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Direito Aplicado aos Negócios Direito Empresarial Material Teórico Responsável pelo Conteúdo: Profª. Ms. Tercius Zychan Revisão Textual: Profª. Esp. Veria Lidia de Sá Cicaroni 5 • Direito Empresarial • Fontes do Direito Empresarial • Empresa Para iniciar este módulo de nossa disciplina, vamos tratar do Direito Empresarial. Trata-se de um ramo do Direito inserido nas alterações promovidas no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro em 2002. Vamos dar um panorama do Direito Empresarial: quais são suas fontes; o que são empresa, estabelecimento, empresário; e quais são as espécies de sociedades. · Entender o que vem a ser Direito Empresarial. · Identificar as fontes do Direito Empresarial. · Entender os conceitos de empresa, empresário e estabelecimento empresarial. · Compreender quais são as espécies de sociedades empresariais. Direito Empresarial 6 Unidade: Direito Empresarial Contextualização O Direito Empresarial é um ramo do direito cada dia mais debatido e carecedor de ser conhecido por profissionais de diversas áreas. A conjuntura econômica provocada pelo processo denominado “globalização” trouxe avanços no trato das relações empresariais e provocou um grande desenvolvimento tecnológico, que permite o controle de empresas que se encontram em qualquer país do globo. O direito empresarial acompanha essas alterações nos comportamentos entre as empresas e entre estas e as pessoas. Dessa forma, o profissional que detém conhecimento nesse ramo do direito tem contribuído muito para o bom desempenho das empresas. Sendo assim, precisamos entender, de modo detalhado, todos os pontos relacionados ao direito que, cada vez mais, faz parte de nossas vidas. 7 Direito Empresarial A conjuntura econômica provocada pelo processo denominado “globalização” trouxe avanços no trato das relações empresariais, além de provocar um grande desenvolvimento tecnológico, o que permite o controle de empresas que se encontram em qualquer país do globo. As mudanças no Brasil tendem a acompanhar o mundo. A Lei nº 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor a partir de 11 de Janeiro de 2003, trouxe, ao nosso ordenamento jurídico, um novo Código Civil, o qual promoveu mudanças em vários pontos do ordenamento jurídico pátrio, entre eles, os relativos, principalmente, os que tratam dos atos civis em território pátrio.. Destacam-se, entre as inovações, as contidas no Livro II, a partir do artigo 966, que trata do denominado “Do Direito da Empresa”, o que provocou mudanças legais e interpretações doutrinarias divergentes sobre diversos temas, trazendo à luz o denominado, hoje, Direito da Empresa ou Direito Empresarial. O Direito Empresarial é um dos “ramos do Direito” e traz importantes conceitos para estudo, uma vez que guarnece não somente os operadores do direito, mas também qualquer um que labute na área empresarial. Agora que já nos situamos no contexto em que está inserido o Direito Empresarial, nada melhor do que conceituá-lo. Para tanto, entre tantos conceitos, importa saber o que diz Gladston Mamede sobre o tema: É o conjunto de normas jurídicas (direito privado) que disciplinam as atividades das empresas e dos empresários comerciais (atividade econômica daqueles que atuam na circulação ou produção de bens e a prestação de serviços), bem como os atos considerados comerciais, ainda que não diretamente relacionados às atividades das empresas. Apreciando o conceito, denota-se que alguns outros dele emergem, como: teoria geral da empresa; sociedades empresariais; títulos de crédito; contratos mercantis; propriedade intelectual; relação jurídica de consumo; relação concorrencial; locação empresarial; falência e recuperação de empresas. Fontes do Direito Empresarial Como vimos, na aula anterior, as fontes do direito são divididas em primárias (as lei) e secundárias (demais fontes do direito). Assim também ocorre com o direito empresarial, que tem como principais fontes primárias, dentro de nosso ordenamento jurídico: a Constituição da República Federativa do Brasil; Leis Comerciais; o Código Civil, Lei 10.406/2002, arts. 966 a 1195; Lei 6404/76 – Lei das S A; Lei 11.101/2005 – Falência e Recuperação Judicial e Extrajudicial; Lei 9179/96 – Propriedade 8 Unidade: Direito Empresarial Industrial; Lei 5474/68 – Lei das Duplicatas; Código Comercial – Lei 556/1850, que trata do Comércio Marítimo e que não foi revogada pelo atual Código Civil; Tratados e Convenções Internacionais (Lei Uniforme de Genebra). Como fontes secundárias, temos os usos e costumes, que podem ser exemplificados pelo uso do “cheque pré-datado”, forma de pagamento muito utilizada nas transações comerciais e que não possui qualquer previsão legal. Empresa O conceito atual do que vem a ser “empresa” é oriundo de uma construção histórica que remonta à própria formação das sociedades e das relações tidas como comerciais praticadas