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Direito Penal II 
Profa. M.Sc. Lidiane Lopes 
Temas: Circunstâncias Legais (Atenuantes/Agravantes). Causas de Aumento. 
Diminuição. Reincidência 
Texto de: Denise Cristina Mantovani Cera 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Diferenças entre as circunstâncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento e de 
diminuição da pena? 
Adotando o critério trifásico ou critério Nelson Hungria, o cálculo da pena no Direito penal brasileiro é 
feito em três fases conforme dispõe o artigo 68 do Código Penal:CP, Art. 68 - A pena-base será fixada 
atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 
Assim, são diferenças entre as circunstâncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento e de 
diminuição de pena: 
Circunstâncias agravantes e atenuantes Causas de aumento e de diminuição 
São consideradas na 2ª fase de aplicação da pena, tomando 
por base a pena-base. Esta pena-base tem como ponto de 
partida a pena simples ou qualificada de um crime, e é 
aplicada com fundamento no artigo 59 do CP. 
São consideradas na 3ª fase de aplicação 
da pena, tomando por base a pena 
intermediária. 
Devem respeitar os limites legais de pena previstos. 
Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante 
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo 
legal . 
Não devem respeito aos limites legais de 
pena previstos, ou seja, a pena definitiva 
pode ficar aquém do mínimo ou além do 
máximo. 
O quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do 
juiz. 
O quantum está previsto em lei, ainda 
que em quantidade variável. 
Constam nos artigos 61/62 e 65/66. 
Exemplos: artigo 14, parágrafo único, 
art. 157, 2º e artigo 226, abaixo 
transcritos. 
Art. 14 - Diz-se o crime: (...). Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a 
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços . (Destacamos) 
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a 
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
 
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Breves considerações acerca das Atenuantes e Agravantes previstas no CP 
2ª fase da dosimetria da pena 
Trata-se das chamadas "circunstâncias legais" - pois estão previstas em Lei (CP/LPE). 
Em razão da vedação da analogia in malam partem não é possível ampliar o rol das 
agravantes (taxativo). 
É possível ao juiz reconhecer de ofício uma circunstância agravante (posto que legal) 
ainda que não tenha sido referida na peça acusatória (denúncia/queixa - em se tratando 
de ação penal privada subsidiária da pública). 
Neste sentido temos: CPP: Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir 
sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem 
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 
(...) 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade : 
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; 
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; 
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. 
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o 
exterior; 
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Destacamos) 
Art. 226. A pena é aumentada : 
I - de quarta parte , se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; 
II - de metade , se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, 
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; 
(Destacamos) 
Extraído do site: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2631677/quais-as-diferencas-entre-as-
circunstancias-agravantes-e-atenuantes-e-as-causas-de-aumento-e-de-diminuicao-da-pena-denise-
cristina-mantovani-cera 
 
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Já no que tange às circunstâncias atenuantes, observamos que o rol do art. 65 do CP é 
meramente exemplificativo, nos exatos termos do CP: 
 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior 
ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 
Circunstâncias atenuantes não previstas em lei são chamadas de INOMINADAS. 
TJ-MG - 100240951186830011 MG 1.0024.09.511868-3/001(1) (TJ-MG). Data de 
publicação: 03/03/2010. Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - 
ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS 
COMPROVADAS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE 
INOMINADA - NÃO ACOLHIMENTO. 
Impossível acolher a pretensão absolutória quando materialidade e autoria delitivas estão 
fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude 
ou da culpabilidade. - Não apresentada pela defesa circunstância a diminuir a 
culpabilidade do acusado, não há falar-se em aplicabilidade da atenuante inominada 
prevista pelo artigo 66 do Código Penal. Somente pode ser reconhecida a existência da 
atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em 
lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor 
culpabilidade do agente. Precedentes do STJ. 
 
