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Página 1 de 69 CURSO DE ATUALIZAÇÃO EM PROCESSO CIVIL 5ª Aula Professor Palestrante: André Roque DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS 1 – DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS - DISPOSIÇÕES GERAIS O art. 926 do NCPC trata do fortalecimento da jurisprudência no NCPC. O que é uma jurisprudência estável, integra e coerente? - Jurisprudência estável é aquela que não se altera sem uma justa razão, não é a eterna, mas a jurisprudência não pode mudar simplesmente, porque mudou o juiz/ministro que tem uma convicção diferente. - Jurisprudência integra deve ser harmônica com os temas jurídicos, não pode ser uma jurisprudência contraria a lei vigente, não significa que a jurisprudência deva se limitar a reproduzir a lei. - Jurisprudência coerente significa que ela deve tratar casos iguais da mesma forma ou casos diferente de forma diferente na medida de suas diferenças. Então se não há uma justa razão para que se faça diferenciação entre casos, então, não se pode ter jurisprudência diferente. Isso é para evitar o que se chama “jurisprudência lotérica”. Chama-se, atenção, para o §2º do art. 926 do NCPC que deduz ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Isso significa que quando um tribunal edita um enunciado de súmula na prática esse enunciado passa a ser aplicado na forma automática e ninguém se atém a sua origem. Então, se a redação do enunciado disser mais que as jurisprudências/precedentes que deram origem, se terá uma súmula que não está amparada em jurisprudência prévia e pior se terá por via transversa um tribunal legislando. É justamente por isso que se exige que os enunciados de súmula se atenham as circunstancias do precedente que deram origem Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê- la estável, íntegra e coerente. § 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Página 2 de 69 Os incisos do art. 927 do NCPC seriam todos precedentes vinculantes? Atualmente, há precedentes persuasivos, que é a generalidade dos casos; precedentes vinculantes, basicamente decisões proferidas em controle concentrado e súmula vinculante; e há os precedentes repetitivos, que é um meio termo não são nem vinculantes, de tal forma que os juízes de primeiro grau não teriam a rigor que observar o repetitivo, mas essa decisão influencia o destino dos REsp e RE que estejam pendentes de julgamento. A regra pelo CPC73 é que temos precedentes meramente persuasivos. No NCPC isso muda e todas essas situações passam a ser de precedentes vinculantes. Ver-se-á mais adiante, que um dos instrumentos para se garantir a observância a jurisprudência vinculante é a reclamação. Exemplo, caso se tenha um juiz que não observou o precedente vinculante do STF poderá se propor uma reclamação para o STF e a decisão cassará a decisão do juiz que não observou o precedente. Nas hipóteses de reclamação, constantes no art. 988 do NCPC, se verá que são hipóteses mais restritas do que as do art. 927 do NCPC. As hipóteses do art. 927 do NCPC que não ensejam a reclamação, não seriam vinculantes? Para André Roque seriam SIM vinculantes, porque o fato de ser vinculante não exige que seja cabível reclamação. É lógico que o cabimento de reclamação é um sinal de que se está diante de um precedente vinculante, mas não é condição sine qua non, indispensável, para se ter um precedente vinculante. Afirma isso em razão do art. 489, §1º, do NCPC, que trata do dever de fundamentação especificada. Pelo §1º, inciso V e VI, do art. 489 do NCPC1, observar-se-á que não se exige que seja súmula vinculante, que sejam casos do art. 988 ou 927 do NCPC, é qualquer súmula, qualquer jurisprudência, qualquer precedente. Portanto, André Roque ousa a dizer que o art. 927 do NCPC não só estabelece hipóteses de jurisprudência vinculante, como também não é exaustivo. Ou seja, por exemplo, caso se tenha uma súmula de tribunal local sobre direito local, será uma súmula vinculante para os limites do tribunal local. Então, se pergunta não cabe reclamação, mas cabem outros recursos (agravo, apelação, anulação da decisão). Caso se pense a rigor, veja como é vinculante, se uma decisão dessa não observou o precedente e transita em julgado, poderá se ajuizar ação rescisória por não ter seguiu o precedente. Como não pode ser vinculante? Se nem a coisa julgada é capaz de afastar totalmente essa discussão. Então parece claro que o precedente é sim vinculante no regime do NCPC. 1 Art. 489. [...] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Página 3 de 69 Quando se fala em precedente, não é ficar recortado e colando ementa, todo precedente tem dois elementos importantes para a sua compreensão: 1º – motivos determinantes para o precedente, chamado de ratio decidente, são os fundamentos sem os quais o precedente não se sustenta. 2º – circunstancias fáticas sob as quais o precedente se formou, porque se forem circunstancias fáticas diferentes aquele precedente não se aplica. Há outro elemento que é importante saber que são considerações que se fazem de passagem no recurso, que não formam o precedente, chama-se obter dicta, são argumentos acessórios. Há duas regras básicas de superação do precedente: 1º - a distinção, que trabalha com circunstancias fáticas diferente. Por exemplo, caso se estabeleça por suposição um precedente para determinar um prazo para despejar um locatário que não paga aluguel ser de 40 dias e em determinada circunstancia específica a locação é um estabelecimento de ensino, então, nessa situação peculiar se faz a distinção e não se aplica o precedente. Quando se fala em aplicação de precedente é fundamental determinar o que é a ratio decidente (motivos determinantes) e o que são as circunstancias fáticas essenciais para a aplicação do precedente para que se possa fazer a distinção. Veja que o §1º, inciso VI, art. 489 deduz que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”, ou seja, se demonstrada distinção não é necessário seguir o precedente. O precedente não visa engessar o ordenamento jurídico, mas estabelecer o mesmo tratamento para casos iguais. Tratou-se da primeira técnica a distinção. E existe a técnica da superação que chamamos de overruling. 