por estas. Um conceito muito bom sobre o tema é encontrado nas lições de Fábio Ulhoa Coelho da seguinte forma: Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) e nem com o estabelecimento comercial (coisa). Extrai-se do presente conceito que Empresa é uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por intermédio de um estabelecimento empresarial. Atualmente, qualquer conceito jurídico ou econômico que se queira dar à empresa fundamentar- se-á nas lições do autor italiano Alberto Asquini , formulador de quatro critérios para a conceituação de empresa: Perfil objetivo, Perfil subjetivo, Perfil Corporativo e Perfil funcional: a) Perfil objetivo De acordo com o perfil objetivo, empresa é um estabelecimento, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de uma atividade econômica. b) Perfil subjetivo Adotado o critério subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta é o próprio sujeito de direitos, o empresário, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econômica. 9 c) Perfil Corporativo De acordo com o perfil corporativo, empresa é o conjunto formado pelo fundo de comércio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpóreos e incorpóreos, e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execução da atividade econômica a que a empresa se propõe. d) Perfil funcional Caracteriza-se por uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário. Esse é o critério adotado pela doutrina brasileira para a conceituação de empresa e, destarte, serve de parâmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o novo Código Civil. Empresário O atual Código Civil Brasileiro não conceitua o que vem a ser empresa, tão somente trata do que vem a ser empresário: Artigo 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Aproveitando o contido na lei, alguns doutrinadores conceituam o que vem a ser empresário, segundo a sua seu ponto de vista. É o caso, por exemplo, de Fábio Ulhoa Coelho , que assim define: “Empresário é a pessoa que tomaa iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou de circulação de bens e serviços”. Outro doutrinador conhecido, Rubens Requião , conceitua empresário de um modo simplificado, como sendo: “o sujeito que exercita a atividade empresarial”. Importante destacar que empresário, ou seja, a pessoa que exerce a atividade empresarial poderá ser tanto uma PESSOA FÍSICA, que emprega seus recursos e organiza individualmente a empresa, quanto uma PESSOA JURÍDICA, formada pela união de pessoas naturais com o objetivo de organizar a exploração de uma atividade econômica. Como ensina Fábio Ulhoa Coelho : A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo, sociedade empresária. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de empresário o sócio da atividade empresária. 10 Unidade: Direito Empresarial A definição legal de empresário trazida pelo artigo acima permite serem identificados quais são os requisitos do desenvolvimento de uma atividade empresarial. São eles: profissionalidade, atividade econômica, atividade organizada, produção e circulação de bens e serviços. a) Profissionalidade Uma das características do empresário é de exercer profissionalmente a atividade empresarial, ou seja, de modo pessoal, habitual e detendo o monopólio das informações. A denominada habitualidade, acima referida, diz respeito à repetição de atos, não os realizando eventualmente. No que tange à pessoalidade, o empresário deve exercer pessoalmente a atividade empresarial. O que não quer dizer que não poderá contar com empregados, mas cabe ressaltar que os empregados não são empresários, pois exercem a atividade em nome do empregador, sendo conhecidos como seus prepostos. Já, quanto ao monopólio das informações, o empresário é o detentor de todo o conhecimento e informações acerca do produto com o qual trabalha ou serviço que executa, ou seja, conhece as técnicas de produção dos bens e da execução dos serviços, as qualidades necessárias, a matéria-prima empregada, as condições de uso, nocividade, defeitos e outros. b) Atividade econômica No desempenho da atividade empresarial almeja-se, como finalidade, a obtenção de lucro. c) Atividade Organizada Para o exercício da atividade empresarial organizada, devem estar presentes quatro fatores ligados à produção: capital, insumos, mão de obra e tecnologia. d) Produção ou circulação de bens ou serviços Uma indústria, ao manufaturar bens, exerce uma atividade empresarial, o que ocorre também com aquele que presta serviços. A circulação de bens é atividade de comércio que ocorre diante da relação de mediação entre consumidor e produtor, mediação essa que, de modo similar, ocorre entre o prestador de serviços e o consumidor destes. Dessas assertivas, pode-se entender que não terá a condição de empresário aquele que exercer atividade econômica de produção e de circulação de bens ou serviços sem que qualquer dos fatores descritos esteja presente. Exemplificando: um profissional liberal, como, por exemplo, um artista ou médico, que, para o desempenho de sua habilidade, emprega sua intelectualidade, ainda que conte com colaboradores ou auxiliares, não será um empresário. 