é transformar o fato em um indiferente penal. 
Quando falamos em putatividade quer se referir a situações imaginária que só existe na mente do agente.
È quando o agente atuou supondo encontrar-se numa situação de legitima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento do dever legal ou de exercício regular de direito.
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Causas Legais de Exclusão da Ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
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As Causas de Justificação Legais
O Código Penal, em seu art. 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.
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Causas de Justificação Legais
o estado de necessidade
o estrito cumprimento de dever legal
a legítima defesa
o exercício regular de direito.
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Estado de necessidade
Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo, que não pode ser prevista, em que o perigo decorre de comportamento humano, animal ou ainda por evento da natureza.
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Estado de Necessidade
A regra é de que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito de bens é que levará, em virtude da situação em que se encontravam, à prevalência de um sobre o outro.
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Previsão Legal
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável
exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços
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Requisitos
Situação de Necessidade
Fato Necessitado
Perigo Atual
Inevitabilidade do perigo por outro modo;
Perigonão provocado voluntariamente pelo agente;
Proporcionalidade.
Ameaça a direito próprioou alheio; e
Ausência do dever legal de enfrentar o perigo.
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É o perigo que está acontecendo (atual). Existe controvérsia a respeito do perigo iminente, aquele que está prestes a acontecer, pois não existe vontade da lei em acrescenta-lo, como fez a redação do art. 25.
A situação de perigo pode se originar de uma atividade humana, licita ou não, porém o Código Penal decidiu negar o EN para aquele que voluntariamente provocou o perigo.
Perigo atual
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Perigo não provocado voluntariamente pelo agente
Divergência doutrinária
Dolo
Culpa
Art. 13 § 2, c
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Ameaça a direito próprio ou alheio
O perigo deve ser direcionado a bem jurídico pertencente ao autor do fato típico ou ainda a terceira pessoa.
No socorro a terceiro não é preciso que ele manifeste vontade de salvaguardar seu bem jurídico. Sua vontade é substituída pela do agente.
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Ausência do dever legal de enfrentar o perigo
inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art. 23 parágrafo 1) – é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstancias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico.
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Inevitabilidade do perigo por outro modo
O EN apresenta caráter subsidiário, ou seja, o agente deve adotar a conduta que proporcionar o menor dano possível ao bem jurídico.
Se para fugir de um ataque de boi bravio o agente pode facilmente pular uma cerca, não estará autorizado a matar o animal.
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Proporcionalidade
Utilização do juízo do homem médio
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Danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas que se encontram em perigo;
Subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital (se não existir outro meio de transporte no local ou de comunicação);
Violação de domicilio para acudir vitimas de crime ou desastre;
Exemplos
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Exemplos
Subtração de um salva vidas de um disputante em caso de naufrágio;
Dois alpinistas percebem que a corda vai arrebentar com o peso dos dois e para salvar-se A corta a corda de B atirando-o ao precipício.
Desvio de um canal para impedir inundação;
 
OBS: todos os requisitos devem estar presentes, se faltar um deles, não poderá ser caracterizado esta excludente.
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Teoria Adotada
Teoria Unitária
O bem jurídico sacrificado deve ser de igual valor ou valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige do agente razoabilidade na conduta. Caso o bem sacrificado for superior ao preservado ocorrerá a diminuição da pena.
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Legitima Defesa – (23, II e 25)
Quem, de forma moderada, utilizando dos meios necessários, repele agressão injusta, atual e iminente, a direito seu ou de outrem.
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Requisitos da Legitima Defesa
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Requisitos
a) agressão injusta, atual ou iminente – agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. O ataque de animais não enseja a legitima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois a expressão agressão indica conduta humana.
 
b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão 
 
c) repulsa com os meios necessários – são aqueles que o agente tem a sua disposição para repelir a agressão injusta.
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Requisitos
d) uso moderado de tais meios – é um requisito de moderação na reação necessária, pois delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso.
 
e) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se) – é necessário que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa.
 