2º - overruling, contemplada no art. 927, § 4º, do NCPC, por este significa que não se pode modificar o precedente pelo um simples não concordo. O precedente somente pode ser alterado basicamente em três situações: superado pelas novas condições econômicas, politicas e sociais (superado pelas circunstanciais fáticas da sociedade); o precedente se revela equivocado, por haver um fundamento que não foi apreciado na formação do precedente; o precedente é inexequível, formou-se um precedente que na prática não temcomo implementa-lo por se configurar obrigações impossíveis ou excessivamente onerosa. A modificação de súmula, jurisprudência e tese jurídica deverá levar em considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. A isonomia, nesse ponto, quer dizer que não pode usar um precedente para beneficiar alguém. E tem que tomar o cuidado para preservar as situações jurídicas que foram criadas a luz da interpretação anterior. Qual é a solução para proteger essa situação anterior consolidada? Art. 927, § 3º, do NCPC - Pode haver a modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica para determinar o prazo de Página 4 de 69 início. Pode haver até a sinalização da modificação, em que o tribunal diz “vou manter por hora esse precedente, mas ele vai cair”. Mas em que caso se aplica a modulação? Isso é casuístico. Houve uma determinada época que o STJ dizia que o fiador do contrato de locação não respondia pela locação no prazo indeterminado, mesmo que houvesse cláusula no contrato dizendo o contrário. Exemplo, terminou o contrato de locação e o contrato prorroga por prazo indeterminado, sem o aditamento expresso determinando o prazo, o fiador não é obrigado a pagar os alugueis se o locatário inadimplir. E, agora, a jurisprudência mudou, para determinar que o fiador seja responsável. E, alguns fiadores, passaram a entender que pela confiança da jurisprudência anterior não era necessário notificar para se exonerar. Pelo §2º do art. 927 do NCPC a alteração do precedente poderá ser precedida de audiências públicas e de participação do amicus curie. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4o A MODIFICAÇÃO DE ENUNCIADO DE SÚMULA, DE JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA OU DE TESE ADOTADA em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando- os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores. Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS a decisão proferida em: Página 5 de 69 I - incidente de resolução de demandas repetitivas; II - recursos especial e extraordinário repetitivos. Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual. - DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL Art. 929. Os autos serão registrados no protocolo do tribunal no dia de sua entrada, cabendo à secretaria ordená-los, com imediata distribuição. Parágrafo único. A critério do tribunal, os serviços de protocolo poderão ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau. O art. 930, § único, do NCPC busca uniformizar as regras de prevenção dos recursos e nas ações originárias. Nada impede que o regimento interno do tribunal crie novas hipóteses, o que não pode é desdizer o que está dito no código de processo civil. Art. 930. Far-se-á a distribuição de acordo com o regimento interno do tribunal, observando-se a alternatividade, o sorteio eletrônico e a publicidade. Parágrafo único. O primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo. Art. 931. Distribuídos, os autos serão imediatamente conclusos ao relator, que, em 30 (trinta) dias, depois de elaborar o voto, restitui- los-á, com relatório, à secretaria. Em relação aos poderes do relator – art. 932, do NCPC. O NCPC deduz hipótese mais objetivas de quando o relator vai poder julgar monocraticamente. Então, fora das hipóteses do inciso IV, do art. 932 do NCPC, não se pode o relator julgar monocraticamente. Na pratica poderá ter a discussão se o caso encontra-se nas hipóteses do inciso IV do art. 932 do NCPC. O inciso V do art. 932 do NCPC o relator não poderá dar provimento monocraticamente sem que seja dada a oportunidade de contraditório. O art. 10 do NCPC diz que é vedada a decisão surpresa no processo civil. O § único do art. 932 do NCPC deduz que antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. Ou seja, se no REsp tem uma irregularidade da representação processual, atualmente, aplica-se a súmula 115 do STJ: “na instancia especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”, considera-se a inexistência do REsp e ocorre o transito em julgado. Pelo o NCPC considera-se que há um vicio e concede-se o prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado. Página 6 de 69 Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - NEGAR PROVIMENTO a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, DAR PROVIMENTO ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. O art. 933 do NCPC aplica-separa evitar decisão surpresa do relator ao constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício que deverá intimar imediatamente as partes para se manifestarem. Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. § 1o Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente. § 2o Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências Página 7 de 69 previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores. Pelo NCPC o recurso ou ação originaria tem que ser incluída em pauta com antecedência de 5 (cinco) dias antes, pelo NCPC73 a inclusão ocorria em pauta com 48 horas de antecedência. Esse prazo é em dias uteis. Além disso, os processos que tenham sidos colocados em pauta e não tenham sido julgados, eles terão que ser novamente postos em pauta, a não ser que o julgamento tenha sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte, então, não será preciso incluir em pauta, mas se não forem novamente julgados terá que inclui-los em pauta, sob pena de nulidade de julgamento, pois a parte tinha o direito de acompanhar o processo e de fazer sustentação oral, se for o caso. Art. 935. Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 (cinco) dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte. § 1o Às partes será permitida vista dos autos em cartório após a publicação da pauta de julgamento. § 2o Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento. Acerca da disciplina de sustentação oral ocorre uma ampliação das hipóteses. Com o NCPC passa-se a poder sustentar em reclamação (inciso VI, art. 937, NCPC); agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência (inciso VIII, art. 937, NCPC); sem prejuízo de outras hipóteses de sustentação oral na legislação extravagante (inciso IX, art. 937, NCPC). No IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas) terá sustentação oral, com regras próprias de 30 minutos. A maior inovação está no §4 do art. 937 do NCPC está na possibilidade de sustentação oral por vídeo conferencia, poderá ocorrer desde que requerida com 5 (cinco) dias de antecedência. Deverá ser implementado logo, porque se não é descumprimento da legislação vigente. Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021: I - no recurso de apelação; II - no recurso ordinário; III - no recurso especial; Página 8 de 69 IV - no recurso extraordinário; V - nos embargos de divergência; VI - na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação; VII - (VETADO); VIII - no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência; IX - em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal. § 1o A sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o disposto no art. 984, no que couber. § 2o O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer, até o início da sessão, que o processo seja julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais. § 3o Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga. § 4o É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão. O § 3º do art. 941 do NCPC é uma inovação que deduz que o voto vencido será necessariamente declarado, ou seja, será preciso que o Desembargador/Ministro vencido explique as razões da sua divergência e em que sentido, isso porque é considerada parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. Pela súmula 320 do STJ deduz que o que está no voto vencido não é considerado para prequestionamento. Então, tem que se interpor REsp por violar o art. 535 do CPC73 para anular aquele acordão para quem sabe apreciar aqueles argumentos do novo julgamento e quem sabe se interpor o segundo REsp. Então, com essa inovação facilita. Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor. § 1o O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído. § 2o No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes. § 3o O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. Para André Roque esse art. 942 do NCPC é o que poderia se chamar de embargos infringentes couvert e o pior, que o couvert nunca é tão bom quanto o original. Página 9 de 69 Pelo art. 942 do NCPC caso se tenha uma apelação por maioria, não importa qual seja o resultado, provendo ou desprovendo, tem que haver um 2X1, não precisa a parte requerer, vai ocorrer de ofício, vão ser convocados tantos desembargadores quanto o suficiente para em tese reverter o resultado. Então, se for 2X1, chama dois, se for rescisória que for 4X1, chama mais quatros. O §1º do art. 942 do NCPC, é uma ingenuidade, sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado. O que acontece se na sessão não tiver desembargador suficiente? Suspende o julgamento e marca para outra sessão. Pelo § 3º do art. 942 do NCPC aplicar-se-á não só a apelação, mas aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno e ao agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. § 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento. § 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em: I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. § 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II - da remessa necessária; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial. O art. 944 do NCPC estabelece o prazo para publicação de acórdão, pois às vezes acontece de ter o julgamento e não se publicar o acórdão ou demorar demais para publicar. Página 10 de 69 Art. 944. Não publicado o acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da sessão de julgamento, AS NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SUBSTITUIRÃO, para todos os fins legais, independentemente de revisão. Parágrafo único. No caso do caput, o presidente do tribunal lavrará, de imediato, as conclusões e a ementa e mandará publicar o acórdão. Pelo art. 945 do NCPC haverá o julgamento virtual, nos casos em que não haverá sustentação oral. Art. 945. A critério do órgão julgador, o julgamento dos recursos e dos processos de competência originária que não admitem sustentação oral poderá realizar-se por meio eletrônico. § 1o O relator cientificará as partes, pelo Diário da Justiça, de que o julgamento se fará por meio eletrônico. § 2o Qualquer das partes poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar memoriais ou discordância do julgamento por meio eletrônico. § 3o A discordância não necessita de motivação, sendo apta a determinar o julgamento em sessão presencial. § 4o Caso surja alguma divergência entre os integrantes do órgão julgador durante o julgamento eletrônico, este ficará imediatamente suspenso, devendo a causa ser apreciada em sessão presencial. - DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA É uma novidade, não tinha no CPC73, mas na prática já se aplicava. A assunção de competência ocorre quando o colegiado maior assume a competência para julgar o recurso. Ocorre sem repetição em múltiplos processos, porque se não é incidente de resolução de demandas repetitivas ou REsp repetitivo ou RE repetitivo. Então, só cabe quando não couber IRDR, REsp repetitivo ou RE repetitivo. Quem pode ter a iniciativa de deflagrar esse incidente de assunção de competência? Pode ser de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública (§1º, art. 947, NCPC). Deflagrado o incidente, foi remetido para o órgão colegiado que o regimento interno determina, o órgão colegiado fará um novo exame de admissibilidade desse incidente de assunção de competência e se reconhecer interesse público julgará o recurso (§2º, art. 947, NCPC). Cabe amicus curie no incidente de assunção de competência? Parece que sim, embora não haja previsão expressa. Se considerarmos que a hipótese de intervenção do amicus curie, prevista art. 138 do NCPC2, considera a relevância da matéria, a 2 Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda Página 11 de 69 especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, requisitos que coincidem com o incidente de assunção de competência, parece claro que nessa situação haverá sim a hipótese de intervenção de amicus curie. E sustentação oral, como fica? A sustentação oral seguirá a sorte do recurso do processo original da remessa necessária. Então se o recurso que gerou a assunção de competência previa a sustentação oral, então, haverá a sustentação oral, se não tinha, não haverá sustentação oral. Não há previsão expressa, mas é a interpretação sistemática que se faz do NCPC. E as hipóteses de sustentação oral estão previstas no art. 937 do NCPC. O acordão da assunção de competência vinculará todos os juízes e órgão fracionários, exceto se houver recurso para revisão da tese – previsão expressa de vinculação (§ 3º, art. 947, NCPC). Aplica-se o disposto neste art. 947 do NCPC quando houver relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (§ 4º, art. 947, NCPC). Agora no NCPC não tem mais o incidente de uniformização de jurisprudência, o que está no lugar é o incidente de assunção de competência, porque antes no CPC73 se suscitava o incidente e órgão julgava a tese jurídica para depois devolver para a câmara julgar o mérito do recurso. Agora, com o NCPC envia o recurso de uma vez para o colegiado maior, é isso que é a assunção de competência. Art. 947. É admissível a ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, SEM REPETIÇÃO EM MÚLTIPLOS PROCESSOS. § 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar. § 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência. manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. Página 12 de 69 § 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese. § 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal. - DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Apenas muda que o art. 948 do NCPC deduz que arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público E AS PARTES, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. Ocorre que com o CPC73, o relator submetia a questão à turma ou câmara sem antes dar oportunidade para as partes se manifestarem. Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. - DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA O conflito de competência tanto o positivocomo o negativo, ou seja, no positivo dois órgãos se dizem competente e no negativo dois órgãos não se dizem competente. A inovação do NCPC esta no § único do art. 955 do NCPC, que o relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em súmula de STF, STJ ou TJ ou tese firmada em julgamento de casos repetitivos (IRDR, REsp repetitivo e RE repetitivo) ou em incidente de assunção de competência. Art. 955. O relator poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, o sobrestamento do processo e, nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. Parágrafo único. O relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em: I - súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; II - tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Página 13 de 69 - DA HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E DA CONCESSÃO DO EXEQUATUR À CARTA ROGATÓRIA O CPC73 tratava de homologação de sentença estrangeira, já o NCPC trata de homologação de decisão estrangeira, para se referir justamente a aqueles casos de decisões parciais de mérito que são tratadas para esses efeitos como se sentenças fossem. Nesses artigos trata-se da homologação de decisão estrangeira e da carta rogatória para conceder exequatur a uma decisão estrangeira. Também, tem-se carta rogatória para determinar a produção de provas no Brasil, determinar a citação de parte no Brasil de processo estrangeira. A preocupação é a execução de decisões estrangeiras em território brasileiro e quando cabe uma e a outra. Caberá a homologação da decisão estrangeira quando for uma sentença ou pelo menos uma decisão de mérito parcial estrangeira. Quando for qualquer outra decisão interlocutória, inclusive uma tutela de urgência, liminar que tenha sido concedida, pela justiça estrangeira será caso de carta rogatória – esse é o critério de distinção – art. 960, caput e §1º do NCPC. Art. 960. A homologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado. § 1o A decisão interlocutória estrangeira poderá ser executada no Brasil por meio de carta rogatória. § 2o A homologação obedecerá ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. § 3o A homologação de decisão arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e em lei, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições deste Capítulo. Pelo art. 961, § 1º do NCPC é passível de homologação de decisão não judicial que, pela lei brasileira, teria natureza jurisdicional. Isso era comum naquelas situações que não ocorrer mais, exemplo, na situação em que o divórcio era concedido pelo prefeito da cidade de Tóquio, porque lá o prefeito pode decretar o divórcio das pessoas. Só que no direito brasileiro até recentemente só o juiz poderia decretar o divórcio, todavia, já se pode ser feito mediante cartório. Então, essa decisão do prefeito de Tóquio deveria ser homologada no STJ. É possível que no bojo da ação de homologação ou da carta rogatória a autoridade judiciária brasileira (STJ) possa deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução provisória no processo de homologação de decisão estrangeira. Supondo-se que seja emitida uma medida de arresto pela autoridade estrangeira e o réu no Brasil está se dissipando todo o seu patrimônio, então, se não fosse admitido a antecipação de tutela da homologação da decisão ou carta rogatória não adiantaria de nada. Página 14 de 69 Com o NCPC é possível à concessão de medida liminar, de medida cautelar, de antecipação de tutela é possível tutela provisória de uma forma geral na ação de homologação de decisão estrangeira e na carta rogatória. Pelo § 5º do art. 961 do NCPC dispensa homologação pelo STJ a sentença estrangeira de divórcio CONSENSUAL no Brasil. Pode haver quem alegue a inconstitucionalidade desse disposto (§ 5º do art. 961 do NCPC), por alegação que ele estaria retirando competência processual do STJ. André Roque não é partidário dessa tese, porque não está na constituição que a ação de homologação tem por objeto necessariamente a sentença de divórcio. Essa decisão estrangeira vai ficar sem controle? Não, mas esse controle não será feito pelo STJ, quando se for eventualmente executar essa decisão em território nacional, por exemplo, fazer uma partilha de bens. Nessa situação, as instâncias inferiores, quando forem considerar aquela decisão estrangeira, vão em caráter incidental ou até principal, se for ajuizado uma ação questionando a validade daquela decisão estrangeira em território brasileiro, poderão examinar essa apreciação se forem provocados pelas partes – art. 961, § 6º, do NCPC. É possível que parte da decisão seja homologada e a outra não - §2º, art. 961 do NCPC. E se for homologada essa decisão e precisar ser executada será executada onde? Perante a justiça federal. O STJ homologa e sai uma carta de ordem para que a execução dessa decisão perante a justiça federal do local onde tiver que ser cumprida a decisão. Pelo art. 237, § único, do NCPC3, se o local do cumprimento não tiver vara federal não precisa ir para a vara federal que abranja aquela comarca, distribui na justiça estadual, que estará exercendo competência delegada da justiça federal. E, inclusive, nesta situação quando o recurso é interposto é para o TRF, porque a competência é substancialmente da justiça federal, e não para o TJ. Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado. § 1o É passível de homologação a decisão judicial definitiva, bem como a DECISÃO NÃO JUDICIAL que, pela lei brasileira, teria natureza jurisdicional. § 2o A decisão estrangeira poderá ser homologada parcialmente. § 3o A autoridade judiciária brasileira poderá deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução provisória no processo de homologação de decisão estrangeira. 3 Art. 237. [...] Parágrafo único. Se o ato relativo a processo em curso na justiça federal ou em tribunal superior houver de ser praticado em local onde não haja vara federal, a carta poderá ser dirigida ao juízo estadual da respectiva comarca. Página 15 de 69 § 4o Haverá homologação de decisão estrangeira para fins de execução fiscal quando prevista em tratado ou em promessa de reciprocidade apresentada à autoridade brasileira. § 5o A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. § 6o Na hipótese do § 5o, competirá a qualquer juiz examinar a validade da decisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de sua competência. Com relação às tutelas de urgência, vale se referir ao art. 962 do NCPC. A matéria de homologação de decisão estrangeira está disciplinada na resolução nº 9 de 2005 do STJ, consta os aspectos procedimentais da ação de homologação e da carta rogatória. Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. § 1o A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por carta rogatória. § 2o A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditórioem momento posterior. § 3o O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira. § 4o Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. O art. 963 do NCPC traduz os requisitos necessários à homologação. É o que se chama de juízo de delibação, ou seja, a justiça brasileira não entra no mérito da decisão estrangeira, a justiça brasileira não diz se o juiz estrangeiro errou ou acertou, apenas se pronuncia sobre esses requisitos do art. 963 do NCPC. É um juízo de cognição estreita, limitado a essas questões. Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I - ser proferida por autoridade competente; II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; III - ser eficaz no país em que foi proferida; IV - não ofender a coisa julgada brasileira; V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública. Página 16 de 69 Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2o. - DA AÇÃO RESCISÓRIA A ação rescisória teve um alargamento importante no NCPC. Então, na dúvida ingressa com ação rescisória. O que pode ser objeto da ação rescisória? - a decisão de mérito, diferentemente do CPC73 que tratava da sentença de mérito, pela constatação evidentemente que acórdão, também, pode ser rescindido. - decisões monocráticas do relator que tenham versado sobre o mérito, também, podem ser rescindidas. - O art. 966, § 3º, do NCPC dirá que a ação rescisória terá como objeto um capítulo da decisão, que são as unidades lógicas em que se divide a decisão judicial. Então se o juiz condena o réu em danos morais e materiais, essa sentença tem pelo menos dois capítulos, na verdade tem mais, pois se considerar a condenação em honorários de sucumbência, é mais um capítulo. Pode ocorrer do problema da rescisória encontra-se apenas em um desses capítulos e os outros não haver nenhum problema jurídico. Então, não nenhum problema da rescisória ocorrer em mais de um capitulo da decisão. O problema é que no NCPC é possível ação rescisória do capítulo mesmo que não tenha ocorrido o transito em julgado no final do processo. Ou seja, ocorre quando se verifica o transito em julgado só daquele capítulo e não do processo como um todo. Exemplo, supondo-se que um capítulo transitou em primeira instância e outro capítulo transitou em segunda instância. De quem é a competência dessa ação rescisória? Se estiver sendo atacado o capítulo de primeira instância que transitou em julgado, é como se fosse uma ação rescisória de sentença, normalmente será da câmara, se estiver sendo atacado o capítulo que transitou em julgado em segunda instância, então, será a competência será do plenário ou grupo de câmara conforme dispuser o regimento interno. Tem que se verificar qual capitulo está sendo questionado na ação rescisória para verificar a sua competência. Mas se quiser atacar os dois capítulos ao mesmo tempo terá que se ingressar com duas ações rescisórias. - A decisão interlocutória parcial de mérito caso não se recorra transita em julgado e consequentemente, também, cabe ação rescisória (art. 356 do NCPC)4. 4 Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. § 1o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. § 2o A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. Página 17 de 69 - A hipótese do art. 503 do NCPC5 estabelece um regime próprio sobre coisa julgada. Coisa julgada sobre o dispositivo e a coisa julgada sobre questão prejudicial independentemente de pedido, ou seja, independentemente da ação declaratória incidental. Sempre vai forma coisa julgada? Nem sempre, deverá haver o contraditório efetivo (art. 503, § 1º do NCPC). Caso se forme coisa julgada sobre a questão prejudicial há a consequência logica que pode ser objeto de ação rescisória. Portanto, pode-se ajuizar uma rescisória para atacar a resolução de uma questão prejudicial (NCPC), desde que sobre ela tenha se formado coisa julgada. - Pelo § 2º do art. 966 do NCPC será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça nova propositura da demanda (exemplo, perempção) ou admissibilidade do recurso correspondente (exemplo, tem-se uma sentença, apelou-se e o desembargador, em uma decisão absurda, deduz que só há 10 dias para apelar e inadmitiu a apelação em uma decisão monocrática, não se recorreu, essa decisão monocrática não é de mérito, mas impede a propositura de uma nova demanda, porque ocorreu o transito em julgado da decisão que não se apelou). Então pelo NCPC há a premissa que sempre que não for possível ajuizar outra demanda caberá ação rescisória. Por causa disso ampliou-se significativamente objeto da ação rescisória no NCPC. E as hipóteses de cabimento da ação rescisória – art. 966 do NCPC. O que é violar manifestamente a norma jurídica? Porque não se trata mais de lei? Não se fala mais em lei, mas sim em norma jurídica, porque é admissível ação rescisória por violação a princípio, há diversos precedentes no STJ, exemplo, violação ao principio do enriquecimento sem causa, da razoabilidade. Quanto ao manifestamente, tem a súmula 343 do STF: “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em § 3o Na hipótese do § 2o, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. § 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz. § 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento. 5 Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. Página 18 de 69 texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, ou seja, se havia a controvérsia a época da decisão que foi proferida que é objeto da ação rescisória, não pode ajuizar a ação rescisória, porque ainda que não fosse a melhor interpretação era a interpretação razoável. A discussão que se abre com o NCPC é se essa súmula se mantém ou não. Tem prevalecido tradicionalmenteque essa súmula se aplica as ações rescisórias em regra, ou seja, se a matéria objeto de controvérsia judicial era contraditória não cabe ação rescisória, exceto tratando-se de violação a norma constitucional, pois em material constitucional não há de se admitir uma interpretação que não era a melhor, mas era a razoável, só pode prevalecer a melhor interpretação. Isso tem sido muito criticado. Casos para demonstrar que essa súmula está sendo questionada: -REsp 736.650. Neste REsp submetido a corte especial foi aplicada a súmula 343 do STF para inadmitir a ação rescisória, apenas porque a consolidação já estava pacificada a matéria a favor da tese vinculada na ação rescisória, mas aplicou-se a súmula 343 do STF porque essa convalidação jurisprudencial foi posterior a data da decisão rescindenda. - RE 590.809. O STF não estava mais aplicando a súmula 343, mas no caso do RE 590.809 aplicou, porque na época da decisão rescindenda não era só caso de decisão controversa, a jurisprudência era pacifica a favor da decisão rescindenda, ocorreu virada jurisprudencial. Então o STF considerou que em regra não se aplica da súmula 343 do STF para matéria constitucional, mas neste caso como havia orientação consolidada, mas que controvérsia do que fala a súmula 343, não se admitiu a ação rescisória. Essas situações de se aplicar ou não a súmula 343 é arbitrário. Mass qual seria o critério razoável? O NCPC não se