Exceção de Pré executividade

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A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL
1. ORIGEM DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE / PRÉ-EXECUTIVIDADE
O Código de Processo Civil de 1973 não previa a existência de defesa do executado no âmbito do processo de execução. Podia-se apenas utilizar os Embargos do Devedor para se insurgir à execução. Ocorre que, diante de tal situação a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer a possibilidade do executado em simples petição e com conjunto probatório contundente e suficiente, nos próprios autos do processo, discutir e contrariar a execução que foi posta contra si. Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.393), corresponde a uma defesa atípica sem previsão legal, porém reconhecida pela jurisprudência e que prestigia o devido processo legal. Reforçam os mesmos autores que não se pode dar continuidade a um procedimento executivo injusto onde as provas disto já estão pré-constituídas. 
Essa simples petição foi nomeada de “exceção de pré-executividade”. Ensina Didier Jr. e Cunha (2011, p.393) que para muitos esta denominação foi conferida por influência de Ponte de Miranda em seu parecer sobre o caso da Siderurgia Mannesmann. Neste parecer, o presente autor alega apenas a possibilidade de contestar a falta de executividade do título judicial antes da constrição judicial, qual seja a penhora. Na referida peça, embora Pontes de Miranda seja considerado o criador deste instituto, ele não faz referência a exceção de pré-executividade. Enfatizam Didier Jr. e Cunha (2011, p.393) que na sua origem, a exceção de pré-executividade tinha como principal objetivo permitir ao executado se defender no processo executivo sem a necessidade de prévia penhora. Seriam questões pelo qual o juiz devesse tomar conhecimento de ofício, considerados à época pressuposto para oposição dos embargos à execução.
Existem, no entanto, outras teses para justificar a origem da “exceção de pré-executividade. Flaks (apud Didier Jr., 2011, p.394) expõe outra fonte histórica para o instituto em tela, como o Decreto Imperial n. 9.885/1888, que permitia a defesa sem prévia garantia do juízo, em execuções propostas pela Fazenda, nos casos em que se “provasse, com documento hábil, o pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa”
Para Moreira (apud Didier Jr., 2011, p.394) o surgimento do instituto em estudo tem como base o Decreto n. 848/1890, que estatui a organização da Justiça Federal, que estabelecia: “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta”.
2. DESIGNAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Parte dominante da doutrina e jurisprudência chama a presente defesa de “exceção de pré-executividade”. Contudo, existem diversas críticas de renomados autores que não concordam com esta denominação. Para Dinamarco ( 2009, p.851) chama-se “objeção de pré-executividade” a defesa apresentada pelo executado no processo de execução, sem o formalismo dos embargos ou da impugnação, na maioria dos casos referente a matéria que poderia ter sido objeto de pronunciamento pelo juiz, de ofício. De acordo com o mesmo autor, é uma objeção porque não depende da alegação da parte, podendo o juiz conhecer de ofício, ainda que as partes possam manifestar. Já a exceção em sentido estrito depende da justificação da parte. Para Dinamarco (2009, p.852) a nomenclatura “pré-executividade” não é a correta. Por se tratar de defesa prévia, onde poderá ser questionada a falta de requisitos para a execução, apresentada antes da constrição judicial, não significa que corresponde à execução prévia ou “pré-executividade”. 
A constrição pode ocorrer no processo de execução, mesmo após sua instauração, e mesmo assim poderá ser utilizado o referido instituto de defesa. A sua aplicação não se restringe à execução prévia. Carneiro (apud Dinamarco, 2009, p.852) enfatiza que “melhor seria dizer objeção de não-executividade”.
Com entendimento parcialmente idêntico ao de Dinamarco, quanto a denominação do instituto em estudo, Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) ensinam que prevaleceu “inicialmente o entendimento no sentido de que apenas questões que poderiam ser conhecidas ex offício pelo órgão jurisdicional poderiam ser alegados por exceção de pré-executividade”. Assim, de acordo com Wambier (apud Didier Jr., 2011, p.395), “para manter a coerência de raciocínio, foi proposta a designação “objeção de não-executividade”, exatamente para realçar a natureza da questão que poderia ser alegada: objeção, questão que pode ser conhecida de ofício”.