Para refletir: 
 
 
 
 
 
 
 
 
A co-culpabilidade como atenuante genérica inominada 
Por Carlos Eduardo Neves 
“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou 
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” 
As atenuantes inominadas, conforme redação do artigo 66 do Código Penal, dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984, são circunstâncias que não estão expressas na Lei e, por isso, 
submetem-se ao critério do magistrado. 
Dessarte, como não são expressas as causas atenuantes, defendem Eugenio Raul Zaffaroni e 
José Henrique Pierangeli que o agente posto à margem da Sociedade (marginal) e, 
influenciado por essa situação desfavorável, em se fazendo criminoso, deve ter sua culpa 
atenuada. 
 Continua(...) 
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Observação: o reconhecimento de uma atenuante não pode fixar a pena aquém do 
mínimo legal (abstrato) e tampouco a agravante poderá elevá-la além do máximo 
abstratamente previsto. 
STJ. Súmula 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da 
pena abaixo do mínimo legal. 
Da mesma forma, se a circunstância for ao mesmo tempo atenuante e causa de 
diminuição deverá ser valorada apenas na 3 fase da dosimetria da pena. 
 
Cálculo: a lei não estabelece um quantum fixo para cada circunstância devendo o 
magistrado orienta-se, no caso concreto, pelos critérios de proporcionalidade e 
razoabilidade. 
Em outras palavras, se a pessoa não recebe boas oportunidades na vida, para desenvolver-se 
como ser humano, ou mesmo, o que é mais grave, não recebe nenhuma oportunidade, apenas 
as ruins, caso ela venha a ser um infrator das Leis dessa Sociedade, a sua culpabilidade ( juízo 
de reprovabilidade) seria menor. 
Assim, configurar-se-ia a chamada co-culpabilidade entre a Sociedade, omissa e injusta, e o 
infrator, marginalizado e criminoso. 
Sem embargo, vê-se, pois, que não estaria o criminoso isento de culpa, ainda que 
marginalizado. 
Dessarte, muitas vezes o indivíduo vê-se em situações atrozes, tais como a fome, a doença, a 
humilhação, enfim, o desespero, sendo “obrigado”,melhor seria dizer, induzido, a trilhar o 
caminho do crime, o que demonstraria menor juízo de reprovabilidade em relação a sua 
conduta, segundo essa teoria. 
Oportuno esclarecer que nem todos os esquecidos pela Sociedade tornam-se criminosos, 
dado que, nesse aspecto, não há determinismo absoluto. De outra parte, sabe-se, outrossim, 
que mesmo aqueles que tenham todas as boas oportunidades, constituem-se, muitas vezes, 
em criminosos. Portanto, parece-nos, que, além do determinismo, eleva-se a vontade do ser 
humano (livre arbítrio). 
Mas estas são questões de alta indagação filosófica, que, evidentemente, não cabem aqui. 
Por fim, reitero, deixando a questão do determinismo e do livre arbítrio para os filósofos e 
outros pensadores, a co-culpabilidade, acredito, deveria ser utilizada, em casos excepcionais, 
como atenuante genérica. 
Extraído do site: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6743/A-co-culpabilidade-
como-atenuante-generica-inominada 
 
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Vale ressaltar que os Tribunais (STF/STJ) trabalham com o coeficiente de (±) 1/6 para 
cada circunstância reconhecida (atenuante/agravante). Trata-se de uma construção 
jurisprudencial. 
 
Vejamos cada uma das circunstâncias: 
ATENUNATES: 
CP: Circunstâncias atenuantes 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) 
anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe 
ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da 
vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
 
Observações: 
1) essas circunstâncias devem ser observadas pelo juiz (obrigatoriamente) se presentes 
no caso concreto; 
2) a confissão qualificada (quando o agente admite a prática do crime mas postula em sua 
defesa a existência de uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade) não vem 
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sendo admitida no âmbito do STJ (precisamente da 6ª Turma - a exemplo do HC 
175.233/RS) para atenuar a pena; 
3) a retratação da confissão em juízo (quando feita em sede de investigação preliminar) 
não possibilita em regra o reconhecimento do benefício, salvo se, o magistrado a utilizar 
(ainda que parcialmente) para fundamentar a condenação; 
4) Confissão e exame de corpo de delito - CPP: Art. 158. Quando a infração deixar 
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo 
supri-lo a confissão do acusado. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, 
por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 
5) Prevalece no STF que a confissão, como atenuante legal, pode ser reconhecida de ofício 
pelo juiz Presidente do Tribunal do Júri, ainda que não tenha sido debatida em Plenário: 
Neste sentido: 
(...) Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Júri reconhecer a atenuante genérica atinente à 
confissão espontânea, ainda que não tenha sido debatida no plenário, quer em razão da 
sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de defesa, 
consagrado no art. 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição da República. 
2. É direito público subjetivo do réu ter a pena reduzida, quando confessa 
espontaneamente o envolvimento no crime. 
3. A regra contida no art. 492, I, do Código de Processo Penal, deve ser interpretada em 
harmonia aos princípios constitucionais da individualização da pena e da 
proporcionalidade. (...) (HC 106376, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 
01/03/2011) 
 