posicionou sobre isso, embora sinalize de manter a súmula 343 do STF quando fala de violar manifestamente a norma jurídica. Para André Roque a distinção entre normas legais e constitucionais é insuficiente, até porque por mais que se tenham normas constitucionais de relevância se tem outras que só são formalmente constitucionais (ex. a previsão da CF do Colégio Pedro II do RJ). E parece que o critério distinção para se admitir ou não ação rescisória é algo que se pode interpretar sistematicamente do CPC é a proteção da situação jurídica consolidada. Se realmente há uma pacificação da jurisprudência a época da decisão rescindenda não se deve admitir ação rescisória, porque esse processo foi julgado quando a orientação era naquele sentido e as partes podem inclusive ter ajustado a sua conduta na expectativa de se ver atendido aquela orientação que era pacífica a época. Caso não tivesse orientação consolidada, então, não é o caso de se aplicar a súmula 343 do STF. Acerca das hipóteses de ação rescisória vale mencionar, também, o inciso VII do art. 966 do NCPC que passou a deduzir PROVA NOVA e não mais documento novo, E por que mudou? Justamente para acobertar os casos de exame de DNA que eram disponibilizados após o transito em julgado e a jurisprudência enquadrava como documento novo. Página 19 de 69 Observe que tem que ser uma prova obtida depois do transito em julgado para se puder ter uma ação rescisória, o problema é da parte caso não tenha produzido antes a prova que se poderia na época produzir. Desapareceu a hipótese do art. 485, inciso VIII, do CPC73, em que houvesse fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação em que se baseou a sentença. Esse dispositivo sempre gerou problema, porque na prática não se sabia quando era caso de ação rescisória e quando era caso de ação anulatória do art. 486 do CPC73, que diz que “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil. que cabia para os atos anulatórios que não depende de sentença ou em que está for meramente homologatória”. Então, isso tudo desaparece com o NCPC e cabe ação anulatória e não ação rescisória nesses casos, consoante o art. 966, § 4º do NCPC. Durante a tramitação legislativa se cogitou a ação rescisória em procedimento de jurisdição voluntária, mas isso foi retirado do projeto, de tal modo que se torna predominante que não se forma coisa julgada em procedimento de jurisdição voluntária, portanto, esses casos tem que ser atacado por ação anulatória e não rescisória. Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. § 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. § 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda; ou II - admissibilidade do recurso correspondente. § 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. Página 20 de 69 § 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei. Em relação ao prazo da ação rescisória, a questão é saber de quando se contam esses dois anos. Na decisão de transito em julgado em capítulo, conta-se o prazo da decisão em julgado a partir daquele capítulo ou transito em julgado do processo todo? A súmula 401 do STJ dizia que se contava do transito em julgado do processo todo, ocorre que havia a súmula 100, inciso II, do TST em sentido contrário dizendo que seria do transito em julgado de cada capítulo. E ainda há uma decisão do STF, que é da 1º Turma, no RE 66589, que sinalizava no mesmo sentido do TST, colocando-se uma situação de insegurança jurídica. O NCPC acolhe a orientação do STJ que deduz que o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Busca-se estabelecer um critério objetivo, porque o pior problema não é a coisa julgada, mas aquele caso em que se interpõe o recurso e há uma discussão sobre a admissibilidade, se esgotou instância, se prequestionou, e o STJ demora 4 (quatro) anos para deduzir que não conhece desse recurso. Se fossemos desconsiderar essa decisão dizendo que é o caráter declaratório o recurso era incabível e o transito em julgado ocorre lá atrás e não se tem mais ação rescisória, porque a decisão só ocorreu 4 (quatro) anos depois. Pelo dispositivo, art. 975 do NCPC, de qualquer que seja a decisão se conta dois anos do transito em julgado a partir dessa ultima decisão. Essa é a discussão do termo a quo como regra geral do prazo para a ação rescisória. Esse prazo de dois anos é curto para a ação rescisória? Então, o problema é que na coisa julgada no Brasil o prazo é ao mesmo tempo muito curto e muito longo. Em determinadas situações é muito longo, quando se discute uma violação a lei, é como se tivesse um REsp para ser interposto em dois anos. Agora, quando se discute uma decisão de filiação paterna e não se tinha o exame de DNA disponível, é por isso que se ficaram anos e anos discutindo a relativizaçãoda coisa julgada. O problema é que o erro do CPC73 foi estabelecer um prazo único e não variável, conforme a hipótese. O NCPC tentou evoluir, conforme se verifica no § 2º do art. 975 do NCPC. Não é o sistema ideal, mas é o melhor que se tem. Lembra-se em certo sentido a decisão do Min. Fux no RE 363889 que foi a decisão em que se discutiu a relativização da coisa julgada para ação de investigação de paternidade, em que o STF chegou a conclusão de que não se iria ignorar o regramento da ação rescisória, mas iria se flexibilizar o termo inicial do prazo de dois anos para a data que o exame de DNA ficou disponível de forma gratuita naquela localidade, porque a parte não teria condições de pagar o exame de DNA. Página 21 de 69 Outra hipótese de prazo especial está no § 3º do art. 975 do NCPC, nesta situação não tem o prazo máximo de transito em julgado, é uma hipótese raríssima ação rescisória por simulação ou colusão. Outras hipóteses de prazo são as prevista no art. 525, § 156 e 535, § 8º7 do NCPC, constantes do cumprimento de sentença, em que um trata da execução entre particulares e outro trata da execução contra a Fazenda Pública, mas o regime é o mesmo. Outra hipótese é a do art. 975, § 1º do NCPC, que diferentemente do CPC73 e acompanhando o entendimento jurisprudencial, prorroga até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo de 2 (dois) anos da ação rescisória, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense. Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 1o Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense. § 2o Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 3o Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão. Em relação aos aspectos procedimentais da ação rescisória – o que muda? Em relação à legitimidade há de novo o IV do art. 988 do NCPC que garante a legitimidade para propositura de ação rescisória aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatório a intervenção. São as situações da legislação específica que envolve o direito de defesa da concorrência, que exige a intervenção do CADE; mercado de capitais, que exijam a intervenção da CVM. Nesses casos se estes entes não forem intimados para participar do processo caberá ação rescisória justamente por conta dessas circunstancias. Art. 967. Têm legitimidade para propor a ação rescisória: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular; 6 Art. 525. [...] § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 7 Art. 535. [...] § 8o Se a decisão referida no § 5o for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Página 22 de 69 II - o terceiro juridicamente interessado; III - o Ministério Público: a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção; b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; c) em outros casos em que se imponha sua atuação; IV - aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção. Parágrafo único. Nas hipóteses do art. 178, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte. Ainda em relação à ação rescisória, vale fazer menção a dispensa do depósito, não só em relação a Fazenda Pública como já existia, mas também, a defensoria pública e aos que tenham obtido o benefício da justiça gratuita (art. 968, § 1º do NCPC). Estipula o § 2º do art. 968 do NCPC que o depósito não será superior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Pelo § 4º do art. 968 do NCPC explicita que se aplica o julgamento de improcedência liminar a ação rescisória nas hipóteses do art. 332 do NCPC. Pelo § 5º do art. 968 do NCPC reconhecida à incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2o do art. 966 ou tiver sido substituída por decisão posterior. Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o autor: I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo; II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente. § 1o Não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça. § 2o O depósito previsto no inciso II do caput deste artigo não será superior a 1.000 (mil) salários-mínimos. § 3o Além dos casos previstos no art. 330, a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo. § 4o Aplica-se à ação rescisória o disposto no art. 332. § 5o Reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda: Página 23 de 69 I - não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar na situação prevista no § 2o do art. 966; II - tiver sido substituída por decisão posterior. § 6o Na hipótese do § 5o, após a emenda da petição inicial, será permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal competente. Há uma previsão no art. 971, § único do NCPC que a escolha do relator da ação rescisória, recairá sempre que possível no juiz que não tiver participado do julgamento rescindendo. Art. 971. Na ação rescisória, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o órgão competente para o julgamento. Parágrafo único. A escolha de relator recairá, sempre que possível, em juiz que não haja participado do julgamento rescindendo. - DA RECLAMAÇÃO O NCPC amplia os casos de reclamação. Atualmente a reclamação está prevista no art. 102 (STJ), 105 (STF) e 103-A (descumprimento de orientação de súmula vinculante) da CF/88. Para André Roque o § 4º do art. 988 parece a sinalização da aplicação da teoria dos motivos determinantes, como parece, também, que haverá uma jurisprudência defensiva contra a teoria dos motivos determinantes para restringir essa regra. A margem para se discutir a teoria dos motivos determinantes no NCPC. Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservara competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. § 1o A RECLAMAÇÃO PODE SER PROPOSTA PERANTE QUALQUER TRIBUNAL, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. § 2o A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal. § 3o Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. § 4o As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. Página 24 de 69 § 5o É INADMISSÍVEL a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão. § 6o A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação. Art. 989. Ao despachar a reclamação, o relator: I - requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; II - se necessário, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável; III - determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação. Art. 990. Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. Art. 991. Na reclamação que não houver formulado, o Ministério Público terá vista do processo por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado. Art. 992. Julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia. Art. 993. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. - DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR O art. 976 e ss prevê o IRDR. O IRDR é uma técnica de julgamento por amostragem. Significa que em uma série de demandas repetitivas, é o pressuposto, selecionam-se casos representativos da controvérsia, que tenham a argumentação mais ampla possível, para remeter a um colegiado maior e com a definição da tese jurídica nesse incidente aplica-se a tese jurídica aos casos selecionados e aos que ficaram suspensos. Essa é uma técnica que já existe no RE repetitivo e REsp repetitivo e com o IRDR expande-se para os TJ e TRF. O IRDR é uma generalização no processo civil das técnicas de julgamento por amostragem, obtém-se economia processual, isonomia (tratar as demandas repetitivas da mesma forma). Costuma-se dizer que a origem do IRDR veio do Direito Alemão, mas a origem mais imediata é o RE repetitivo e o REsp repetitivo. O procedimento do IRDR nasce a partir de um pedido de instauração que é dirigido ao presidente do tribunal competente TJ ou TRF, art. 977 do NCPC. Página 25 de 69 Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição. Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente. Com relação ao juiz, em vez de instaurar o IRDR, nada impediria de que oficiasse a um dos legitimados para oferecer ação coletiva em vez do IRDR, art. 139, inciso X, do NCPC. O IRDR e a ação coletiva visam a propósitos diferentes. O IRDR visa resolver a litigiosidade repetitiva, a economia processual e de recursos da maquina judiciária. A ação coletiva vai mais além visa promover o acesso a justiça. Para situações em que o judiciário já está vivenciando ações repetitivas, para resolução imediata, é recomendado o IRDR. Solicitado o pedido de instauração e feita sua distribuição, na forma do art. 978 do NCPC, para o órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal. Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal. Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente. Qual o critério que o regimento interno deve seguir? É o órgão responsável por uniformizar a jurisprudência dentro do tribunal, muitas vezes o órgão especial e em tribunais maiores, pode ser outro órgão com essa incumbência. Para André Roque na prática o órgão que for analisar o IRDR pode ser o mesmo que for analisar o incidente de assunção de competência, pois se nesse incidente tem como escopo prevenir ou compor divergência entre órgãos do tribunal e no IRDR tem como órgão indicado o responsável por uniformizar jurisprudência, a tendência é que seja o mesmo. Sendo distribuído é designado o relator. Ocorre na forma do art. 981 do NCPC o julgamento do juízo de admissibilidade. Pela literalidade do art. 981 do NCPC não será possível um exame de admissibilidade com decisão monocrática. Parece, entretanto, que o regimento possa permitir que o relator profira uma decisão monocrática de admissibilidade desde que seja passível de revisão pelo colegiado, mediante a interposição de agravo interno. Isso não está explicito no NCPC irá depender da regulamentação dos regimentos internos. Página 26 de 69 Art. 981. Após a distribuição, o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE, considerando a presença dos pressupostos do art. 976. No exame de admissibilidade irá se verificar os REQUISITOS do IRDR. E quais são? Estão previstos no art. 976 do NCPC, são eles: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO (inciso I do art. 976 do NCPC); II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (inciso II do art. 976 do NCPC); III - É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva (§ 4º do art. 976 do NCPC). Significa que se já tiver um RE repetitivo ou um REsp repetitivo não irá caber IRDR, por uma relação de continência, pois o IRDR é instaurado por TJ e TRF e irá produzir efeitos respectivamente no âmbito do Estado ou da Região, se já há RE repetitivo e REsp repetitivo que irá produzir efeito a nível nacional não haverá necessidade de instauração de IRDR. Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO; II - risco de ofensa à ISONOMIA e à SEGURANÇA JURÍDICA. § 1o A desistência u o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente. § 2o Se não for o requerente, o MINISTÉRIO PÚBLICO INTERVIRÁ OBRIGATORIAMENTE no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. § 3o A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostosde admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o INCIDENTE NOVAMENTE SUSCITADO. § 4o É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva. § 5o Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas. Se ocorrer de eventualmente um IRDR ser inadmitido por não estar presente os seus requisitos nada impede que seja novamente suscitado, sustentando-se que neste novo momento encontra-se presente os requisitos (§ 3º do NCPC). Se por outro lado for admitido, nessa situação aplica as providências previstas no art. 982 do NCPC. Página 27 de 69 O efeito do IRDR pode tingir tanto os processos individuais quanto coletivo. A suspensão não afeta as tutelas de urgências (§2º do art. 982 do NCPC), bem como não afeta as demais matérias que não seja alvo do IRDR, aproveitando a possibilidade de julgamento parcial do mérito. Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos pendentes, INDIVIDUAIS ou COLETIVOS, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso; II - poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias; III - intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias. § 1o A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes. § 2o Durante a suspensão, o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso. § 3o Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado. § 4o Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3o deste artigo. § 5o CESSA A SUSPENSÃO a que se refere o inciso I do caput deste artigo se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente. É possível que haja o pedido de suspensão em todos processos em curso a nível nacional, desde que uma vez instaurado o IRDR, dirija-se ao presidente do STJ ou STF, conforme o caso tratar de matéria legal ou constitucional, art. 1029, §4º do NCPC. Art. 1.029. [...] § 4º Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. Contra a decisão do IRDR, caberá REsp e RE, então, será possível pedir a suspensão em todo território nacional. E essa suspensão durará até quando? Não só até o Página 28 de 69 julgamento do IRDR, como até o julgamento do REsp ou RE que for interposto do julgamento do IRDR. A suspensão não pode ser ad eternun, há um prazo máximo de suspensão, após este cessasse o efeito. Inclusive essa regra de cessar a suspensa, encontra-se no art. 982, §5º do NCPC: “se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente”. O relator do IRDR poderá requisitar informações a órgãos para prestar esclarecimento das circunstancias que envolve o processo (art. 982, inciso II, do NCPC). O relator, também, intimará o Ministério Publico para prestar esclarecimento (art. 982, inciso III, do NCPC). O MP e intimado como fiscal da lei. O IRDR é um incidente de intervenção obrigatória do MP, tanto que se não for o próprio requerente art. 976, § 2º, do NCPC, deduz que o MP intervirá obrigatoriamente. Entende-se que há o interesse público na resolução da litigiosidade repetitiva. Para André Roque o MP não poderá dizer que não tem interesse na causa do IRDR, mas só a prática dirá o que pode ocorrer. Mesmo que a parte desista do seu processo o IRDR irá continuar para estabelecer a tese, mas não será aplicada a parte que desistiu do recurso. No caso do IRDR, ao contrário do REsp repetitivo, há uma cisão cognitiva, mesmo que seja uma técnica de julgamento por amostragem, há a instauração de um incidente próprio que tramitará autonomamente em relação aos processos, então, não há remessa dos autos para TJ e TRF. E o que vai acontecer? Irá se definir a tese jurídica, não há necessidade que toda a argumentação esteja dentro do IRDR, com substituição formal do processo paradigma. O IRDR tem que ser amplamente divulgado, consoante o art. 979 do NCPC. Devem-se dizer no mínimo os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados para possibilitar a identificação dos processos abrangidos e, também, para possibilitar o maior número de pessoas possíveis no IRDR. Aplica-se, também, ao RE repetitivo e ao REsp repetitivo. Art. 979. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça. § 1o Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro. § 2º Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário. Página 29 de 69 O art. 983 do NCPC determina que o relator ouça as partes e interessados do processo de onde surgiu o IRDR. A dúvida é se terá que ser ouvida as partes e os demais interessados de todos os processos que foram suspensos. Para André Roque a jurisprudência não irá admitir isso, pois senão terá IRDR inviável. As partes e os interessados serão ouvidos no prazo comum de 15 (quinze) dias e o MP. Observe que o MP se manifestara duas vezes, uma antes da intervenção do amicus curie, (art. 982, inciso III, do NCPC) e outra após a intervenção do amicus curie (parte final do art. 983 do NCPC). O relator, também, pode designar audiência pública (art. 983, §2º, do NCPC). Art. 983. O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo. § 1o Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria. § 2o Concluídas as diligências, o relator solicitará dia para o julgamento do incidente. E encerrada essas providências, procede-se então ao efetivo julgamento do IRDR. No julgamento, disciplinado no art. 984 do NCPC, com a seguinte ordem:
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