Criticando a denominação “pré-executividade”, como o fez Dinamarco, Barbosa Moreira (apud Didier Jr., 2011, p.395-396) destaca que “logicamente, pré-executividade deveria designar algo anterior, precedente, anteposto à executividade”. Segundo o presente autor “...teremos que conceber, em vez de um processo executivo, um processo ‘pré-executivo’ e, em vez de um título executivo, um título ‘pré-executivo’? Mas que sentido poderão ter semelhantes locuções?(...)”
Barbosa Moreira (2001, p.120 apud Didier Jr., 2011, p. 396) enfatiza que o que se busca é negar a executividade e não simplesmente aquilo que preceda este processo. O que se pretende é declarar a inexistência da execução. Desta forma, reforça o mesmo autor que, a melhor opção é chamar a referida defesa de “não-executividade” em vez de “pré-executividade”.
Infere Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) que “atualmente se admite a alegação de qualquer questão em “exceção de pré-executividade”. Partindo da premissa de que o termo “exceção” é, também, sinônimo de defesa, qualquer uma, convém mantê-lo.” Destacam os mesmos autores que “a opção por “objeção” reduziria indevidamente a abrangência do instituto”. No entanto, o termo pré-executividade deve ser suprimido, por não ter sentido. 
A divergência para o primeiro termo da denominação para Didier Jr. e Cunha é que diverge da de Dinamarco, que entende ser uma “objeção” enquanto para aqueles uma “exceção”. 
Nery Jr. (2007, p.907), classifica a chamada exceção de pré-executividade em objeção de executividade e exceção de executividade. O primeiro caso é admitido quando não há necessidade de dilação probatória para a demonstração de que a execução é indevida. Por isto, o presente autor, utiliza a denominação de exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem o direito de executar o devedor. Diz-se exceção por se tratar de instrumento de defesa de direito material, pelo qual o juiz não pode conhecer de ofício. Há necessidade de requerimento da parte. De acordo com Nery Jr. (2007, p.906) na objeção de executividade somente poderão ser argüidas na defesa questões de ordem pública ou nulidades absolutas.
Importante se faz alertar que ao citar os autores, anteriormente apresentados, neste trabalho, o instituto da exceção de pré-executividade poderá ter as seguintes denominações: a) exceção de não-executividade; b) objeção de não-executividade; c) exceção de executividade; d) e objeção de executividade.
Percebe-se que existem divergências na designação da defesa executiva em estudo. Contudo, importante se faz aquela atribuída por Freddie Didier de “exceção de não-executividade”, por traduzir de forma mais ampla e objetiva a exceção de pré-executividade e pela sua principal função que é a defesa do executado. 
3. CARACTERÍSTICAS DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE
Existem diversas características da exceção de não-executividade que são induvidosas e dentre elas pode-se destacar aquelas apresentadas pelo renomado processualista Dinamarco (2009, p. 853): a) não há necessidade de garantia do juízo de execução, podendo ser apresentada antes ou depois da penhora; b) podem tratar de matérias não privativas dos embargos à execução; c) não admitidos quando se quer rediscutir matéria de defesa já afastada nos julgamentos ou pendente de julgamento da impugnação ou dos embargos do executado; d) não cabível em caso de matéria já apreciadaem objeção de não-executividade; e) processadas apenas se não houver necessidade de dilações probatórias; f) não tem efeito suspensivo, portanto não pode haver a paralisação das constrições judiciais como a penhora.
Didier Jr. e Cunha (2011, p.394) elencam as principais características deste instituto: “a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita em simples petição”.
4. OBJETO DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE
A presente defesa despontou com o intuito de o devedor questionar a aceitabilidade do procedimento executivo, questão esta, pelo qual o órgão jurisdicional deveria tomar conhecimento de ofício. Como exemplo, pode-se citar a falta de condições da ação e de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e efetivo do processo.
A doutrina e a jurisprudência, segundo ensinamento de Didier Jr. e Cunha (2011, p.395), “passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado”. Os mesmos autores informam que, com isto, criou-se como critério para se admitir esta exceção a necessidade de haver prova pré-constituída.
Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) destacam a importante monografia de Alberto Camiña Moreira esclarecendo o entendimento sobre o instituto de defesa em estudo que já antecipava a solução: “alegação de defesa pode ser veiculada por “exceção de pré-executividade”, desde que possa ser comprovada por prova pré-constituída”.
Dinamarco (2009, p. 853) prescreve em sua obra que todas as defesas fundadas nos requisitos do processo executivo, pelo qual o juiz deveria tomar conhecimento de ofício pode ser matéria a ser argüida em objeção de pré-executividade. Justifica Dinamarco (2009, p. 853) “porque, como é óbvio, tudo que o juiz pode e deve decidir espontaneamente ele pode decidir quando provocado pela parte”. Dinamarco (2009, p. 854), neste caso, exemplifica o pagamento como situação pela qual o juiz deveria conhecer, principalmente quando da apreciação da peça inicial. Elencam outras matérias que poderiam ser conhecidas pelo juiz, apenas por requerimento do executado, como a impenhorabilidade e as nulidades relativas. Dinamarco (2009, p.854) informa “tendência atual do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir na própria execução e, portanto, fora dos embargos ou impugnação a ela, qualquer defesa cuja comprovação não dependa de instrução probatória”.
De acordo com Marinoni e Arenhart (2008, p.315) os tribunais em geral aceitam que sejam alegadas quaisquer objeções processuais, assim como matéria pela qual o juiz conheça “ex officio”. No entanto as questões que mesmo não podendo ser conhecidas de ofício, mas existam elementos probatórios pré-constituídos, poderão ser argüidas em exceção de não executividade. Reforça Liebman (apud Marinoni, 2008 p.316) que “curiosamente, vê-se reproduzidas nessa relação exatamente as matérias que, no direito antigo, poderiam ser alegadas nas execuções per officium iudicis, tidas como as “exceções passíveis de prova fácil””.
 
5. DAS DECISÕES E DOS RECURSOS EM FACE DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE
As manifestações judiciais proferidas no âmbito do processo de execução poderão ou não definir o litígio nele pendente. Os efeitos produzidos destes atos no processo é que o qualificarão como sentença ou decisão interlocutória. No primeiro caso ocorrerá a extinção do processo, cabendo, para tanto, o recurso de apelação. Já no segundo caso a decisão não tem o condão de por fim ao processo, solucionando apenas incidentes no mesmo. Neste caso caberá o recurso de agravo, na maioria das vezes de instrumento, pois, em geral, a execução causará grave dano ao executado.
Desta forma, toda decisão que acolher a exceção de não-executividade com a extinção do processo de execução caberá o recurso de apelação por parte do exeqüente – credor. Contudo, se a manifestação jurisdicional for ao sentido de rejeitar a exceção de não-executividade, por improcedência ou inadmissibilidade, não haverá o fim do processo executivo, que seguirá o seu rito correspondente até a satisfação do credor. Neste caso caberá o recurso de agravo de instrumento por parte do executado. Neste mesmo sentido a doutrina ensina que:
...o ato que resolve a exceção é recorrível: se rejeitá-la é decisão interlocutória, impugnável por recurso de agravo (CPC 162, § 2o e 522); b) se acolhê-la e extinguir a execução é sentença, impugnável por apelação (CPC 162 § 1o., 475-M § 3o., 795 e 513); se acolhê-la, mas não extinguir a execução é decisão interlocutória, impugnável pelo recurso de agravo (CPC 162, § 2o e 522). (Nery Jr., 2007, p.907)
Dinamarco (2009, p. 855) enfatiza que “o ato que extingue a execução é sentença (CPC, art.795), e o que pronuncia sobre matéria incidente, decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2o – supra, n. 652)”. 
Dinamarco (2009, p. 855) ensina que para qualificar determinados atos judiciais como sentença ou decisão interlocutória deve-se ter como base os efeitos produzidos na relação jurídica processual da execução. Justifica o autor, consubstanciado no art. 795, do mesmo diploma, que ainda está presente no código de processo civil nacional o entendimento de que sentença é ato que extingue a execução. Isto pode ocorrer nos casos de improcedência dos fundamentos assim como por inadmissibilidade da própria objeção. A decisão que acolhe a objeção de executividade para declarar que não é admissível um processo executivo é sentença, pois extingue a execução, nos termos do art. 795 do CPC. No caso de rejeição da objeção é decisão interlocutória. Isto porque não põe fim ao processo de execução, está seguirá o seu andamento como prescrito no § 2o, art.162 do CPC.