Vale observar que o entendimento acima esboçado vai de encontro à previsão do CPP: 
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: 
I – no caso de condenação: 
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates. 
 
 
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AGRAVANTES: 
Estão previstas nos artigos 61 e 62 do CP e se aplicam aos crimes dolosos, salvo quando se 
trata da reincidência. 
Vejamos: 
CP: 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro 
crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou 
tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou 
de que podia resultar perigo comum; 
Ponto controvertido: A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a 
reincidência? 
Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que 
configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer? 
1ª) A reincidência prevalece. 
Posição do STF 
2ª) Reincidência e confissão se compensam. 
Posição do STJ 
É a posição do STF: 
A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a 
circunstância agravante da reincidência, como 
preponderante, prevalece sobre a confissão. 
(HC 96061, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda 
Turma, julgado em 19/03/2013) 
É a posição do STJ: 
(...) devem ser compensadas a atenuante da 
confissão espontânea e a agravante da 
reincidência por serem igualmente 
preponderantes. (...) 
(STJ 3ª Seção. EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. 
Sebastião Reis Júnior, j. em 23/5/2012). 
Extraído do site: http://www.dizerodireito.com.br/2013/08/10-pontos-importantes-sobre-
confissao.html 
 
 
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e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou 
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação 
dada pela Lei nº 11.340, de 2006) 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou 
profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada 
pela Lei nº 10.741, de 2003) 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
Entendendo a REINCIDÊNCIA: 
CP: Reincidência 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por 
crime anterior. 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da 
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
 
LCP: Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois 
de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por 
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. 
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Em síntese: 
Pela análise em conjunto do CP com a LCP tem-sea seguintes possibilidades: 
1. Crime + Crime: Reincidência. 
2. Crime + Contravenção: Reincidência. 
3. Contravenção + Contravenção: Reincidência, desde que a primeira contravenção 
com trânsito em julgado tenha sido cometida no Brasil. 
Observação: Contravenção + Crime = não gera reincidência. 
Da mesma forma que condenações por crime político ou crime militar próprio (fato 
previsto no crime apenas no CPM) também não produzem reincidência. 
A tabela abaixo auxiliará na compreensão da matéria: 
 
CONDENAÇÃO NOVA INFRAÇÃO ARTIGO 
Contravenção praticada no 
Brasil 
contravenção reincidente (art. 7º, da LCP) 
Contravenção praticada no 
exterior 
contravenção não-reincidente (o art. 7º da LCP 
é omisso) 
Contravenção crime não-reincidente (o art. 63 do CP 
é omisso) 
Crime praticado no Brasil ou no 
exterior 
Crime reincidente (art. 63 do CP ) 
Crime praticado no exterior Contravenção reincidente (art.7º, da LCP ) 
 
 
Cuidado: se o agente cumpriu MS (inimputável) não há reincidência se praticar, 
posteriormente, um crime, posto que: 
a) é inimputável (e a imputabilidade é o 1º elemento constitutivo da culpabildade - 
conceito tripartite de crime); 
b) a sentença que impôs a MS é absolutória imprópria (e não condenatória). 
 