11 No entanto, se esse profissional adotar uma estrutura empresarial, organizando-se e exercendo suas atividades com o preenchimento dos requisitos estudados acima, aí, sim, ele pode ser considerado um empresário. Neste caso, por exemplo, se um médico estrutura uma clínica, contratando enfermeiras, auxiliares administrativos e outros médicos, ele se enquadrará na figura de um empresário, o que não ocorre com aquele que se limita a ter um consultório para atendimento. Estabelecimento É o meio ou instrumento no qual o empresário exerce sua atividade econômica. Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho , o estabelecimento ou o estabelecimento empresarial: “é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica” O atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1142, traz, juridicamente, o que é um estabelecimento empresarial: “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”. Os bens de que trata o conceito e o dispositivo legal podem ser classificados em duas espécies: 1- bens corpóreos: máquinas, móveis, automóveis, estoque, veículos, o imóvel no qual se desenvolve a atividade empresarial etc.; 2- bens incorpóreos: marca, propaganda, planejamento estratégico e logístico, know-how etc. Sociedades Empresariais As sociedades, de modo geral, podem ser divididas em dois grupos: as sociedades empresárias e as sociedades simples. As denominadas sociedades simples são aquelas registradas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, artigo 1.150 do Código Civil, já as Sociedades Empresárias terão seu registro na Junta Comercial: Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. A sociedade simples, que, antes do Código Civil de 2002, era denominada Sociedade Civil, é aquela que não explora atividade econômica na forma empresarial. O próprio Código Civil, em seu artigo 982, permite definir uma sociedade empresária e uma sociedade simples (“Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro - art. 967-; e, simples, as demais”.). Por exemplo, será uma sociedade simples aquela que reúne sócios para prestação dos serviços da sua atividade profissional, focada na pessoa e não apenas no resultado da prestação de serviços pela sociedade. 12 Unidade: Direito Empresarial Para ficar mais claro, vamos a outro exemplo: suponhamos que um ou mais arquitetos criem uma sociedade para prestação de serviços utilizando seus conhecimentos na área, podendo, para tanto, até contar com auxiliares para o desempenho de suas atividades, sendo, aqui, seu objetivo econômico a exploração de seus conhecimentos profissionais. Neste caso, não existirá uma sociedade empresarial, mas sim uma sociedade simples. Aproveitando o exemplo, se esses arquitetos contratarem outros de mesma profissão para exercerem a mesma atividade organizada, pela qual sua produção não será resultado da mera exploração econômica das atividades pessoais e profissionais dos seus sócios, mas, sim, da exploração do negócio de arquitetura. Agora, sim, esta será uma sociedade empresarial. Questão importante é que a própria lei promove uma classificação, na conformidade do artigo 982 do Código Civil, ao definir como simples ou empresárias, independente do objeto e de qualquer outro requisito ou definição: “ Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. No entanto, nosso estudo está relacionado tão somente à atividade empresarial. Vários são os tipos de sociedades empresárias, cada qual portadora de um fundamento e consequências no campo jurídico. Vamos, então, conhecer cada uma dessas sociedades. 1 - Sociedade em nome coletivo A sociedade, aqui tratada, somente poderá contar com a participação de pessoas físicas, as quais serão detentoras de responsabilidade ilimitada e solidária perante as obrigações assumidas pela empresa. Quer dizer que cada sócio responderá ilimitadamente e isoladamente por qualquer obrigação social da empresa, ainda que o montante apurado do capital seja superior ao valor do capital social.Desta forma, se a dívida da empresa for superior ao seu capital, os bens individuais dos sócios garantirão o seu resgate. A designação desta forma de sociedade conterá o nome de qualquer sócio e, omitido ou não, o nome dos demais, devendo ser encerrada com a expressão “& CIA”. Ressaltando que, neste caso, o nome empresarial deve ser o sobrenome real de um dos sócios. Art. 1.039 (Código Civil). Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.040. (Código Civil) A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente. Art. 1.041 (Código Civil). O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social. Art. 1.042. (Código Civil) A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes. 13 Deixa claro a lei que a sociedade em nome coletivo poderá ser simples ou empresária, dependendo do objeto e da forma de exploração de sua atividade econômica. Art. 1.044 (Código Civil) A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência. 