Finaliza Dinamarco (2009, p. 856) destacando que se aplicam aos recursos no julgamento da objeção de não-executividade as regra gerais. Se a decisão põe fim ao processo executivo no julgamento da objeção, fora dela, ou ainda de ofício, este ato tem natureza de sentença pelo qual a parte prejudicada irá irresignar-se via o recurso de apelação de acordo com o art. 513 do CPC. Todavia se a decisão resolve apenas incidentes no processo, em apreciação da objeção de pré-executividade ou não, sem por fim à execução, este ato judicial tem característica de decisão interlocutória, devendo ser combatida via o recurso de agravo retido ou de instrumento, de acordo com o caso concreto e o efeito desta decisão. Se causar lesão grave ou de difícil reparação caberá o recurso de agravo de instrumento e nos outros casos, em geral, caberá o recurso de agravo retido nos termos do caput do art. 522 do CPC .
Marinoni e Arenhart (2008, p. 316) destacam que “o ato judicial que examina a exceção de pré-executividade poderá ter natureza de sentença, se levar à extinção da execução, ou de decisão interlocutória, nos demais casos”. Enfatiza os mesmos autores que a natureza do ato judicial é que determinará o recurso a ser utilizado.
Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) “o acolhimento da exceção de não-executividade pode implicar a extinção do procedimento executivo (no caso de acolhimento da alegação de pagamento). Contra esta decisão caberá apelação”. 
Todavia Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) reforçam que nem sempre o acolhimento da exceção imporá a extinção do procedimento executivo. É por exemplo o caso de acolhimento de incompetência do juízo. Reforça, por fim, os presentes autores que desta decisão caberá o recurso de agravo. Entendem os autores supracitados que contra decisão que não acolher a exceção caberá agravo de instrumento.
6. EFEITOS DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE
Importa destacar que o Art. 739-A incluído no CPC vigente, pela Lei nº 11.382, de 2006, prescreve que os embargos do executado não terão efeito suspensivo. Desta forma, não se pode conferir a princípioefeito suspensivo à exceção de não-executividade. 
Reforçando esta idéia, Dinamarco (2009, p. 854) destaca que um dos principais sucessos para aplicação da exceção de pré-executividade é que o mesmo não tem efeitos suspensivos. Contrário aos embargos do executado que tinham efeitos suspensivos e causava prejuízo para o andamento do processo e a satisfação do credor. Contudo, protocolada a exceção, a execução prosseguia ordinariamente com a realização dos atos necessário para sua efetividade, como as constrições sobre os bens do executado. Com as modificações estabelecidas pela legislação no processo executivo, as defesas legais do executado passaram, em geral, a não ter mais efeitos suspensivos diminuindo as diferenças entre estas objeções à execução, previstas em lei, e a exceção de pré-executividade.
Inferem Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) que existem duas correntes doutrinárias quanto aos efeitos da exceção de não-executividade. Uma afirma que a exceção de executividade tem efeitos suspensivos e a outra considera que a presente defesa não tem condão de suspender a execução. Barbosa Moreira (apud Didier Jr., 2011, p.396) ensina que “esta execução somente se suspende pelas causas previstas no art. 791 do CPC, em cujo rol aparece apenas os embargos à execução como defesa do executado apta a suspender o procedimento executivo (art.791, I, CPC)”. Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) para esta corrente doutrinária a suspensão do processo ocorre apenas se houver previsão legal, não havendo o processo não poderá ser suspenso. Destacam que, de outra parte, existe doutrina que defenda que a exceção de não-executividade não suspende o processo executivo.
Entende Alvim (2001, p.226-228 apud Didier Jr., 2011, p.397) que a execução deva ser suspensa, assim como o prazo para embargos. Isto em virtude do executado ver seus bens serem constritos sem o respeito ao princípio do devido processo legal perdendo a exceção de não-executividade o objeto e finalidade.