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STF: 
Informativo n. 0354. Período: 28 de abril a 9 de maio de 2008. 
Sexta Turma 
A Turma, por maioria, concedeu a ordem para reduzir a reprimenda ao argumento de que a 
caracterização de reincidência tem como requisito a prática de novo crime após o trânsito em 
julgado de sentença que tenha condenado a pessoa por crime anterior, é dizer, um ou mais crimes 
que, sendo vários, hipótese que ora se considera especificamente, integram o suporte fático da 
norma do art. 63 do CP. Daí porque não há como levar a efeito separação de modo a excluir do 
suporte fático da norma da reincidência crime ou crimes, para então lhe atribuir função de 
antecedente judicial, tomando a seguir condenação remanescente para afirmar a agravante legal da 
reincidência. A interpretação conjunta dos arts. 59 e 68 do CP deixa bem certo que as circunstâncias 
judiciais não são outras que não aquelas cuja função, em cada caso, depende da valoração do juiz, 
enquanto as denominadas circunstâncias legais, agravantes e atenuantes, têm função obrigatória na 
individualização da pena, não havendo, assim, entre as denominadas circunstâncias judiciais e as 
legais, diferença ontológica qualquer. Caracterizando-se a circunstância agravante da 
reincidência, excluída estará a consideração como circunstância judicial dos antecedentes 
que fundam a sua caracterização, na precisa razão de que a indevida divisão dos 
antecedentes implica, em última análise, violação do princípio ne bis in idem. Desse modo, 
configura reincidência a sentença condenatória transitada em julgado anterior ao 
cometimento de novo crime a qual não ultrapasse período de tempo superior a 5 anos entre 
a data da extinção da pena e a infração posterior (art. 64 do CP), devendo a maior ou menor 
quantidade de condenações influir no quantum de pena a ser aumentado. In casu, ambos os 
antecedentes invocados pelo magistrado sentenciante alcançaram o trânsito em julgado antes da 
data do fato, podendo, pois, ter função como agravante legal. Precedentes citados: REsp 813.019-
SP, DJ 22/10/2007, e RHC 15.055-SP, DJ 11/4/2005. HC 97.119-SP, Rel. Min. Hamilton 
Carvalhido, julgado em 29/4/2008. 
 
Observação: de acordo com a doutrina, para a configuração da reincidência não importa a 
natureza dos crimes praticados, podendo ocorrer nas seguintes situações: 
a) entre dois crimes dolosos; 
b) entre dois crimes culposos; 
c) entre crime doloso e culposo; 
d) entre crime culposo e doloso; 
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e) entre crime consumado e tentado; 
f) entre crime tentado e consumado; 
g) entre dois crimes tentados; e 
h) entre dois crimes consumados. 
 
Espécies de reincidência: 
a) Ficta/Presumida: basta o agente praticar um novo crime após o trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória. É o adota pelo CP. 
 
b) Real: a reincidência resta configurada quando o agente comete novo delito após o 
cumprimento da pena imposta em sentença penal transitada em julgada pela prática de 
um crime anterior. 
 
c) Genérica: não exige que os delitos sejam da mesma natureza, compreendendo 
quaisquer espécies de crimes, previstos em tipos legais diversos, que afetem qualquer tipo 
de bem jurídico (ex: patrimônio - vida). 
 
d) Específica: exige que os delitos sejam da mesma natureza e ainda que não estejam 
previstos no mesmo tipo legal devem ao menos apresentarem características 
fundamentais comuns. 
 
Prazo: vale observar que nosso CP adotou o Sistema da Temporariedade (também 
chamado de período depurador), ou seja, para a "depuração" da reincidência, prevista no 
art. 64 do CP , pressupõe-se o cumprimento ou extinção da pena, bem como o decurso do 
prazo de 5 anos entre esta e o cometimento do novo crime. 
 
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São efeitos/consequências da reincidência1: 
Consequências previstas na parte geral do Código Penal: 
a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP) - 2ª fase da dosimetria da pena; 
b) prepondera no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67, última 
parte, do CP); 
c) impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (sursis) na hipótese 
de crime doloso (art. 77, I, do CP); 
d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na 
hipótese de crime doloso (art. 44, II, do CP), salvo se, na situação concreta a reincidência 
for genérica e a substituição socialmente recomendável (art. 44, § 3º, do CP); 
e) impede a substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, § 2º, e 44, § 2º, 
do CP); 
f) provoca a conversão da pena substitutiva em pena privativa de liberdade (art. 45, I, do 
CP, atual § 5 º do artigo 44); 
g) aumenta de um terço à metade o prazo de efetiva privação da liberdade para a obtenção 
do livramento condicional, se se tratar de crime doloso (art. 83, II); 
h) aumenta para dois terços o prazo de efetivo cumprimento da pena privativa de 
liberdade para a obtenção do livramento condicional, se se tratar de crime hediondo ou 
equiparado (art. 83, V, primeira parte, do CP); 
i) impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência 
específica em crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 
83, V, parte final, a contrário senso, do CP, a contrário senso) ; 
j) impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento de pena de reclusão (art. 
33, § 2º, b e c do CP); 
k) impõe ao agente o regime semi-aberto para início de cumprimento de pena de detenção 
(art. 33, § 2, c, do CP); 
 