2 - Sociedades em comandita simples Esta espécie de sociedade possui dois tipos de sócios: comanditados e comanditários. Os primeiros referem-se a pessoas físicas que respondem ilimitada e solidariamente pelas ações sociais (colaborando na formação do capital social); os outros obrigam-se apenas pelos valores de suas quotas. Nesta espécie de sociedade, na razão social ou na firma somente poderão constar os nomes de sócios comanditados. Art. 1.045 (Código Civil). Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. Art. 1.046 (Código Civil).. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo. Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Art. 1.047. (Código Civil). Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Destarte, uma Sociedade em Comandita Simples é uma forma de sociedade de pessoas que possibilita na formação do capital necessário para for criação da empresa, seja possível participar deste grandes empreendimentos, mediante a associação com terceiros que possam dispor de capital de risco. 3 - Sociedade em comandita por ações Nesta espécie de sociedade, da mesma forma como na sociedade em Comandita Simples, existem duas categorias de sócios: os comanditados, que respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações da sociedade, e os comanditários, cuja responsabilidade atinge até o limite das cotas ou ações subscritas. Assim sendo, a sociedade em Comandita de Ações constitui uma sociedade de capitais, na qual o capital é dividido em ações cujos possuidores são acionistas e podem ser diretores ou gerentes. 14 Unidade: Direito Empresarial Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. § 1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. As diferenças que merecem destaque entre as sociedades em comandita simples e as sociedades anônimas começam a ser notadas ao apreciar o disposto no parágrafo 2º do artigo 1.091 do Código Civil. Fica evidente que os diretores destas são nomeados desde a constituição da sociedade, têm mandato por prazo ilimitado, não podem ser nomeados pela assembleia geral de acionistas e somente poderão ser destituídos por deliberação de dois terços do capital social. Importante destacar que os poderes da assembleia geral também ficaram limitados: Art. 1.091. (Código Civil) § 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias. 4 - Sociedade limitada As Sociedades Limitadas têm como característica principal a responsabilidade limitada dos sócios, o que quer dizer que os sócios investem determinado valor no capital social da empresa e são somente responsáveis por integralizar o capital. O capital social é representado por quotas e cada sócio é responsável diretamente pelo montante de sua quota, apesar de existir a obrigação solidária pela integralização das quotas subscritas pelos demais sócios. Normalmente, na nomenclatura oficial desse tipo de sociedade, consta a expressão “Ltda”. 5- Sociedade anônima Uma característica importante das sociedades anônimas reside no capital social, que é dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas vai até o limite das ações . Costumeiramente a abreviação utilizada é S/A ou as e, no que concerne à sua classificação, elas podem ser sociedades de capital fechado e sociedades de capital aberto. Quanto à primeira hipótese, a empresa pertence a um grupo reservado de sócios, conservando uma determinada liberdade contratual. As sociedades de capital aberto são detentoras de autorização especial para negociar suas ações no mercado de capitais. 15 Material Complementar No estudo do Direto Empresarial é importante conhecer um órgão bastante envolvido nas relações empresariais e comerciais internas e externas: o “Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior”. Conheça mais sobre ele, visitando o sítio na rede mundial de computador. Para isso entre no site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, clicando no seguinte link: http://www.mdic.gov.br/sitio/ 16 Unidade: Direito Empresarial Referências ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. In: Rivista di diritto commerciale. Vol. XLI – Parte I, 1943. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988. Senado Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. BRASIL. Código Civil Brasileiro, de 10 jan. 2002. Senado Federal. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: empresa e atuação empresarial, volume 1. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva. 2002. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 17 Anotações www.cruzeirodosulvirtual.com.br Campus Liberdade Rua Galvão Bueno, 868 CEP 01506-000 São Paulo SP BrasilTel: (55 11) 3385-3000
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