Neste mesmo sentido ensina Rosa (apud Didier Jr., 2011, p.397) destacando que “assim como as exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição causam suspensão do processo, a exceção de não-executividade, de igual modo, causaria a suspensão do procedimento de execução”.
Contrariando este entendimento Assis (apud Didier Jr., 2011, p.397) esclarece que protocolada a exceção ou objeção de não-executividade, esta impede o andamento da execução. Isto não quer dizer que o processo está suspenso, até por que os prazos já iniciados não se suspendem. A execução apenas é suspensa nas hipóteses previstas em lei, o que não ocorre com a exceção ou objeção de não-executividade.
Moderando entendimento quanto à suspensão do instituto de defesa executiva em análise a doutrina destaca:
Se a exceção de não executividade for oposta antes da penhora, será inevitável a suspensão do procedimento executivo, pois, não fosse assim, haveria um desperdício de atividade jurisdicional permitir o andamento da execução”. Isso porque a matéria a ser decidida seria, ao menos em parte, idêntica à matéria que poderia ser suscitada mediante embargos, o que infringe o princípio da economia processual. Caso o incidente fosse proposto depois da penhora, veiculando matéria processual, não se poderia admitir a suspensão da execução. (Oliveira Neto apud Didier Jr., 2011, p.397)
Em termos gerais, não se pode conceder efeito suspensivo à exceção de não-executividade, até por que, com as modificações estabelecidas pelo art. 739-A da Lei nº 11.382, de 2006 os recursos, em regra, não tem mais efeitos suspensivos. Todavia, adverte Marinoni e Arenhart (2010, p.316), “uma vez presentes os pressupostos que autorizam a outorga de efeito suspensivo à impugnação (art. 475-M do CPC), não há porque descartar a suspensão da execução”. 
Ou seja, no caso julgamento da exceção de não-executividade se os fundamentos forem relevantes e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, no termos do dispositivo supra-citado do lei processual civil nacional, esta defesa deverá ter efeito suspensivo. Esta é a melhor opção, ainda que não exista previsão legal sobre a defesa em estudo, a mesma é aplicada largamente e sua receptividade já é pacífica em todos os tribunais de justiça brasileiros.
A exceção de não-executividade ainda que não tenha previsão legal deve estar de acordo com os princípios e a legislação constitucional e infraconstitucional vigente. Com as modificações insertas pela lei pela Lei nº 11.382, de 2006 no Código de Processo Civil houve uma mudança nas regras dos embargos à execução. Dentre as mais importantes está a de que estes embargos não possuem mais efeito suspensivo automático, nem pressupõem a prévia penhora. Desta forma, as exceções, também não podem ter este efeito de suspensão automática. A regra agora é outra, nos termo do art. 739-A do CPC vigente, de que os embargos do devedor, assim como, as exceções de não-executividade não tem o condão, em princípio, de causar suspensão da execução de imediato. 
Impende destacar que conforme o § 1o  do art. 739-A do CPC o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente. Regra esta que, também, se aplica aos casos que envolvam a interposição da exceção de não-executividade para que esta adquira o efeito suspensivo.
Analisando o efeito do instituto de defesa em tela, explica e soluciona o problema a doutrina baiana: 
Parece que a lógica do sistema é a seguinte: a defesa do executado, em qualquer de suas modalidades, pode ser oferecida sem prévia garantia do juízo, mas não suspende o procedimento executivo, salvo se forem preenchidos os quatros pressupostos: requerimento do executado, garantia do juízo, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Não há razão para que o regramento de exceção e não-executividade fuja deste esquema. (Didier Jr. e Cunha, 2011, p.397-398)
Com, isto se pode concluir que a exceção de não executividade deve seguir a lógica da legislação processual civil vigente. Com isto, em regra a exceção de não-executividade não terá efeito suspensivo. Contudo preenchido os requisitos que conferem efeitos suspensivos à impugnação e aos embargos à execução, nos termos respectivamente dos art. art. 475-M e § 1o  do art. 739-A do CPC, esta exceção terá efeito suspensivo.