1
 Extraídas do site: http://jus.com.br/artigos/4009/efeitos-da-reincidencia-de-acordo-com-a-doutrina/2 
(com adaptações) 
13 
 
l) produz a revogação obrigatória do sursis em condenação por crime doloso (art. 81, I, do 
CP); 
m) produz a revogação facultativa do sursis, na hipótese de condenação por crime culposo 
ou contravenção (art. 81, § 1º, do CP); 
n) acarreta a revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a 
pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, 
do CP); 
o) acarreta a revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a 
pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente à vigência do benefício 
(art. 86, II, do CP); 
p) acarreta a revogação facultativa do livramento condicional, sobrevindo condenação por 
crime ou contravenção, se impostapena privativa de liberdade (art. 87, do CP); 
q) revoga a reabilitação, quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 
95); 
r) aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória e "de acordo com o 
que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça também o da prescrição da pretensão 
punitiva (art. 110, "caput", do CP); 
s) interrompe a prescrição da prescrição executória (art. 117, VI, do CP). 
 
Consequências previstas na parte especial do Código Penal2: 
1- Impedimento de benefícios: 
a) perdão judicial no crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168.A, § 3º, do 
CP); 
b) aplicação de pena de multa no crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168.A, 
§ 3º, do CP); 
c) perdão judicial no crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337.A, § 2º, 
do CP); 
 
2
 Extraídas do site: http://jus.com.br/artigos/4009/efeitos-da-reincidencia-de-acordo-com-a-doutrina/2 
(com adaptações) 
 
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d) aplicação de pena de multa no crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 
337.A, § 2º, do CP). 
2- Impedimento do reconhecimento de causas de diminuição de pena: 
e) furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), porém não impede a aplicação do princípio da 
insignificância (RJDTACrimSP 38/121); 
f) estelionato privilegiado (art. 171, § 1º, do CP); 
g) fraude no comércio privilegiada (art. 175, § 2º, do CP); 
h) receptação culposa privilegiada (art. 180, §§ 3º e 5º primeira parte, do CP); 
i) receptação dolosa privilegiada (art. 180, "caput" e § 5º parte final, do CP); 
Análise do artigo 170 do CP: 
"Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no artigo art. 155, § 2º, 
englobando os seguintes tipos penais que em face da reincidência não incidirá a 
diminuição da pena: 
a) apropriação indébita privilegiada (art. 168, c.c. art. 170, do CP); 
b) apropriação indébita previdenciária privilegiada (art. 168.A c.c. art. 170, do CP); 
c) apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, privilegiadas 
(art. 169, "caput" c.c. art. 170, do CP) ; 
d) apropriação de tesouro privilegiada (art. 169, parágrafo único, I, c.c. art. 170, do CP); 
e) apropriação de coisa achada privilegiada (art. 169, parágrafo único, II, c.c. art. 170, do 
CP). 
 
Como comprovar a reincidência? Segundo o STJ, é possível comprovar a reincidência de 
2 formas: 1) através de certidão cartorária com a data do trânsito em julgado da 
condenação anterior; 2) por meio de certidão de antecedentes criminais. 
 
Questão importante: através do RE 591563 o STF reconheceu a repercussão geral do 
tema referente ao questionamento se a reincidência configuraria indevido bis in idem, 
15 
 