Obs: a ausência de qualquer um desses requisitos exclui a legitima defesa.
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Bens amparados pela legítima defesa
→ tem-se entendido que o instituto da legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. A regra, portanto, é de que todos os bens sejam passíveis de defesa pelo ofendido, desde que este, para a defesa deles, não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparo das autoridades constituídas para tanto.
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Legitima Defesa e Estado de Necessidade
É possível que uma pessoa atue simultaneamente acobertada pela legitima defesa e pelo estado de necessidade.
A, para defender-se de B, que injustamente desejava mata-lo, subtrai uma arma de fogo pertencente a C (estado de necessidade), utilizando-a para matar o seu agressor B (legitima defesa).
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Diferença entre E.N e L.D
Legítima defesa a ação é defensiva com aspectos agressivos.
Estado de necessidade a ação é agressiva com o intuito defensivo.
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Estrito cumprimento de dever legal – (23, III, 1ª. Parte).
É quando a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. 
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Estrito cumprimento de dever legal
É o dever legal imposto a funcionário ou agente do estado:
Prisão em flagrante realizado pelo policial.
Morte do inimigo em campo de batalha.	
O Particular, se estiver atuando no cumprimento de um dever imposto por lei pode se valer: advogado que, pelo sigilo profissional, recusou-se a depor sobre fatos de seu cliente ou ex.
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Estrito cumprimento de dever legal
Limites da Excludente
O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei, ou seja, deve obedecer à risca os limites a que está subordinado.
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Excesso nas justificativas
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Exercício regular de um direito – (23, III – parte final) 
É quando a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita.
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Exercício regular de um direito – (23, III) 
Quando o ordenamento jurídico atribui um direito a alguém e este o exerce regularmente, logicamente não haverá crime, estando excluída a ilicitude da conduta.
Prisão em flagrante realizada por um particular, artigo 301 do CP.
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Excesso nas justificativas
O excesso é toda atitude a mais do agente, que poderia ter sido evitado ou não. Se o excesso é voluntário, consciente, deve-se responder pelo crime praticado durante o excesso a titulo de dolo. 
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Distinções entre:
Distinções
Estrito cumprimento do dever legal
Exercício regular do direito
Natureza
Compulsória: o agente está obrigado a cumprir o mandamento legal.
Facultativa: o ordenamento jurídico autoriza o agente a agir, mas a ele pertence a opção entre exercer ou nãoo direito assegurado.
Origem
O dever de agir tem origem na Lei, exclusivamente.
O direito cujo exercício se autorize pode advirda lei, de regulamentos, e, para alguns, inclusive dos costumes.
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Ofendículos
São meios de prevenção de qualquer ordem apta para causar dano a terceiros. São engenhos mecânicos, como o arame farpado, a cerca elétrica e cacos de vidros nos muros.
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Ofendículos
Podem ser considerados como causas de excludentes da ilicitude?
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Excesso
Parágrafo único: o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 
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Excesso
É a desnecessária intensificação de um fato típico inicialmente amparado por uma causa de justificação.
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Excesso
EN
LD
ECDL
ERD
Age com excesso aquele que, para afastar a situação de perigo, utiliza meios dispensáveise sacrifica bem jurídico alheio.
Empregar meios desnecessáriospara repelir injusta agressão, atual ou iminente, ou, quando necessários, emprega imoderadamente.
A não observância dos limites determinados pela Lei que lhe impõe a conduta.
Exercício abusivo do direito consagrado pelo ordenamento jurídico
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Espécies
Doloso
Culposo
acidental
exculpante
É o excesso voluntário e proposital.
É o excesso resultante de imprudência, negligência ou imperícia.
É a modalidadeque se origina de caso fortuito ou força maior, eventos imprevisíveis e inevitáveis. O excesso é
irrelevante nestes casos.
Decorreda profunda alteração de animo do agente, isto é, medo, susto provocado pela situação em que se encontra. Não é bem aceita pela doutrina, em especial MP.
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Caso Concreto
