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2016.1 ADM I Profº. Francisco De Poli de Oliveira UNESA Livro I – AULA INAUGURAL ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 2 AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO, DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA MODERNA ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 3 I – INTRODUÇÃO 1.1 A Evolução do Estado, o surgimento do Direito Administrativo e a consagração do Estado Democrático de Direito 1. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico. 2. Esse ordenamento jurídico, bem como as disciplinas jurídicas, varia no tempo e no espaço, pois o Direito não é uma ciência atemporal, ou seja, ele está sujeito às mutações históricas. E isso é fácil de se perceber: a organização política de uma determinada comunidade é que ditará a essência do Direito que estará vigente em determinado período histórico. Basta uma rápida passada pela história do Brasil para se verificar essa assertiva. 3. Em outras palavras: as relações entre a Administração Pública e o Direito são alteradas ao longo do tempo, sejam essas alterações avanços ou retrocessos. 1.2 Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito 4. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico. 5. Assim, para fins de estudo da evolução da Administração Pública a partir dos diferentes tipos de Estado ao longo da história, tomaremos como ponto de partida o ESTADO DE DIREITO LIBERAL. 6. Então: ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 4 Evolução da Administração Pública ponto de partida: o ESTADO LIBERAL DE DIREITO 7. Mas como isso se ocorreu dentro do contexto histórico? 8. Deu-se mediante um processo evolutivo que passou por três estágios, a saber: 1º) A concepção do Estado Liberal de Direito; 2º) O surgimento do Estado Social de Direito e, 3º) O Estado Pós-social ou Subsidiário. 9. Estudemos, agora, as principais características de cada um desses estágios. 1º ESTÁGIO: A concepção do ESTADO LIBERAL DE DIREITO 10. Antes desse estágio, ou seja, até o advento do Estado de Direito, vivia-se no denominado ESTÁGIO DE PRÉ-DIREITO, onde não se concebia a existência de limites impostos à atuação estatal. Era o ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei REVOLUÇÃO FRANCESA CONSAGRAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NASCIMENTO DIREITO ADMINISTRATIVO (regulador das relações envolvendo o ESTADO e o EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS) ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 5 suprema” (“l’Etat c’est moi”1). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do wrong”2). 11. Então, pelo fato de o Estado não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (“The king can do wrong”3) 12. Esquematicamente, vejamos os antecedentes históricos, sociais e políticos desse primeiro estágio: 1 O ESTADO SOU EU. A frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida em 1655, tornou-se símbolo do despotismo do ancien régime. O desprezo votado a um interesse que seria superior ao do próprio rei - o interesse do Estado - não fazia sentido na cabeça do então jovem Luís XIV, uma vez que o Estado e ele próprio se fundiam e confundiam em si. 2 O rei não erra! A teoria da irresponsabilidade predominou nas monarquias absolutistas, pois o Estado exercia plenamente a sua autoridade, não havendo por parte dos súditos a possibilidade de contestação. A essência do Estado absolutista é a soberania, ou seja, a autoridade suprema que não está submetida a mais ninguém. O Estado absolutista, sendo soberano, instituía e tutelava o direito. Assim, não havia por parte do Estado a possibilidade de violar a lei, pois em última análise todos os atos por ele praticados seriam em princípio legais. O princípio “The King can do not wrong” e o equivalente em francês “Le roi ne peut mal faire” (O rei não pode errar), bem como a máxima “Quod principi placuit habet legis vigorem” (Aquilo que agrada o príncipe tem força de lei), refletem esta concepção de Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello expõe de maneira clara neste sentido: Com efeito, é sobejamente conhecida a frase de Laferrière: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”; bem como as fórmulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: “Le roi ne peut mal faire”, como se afirmava na França, ou: “The King can do not wrong”, que é a evidente versão inglesa. Em consequência, não se admitia que ao Estado absolutista fosse atribuída qualquer responsabilidade, sob risco de ofender a sua soberania. Com o advento do Estado de Direto, não fazia mais sentido isentar o Estado de responsabilidade, pois o Estado passa a submeter-se ao império da Lei, sendo sujeito de direito, ou seja, titular de direitos e obrigações. Desse modo, a teoria da irresponsabilidade, que nunca foi admitida no Brasil, foi sendo superada e deixou de ser definitivamente adotada pelas duas últimas nações que a sustentavam. Nos Estados Unidos, a teoria foi abandonada em virtude do Federal Tort Claim Act, de 1946. Já na Inglaterra, o fim veio com o Crown Proceeding Act, de 1947. 3 A ideia de um Estado irresponsável e ilimitado nas suas ações não teve caráter absoluto, especialmente com a consagração da TEORIA DO FISCO e o estabelecimento da “DUPLA PERSONALIDADE DO ESTADO”. Por essa teoria, o Estado se desdobrava entre o “Estado propriamente dito”, dotado de soberania e que não respondia pelos seus atos, e o Estado enquanto “Fisco”, entidade que estabelecia relações jurídicas com os particulares, sendo perante eles responsável. A QUEM SE OPUNHA? Ao ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema” (“l’Etat c’est moi”). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do wrong”) ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 6 13. Já as principais caraterísticas desse estágio (ESTADO ABSTENCIONISTA) são as seguintes: a) Função de “guarda noturno”. Nesse primeiro estágio, em razão da desconfiança e do medo da sociedade em relação ao período anterior, o ESTADO LIBERAL DE DIREITO foi concebido como sendo um ESTADO ABSTENCIONISTA, ou seja, um verdadeiro “GUARDA NOTURNO”. É a etapa EMBRIONÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO. b) Respeito à liberdade dos cidadãos. Essa característica está, assim como as demais, intrinsecamente relacionada com a função de “Guarda Noturno”. Significa dizerque o ESTADO ABSTENCIONISTA foi indelevelmente marcado pelo respeito à liberdade dos indivíduos e pela ausência de interferência na ordem social e econômica. c) Ausência de interferência na ordem social e econômica. O Estado, naquele momento, fora considerado INIMIGO DO POVO, fato perfeitamente justificável em face às atrocidades cometidas pelo período anterior (Estado Absolutista). Assim, o Estado só intervia nas relações privadas via ATOS IMPOSITIVOS (atos administrativos) para garantir os direitos fundamentais de 1ª geração (liberdade e propriedade); d) A organização administrativa era liberal e reduzida. Tal é justificado em função das poucas atividades reconhecidas ao Estado. Caracterizava-se pela centralização das atividades e estruturação hierarquizada do aparelho estatal. QUAL FOI A CAUSA? A desconfiança e o medo da sociedade em relação ao período anterior (Estado absolutista). QUAL ERA O SENTIMENTO À ÉPOCA? O Estado era considerado um inimigo do povo em função das arbitrariedades cometidas pelo Estado Absolutista. MAS O ESTADO EVOLUI... ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 7 14. O Estado teve que evoluir, pois a DESIGUALDADE SOCIAL gerada pelo ABSTENCIONISMO do ESTADO LIBERAL gerou a necessidade da intervenção estatal nas relações econômicas e sociais, através da imposição de normas de ordem pública. 2º ESTÁGIO: O surgimento do ESTADO SOCIAL DE DIREITO (“welfare state”4) 15. Vejamos os principais aspectos desse estágio: a) Origens: após a II GM; b) Características: 1) Intervenção estatal na economia e nas relações sociais; 2) Ampliação dos serviços públicos maior atuação do Poder Público (adoção de modelos próprios das instituições de direito privado) SURGIMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO! c) Consequências: 1) Hipertrofia do aparato estatal (consequência da ampliação e concentração das atividades administrativas pelo Estado); 4 Estado de bem-estar social (em inglês: Welfare State), também conhecido como Estado-providência, é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com o país em questão. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à população. Os Estados de bem-estar social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde seus princípios foram defendidos pela social-democracia, tendo sido implementado com maior intensidade nos Estados Escandinavos (ou países nórdicos) tais como Suécia, Dinamarca, Noruega e Finlândia), sob a orientação do economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal. Ironicamente Gunnar Myrdal, um dos principais idealizadores do Estado de bem-estar-social dividiu, em 1974, o Prêmio de Ciências Econômicas (Prêmio Nobel) com seu rival ideológico Friedrich August von Hayek, um dos maiores defensores do livre mercado, economista da Escola Austríaca. Esta forma de organização político-social, que se originou da Grande Depressão, se desenvolveu ainda mais com a ampliação do conceito de cidadania, com o fim dos governos totalitários da Europa Ocidental (nazismo, fascismo etc.) com a hegemonia dos governos sociais-democratas e, secundariamente, das correntes euro-comunistas, com base na concepção de que existem direitos sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão. Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos filhos, etc. ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 8 2) Surgimento das EMPRESAS ESTATAIS (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) e das CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. 3) Crescimento desmesurado do Estado e o inchaço da sua máquina administrativa, o que levou à ineficiência das atividades administrativas. 16. Ocorre que o crescimento desmensurado do Estado e o inchaço de sua máquina administrativa levaram à ineficiência da máquina administrativa. 17. Assim, houve a premente necessidade de desburocratização da Administração Pública, com o intuito de AGILIZAR A SUA ATUAÇÃO E TORNÁ-LA EFICIENTE. Ocorre então o denominado “retorno do pêndulo” dando o início ao 3º estágio da evolução da Administração Pública. 3º ESTÁGIO: O ESTADO PÓS-SOCIAL ou SUBSIDIÁRIO 18. Significa dizer que o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente as de caráter econômico, o que implicou na criação de EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, além das privatizações dos serviços públicos. 19. Por óbvio que não se trata propriamente de um simples retorno ao ESTADO LIBERAL pós-revolução, pois, agora, o Estado não mais abdica da intervenção na área econômica e social. 20. Então, onde essas mudanças fixaram o seu foco? Fixaram na técnica utilizada para essa intervenção, que deixa de ser DIRETA e passa a ser INDIRETA. Temos aqui o surgimento da REGULAÇÃO (ESTADO REGULADOR) e do FOMENTO PÚBLICO. RETORNO DO PÊNDULO... ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 9 21. Assim, a intervenção estatal direta estará ausente quando a sociedade for capaz de atender aos interesses sociais. Há, portanto, uma valorização da sociedade como um todo na satisfação do interesse público, devendo o Estado, meramente, criar condições materiais para que os cidadãos possam atuar. 22. Vejamos, esquematicamente, os aspectos principais desse estágio: a) Fato gerador: necessidade de uma redefinição das atividades administrativas. b) Linha do tempo: anos 80 início de ajustes fiscais e privatizações (Grã- Bretanha, EUA, Nova Zelândia); anos 90: BRASIL. c) O que foi feito no Brasil? As que devem ser prestadas DIRETAMENTE pelo Estado As que podem ser prestadas por PARTICULARES (não envolvem o exercício do PODER DE AUTORIDADE) 1. Reformulação do papel e do tamanho do Estado. 2. EC nº. 06/95 e 07/95 (abertura da economia para o capital estrangeiro). 3. EC nº. 05/95; 08/95 e 09/95 (atenuaram os monopólios estatais). 4. Instituição do PND (Programa Nacional de Desestatização), através das Leis nº. 9.031/90 e 9.491/97 (esta substituiu a anterior). 5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA é substituída pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL – EC nº. 19/98 (Reforma Administrativa – Princípio da Eficiência). ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 10 X 6. A Implementação dos CONTRATOS DE GESTÃO. APB APG VISA PROCESSOS VISA RESULTADOS (Princípio da Eficiência – EC nº. 19/98) Descentralização; Avaliaçãode Desempenho. 7. Definição dos 04 (quatro) setores (núcleos) do aparelho estatal: 1º) NÚCLEO ESTRATÉGICO Elaboração das leis, políticas públicas e seu respectivo cumprimento. Exemplo: as atividades legislativas, jurisdicionais e político-administrativas. 2º) ATIVIDADES EXCLUSIVAS Aquelas na qual a presença do Estado é fundamental. Exemplo: atividades de polícia, de regulação, de serviços públicos, etc. 3º) SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS São os prestados para a coletividade que não exigem o poder de autoridade do Estado. Exemplo: saúde, educação, etc. 4º) SETOR DE PRODUÇÃO São os bens e serviços para o mercado. Envolvem as ATIVIDADES ECONÔMICAS LUCRATIVAS (empresas estatais). ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 11 d) Características: 1) Ausência da intervenção direta quando a sociedade for capaz de atender aos interesses sociais; 2) Implementação de parcerias com particulares; 3) A intervenção passa a ser indireta (REGULAÇÃO); 4) O NÚCLEO ESTRATÉGICO é inerente ao Estado, cuja delegação é vedada; 5) Art. 173, da CRFB5. II – DESENVOLVIMENTO 2.1 A Organização Administrativa em Setores 23. São os seguintes os setores da organização administrativa: 5 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. ADM I – AULA INAUGURAL – LIVRO I – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 12 SETORES DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1º SETOR Estado (Adm Pública Direta e Indireta) 2º SETOR Mercado (Concessionárias e Permissionárias de Serviços Públicos) 3º SETOR Entidades privadas, sem fins lucrativos, que formalizam parcerias com o Estado para a satisfação do interesse público (SSA, OSCIPs, etc.) Estão a meio caminho entre o ESTADO e o MERCADO
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