1  Marcos, um fugitivo da polícia, certa vez andando pela rua percebe estar sendo seguido por dois homens. Acreditando ser policiais em vias de prendê-lo se vira sacando sua arma desferindo vários disparos nas pernas de seus algozes. Ocorre que, em verdade, os dois homens alvejados não eram policiais, mas sim bandidos contratados para matar Marcos, os quais já estavam com as mãos nos bolsos segurando suas armas e prestes a executar o serviço. Com isso, Marcos acabou repelindo uma injusta agressão, porém, sem saber. Analisando os elementos constitutivos das descriminantes responda qual seria a responsabilidade penal de Marcos. Este poderia alegar alguma excludente de ilicitude? Justifique sua resposta.
Caso Concreto
2 - No que se refere às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção correta. (Juiz do Trabalho ? CESP (BA) 2013)
a) O consentimento do ofendido, considerado causa de exclusão de ilicitude, produz efeito se houver expressa manifestação de vontade da vítima, independentemente de o bem jurídico afetado ser disponível, ou seja, de ser bem jurídico de natureza pessoal ou patrimonial.
b) O médico que, sabendo que sua amante, grávida de um filho seu, corre risco de morrer em decorrência de complicações da gravidez, a submete a aborto, com o intuito de evitar que sua esposa tome conhecimento da gravidez, age em estado de necessidade justificante.
c) Responde por homicídio consumado, não sendo possível a alegação do estado de necessidade, o segurança que, contratado para defesa pessoal, não enfrenta cães ferozes que atacaram a pessoa que o contratou, causando-lhe a morte, já que era seu dever legal enfrentar o perigo.
d) Age impelido por estado de necessidade o bombeiro que se recusa a ingressar em prédio onde há incêndio de grandes proporções, com iminente risco de desabamento, para salvar a vida de alguém que se encontre em andar alto e que tenha poucas chances de sobreviver, dada a possibilidade de intoxicação por fumaça, se houver risco para sua própria vida.
e) Age em legítima defesa o autor de furto que, surpreendido pelo proprietário do imóvel por ele invadido, provoca-lhe lesões corporais ao se defender, com os próprios punhos, de agressão física consistente em golpe de imobilização.
Caso Concreto
3  Segundo a teoria do delito e os estudos sobre a ilicitude, é possível afirmar que no estado de necessidade: (Procurador  TCE  SP  2011)
a) há necessariamente reação contra agressão.
b) o agente responderá apenas pelo excesso culposo.
c) deve haver proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico e a gravidade da lesão causada.
d) a ameaça deve ser apenas a direito próprio.
e) inadmissível a modalidade putativa.
Caso Concreto
1  Leandro, com medo de ladrões, coloca em sua residência um muro alto com cerca eletrificada. Uma semana depois, um bandido tentando escalar o muro para invadir a residência de Leandro é pego pela descarga da cerca, vindo a sofrer lesões corporais graves. Com isto, Leandro responderá criminalmente por algo? Justifique sua resposta analisando as descriminantes. Caso o muro fosse baixo e a voltagem da cerca fosse muito superior a permitida e viesse a matar uma criança que subiu na cerca para pegar uma pipa sua situação se alteraria? Justifique sua resposta.
Caso Concreto
2 - Igor é policial civil lotado na Delegacia de Combate às Drogas. Quando participava de uma operação realizada por sua delegacia em uma comunidade, Igor foi recebido a tiros, que vinham em sua direção, sendo estes disparados por um dos traficantes da localidade. Não tendo outra alternativa a não ser repelir a injusta agressão, Igor atira contra o traficante, vindo a feri-lo; este não resiste aos ferimentos e vem a falecer já no Hospital. Diante deste quadro, podemos afirmar:
a) Igor agiu em estado de necessidade.
b) Igor agiu no exercício regular do seu direito.
c) Igor agiu em estrito cumprimento de dever legal.
d) Igor agiu em legítima defesa.
e) A atitude de Igor não está abrangida por nenhuma causa de exclusão da ilicitude.
Caso Concreto
3 - Geraldino permitiu seu encarceramento pelo patologista André, para se submeter a uma experiência científica. Ao terminar o período da experiência, Geraldino procurou a delegacia de polícia da circunscrição de sua residência, alegando que fora vítima de crime, em face do seu encarceramento. Do relato apresentado, conclui-se: (Delegado de Policia  ES  2013)
a) Não há crime, pois o consentimento do ofendido excluiu a ilicitude.
b) André praticou o crime de sequestro ou cárcere privado qualificado, preceituado no artigo 148, § 1º, II (se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital) do CP.
c) André praticou o crime de sequestro ou cárcere privado qualificado, preceituado no artigo 148, § 2º (se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral) do CP.
d) André praticou o crime de lesão corporal, que absorve o crime de sequestro ou cárcere privado.
e) André praticou os crimes de lesão corporal e de sequestro ou cárcere privado, em concurso material.
Bibliografia:
Obra
Autor
Ano
Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v 1., 15 ed.
BITENCOURT, Cezar Roberto
2009
Curso de Direito Penal. 14.edSão Paulo: Saraiva.v.1
CAPEZ, Fernando.
2010
Curso de Direito Penal Brasileiro. 13ª. edição revista e ampliada. São Paulo. Revista dos Tribunais
PRADO, Luiz Regis
2014
Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique (Coord.)
2004