posto que o agente que já cumpriu a reprimenda anterior seria novamente penalizado 
(pelo mesmo fato - com a agravante da reincidência) ao praticar um novo delito. Para 
alguns (corrente minoritária) isto representaria a adoção do direito penal do autor 
rechaçado pela nossa ordem jurídica. 
O STF julgou em abril de 2013 o assunto, vejamos. Quinta-feira, 04 de abril de 2013 
STF declara a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena 
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou nesta quinta-feira (4) 
que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em 
processos criminais (artigo 61, inciso I, do Código Penal). A questão foi julgada no Recurso 
Extraordinário (RE 453000) interposto contra acórdão (decisão colegiada) do Tribunal de Justiça 
do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um 
condenado pelo crime de extorsão e entendeu como válida a incidência da agravante da 
reincidência, na fixação da pena. 
Argumentos 
A tese do autor do recurso, representado pela Defensoria Pública, era de que a aplicação da 
reincidência caracterizaria bis in idem, ou seja, o réu seria punido duas vezes pelo mesmo fato. 
Durante a sustentação oral no Plenário, o defensor público federal Afonso Carlos Roberto do Prado 
comparou a situação com a de pessoas que cometem infração de trânsito e nem por isso são 
punidas como reincidentes. 
“O agravamento pela reincidência traz a clara situação de penalizar outra vez o mesmo delito, a 
mesma situação com a projeção de uma pena já cumprida sobre a outra”, afirmou. De acordo com o 
defensor, a regra também contraria o princípio constitucional da individualização da pena, 
estigmatiza e cria obstáculos para o réu a uma série de benefícios legais. 
Já a representante do Ministério Público Federal (MPF), Deborah Duprat, defendeu a 
constitucionalidade da regra e afirmou que o sistema penal brasileiro adota a pena com dupla 
função: reprovação e prevenção do crime. Portanto, segundo afirmou, a “reincidência foi pensada 
no sentido de censura mais grave àquele que, tendo respondido por um crime anterior, persiste na 
atividade criminosa”. Para ela, não se pune duas vezes o mesmo fato, se pune fatos diferentes 
levando em consideração uma circunstância que o autor do fato carrega e a história de vida do 
agente criminoso. 
Voto 
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao 
contrário do que alega a Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena 
respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma 
16 
 
vala”. Conforme asseverou o ministro, o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica 
da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, 
sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”. 
Nesse sentido, ele destacou que as repercussões legais da reincidência são diversas e não se 
restringem à questão do agravamento da pena. Por essa razão, caso a regra fosse considerada 
inconstitucional, haveria o afastamento de diversas outras implicações que usam a reincidência 
como critério, a exemplo do regime semiaberto, da possibilidade de substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos ou por multa, do livramento condicional, da suspensão 
condicional do processo, dentre outros. 
“Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em 
conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o 
daqueles que cometem a primeira infração penal”, afirmou o ministro. Seu voto foi acompanhado 
por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, 
Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa. 
A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, 
deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade 
de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”. 
O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que a pena tem finalidade 
ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime 
demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades. 
Repercussão geral 
Apesar desse processo ter chegado à Corte anteriormente à regulamentação da repercussão geral, 
os ministros decidiram aplicar à decisão de hoje os efeitos desse instituto, uma vez que a matéria 
teve repercussão geral reconhecida em outro recurso (RE 732290, de relatoria do ministro Gilmar 
Mendes). Dessa forma, o mesmo entendimento será aplicado a todos os processos semelhantes em 
trâmite nos demais tribunais do País. 
Além disso, o Plenário decidiu queos ministros poderão aplicar esse entendimento 
monocraticamente em habeas corpus que tratem do mesmo tema. 
Habeas Corpus 
Em seguida, os ministros também negaram quatro Habeas Corpus (HCs 93411, 93851, 94361 e 
94711) que tratavam da mesma matéria. O relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, votou no 
sentido de negar todos os pedidos e fez uma distinção apenas em relação ao HC 93411, que discutia 
uma multa aplicada ao réu. “Diante da jurisprudência segundo a qual não se permite a conversão da 
multa em pena privativa de liberdade, nesse ponto não estou conhecendo do habeas corpus”. 
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Continuando a análise das agravantes, citamos o art. 62 do CP: 
Agravantes no caso de concurso de pessoas 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 
 
Exercício: 
1. Suponhamos que ao agente foi aplicada uma pena-base de 6 anos - e o mesmo era 
menor de 21 anos na data do fato. Não concorrendo nenhuma circunstância agravante. 
Temos então: 
 
2. Se o agente cometeu o crime por motivo fútil e não circunstância atenuante 
concorrendo. Ficando a pena-base estabelecida em 6 anos, temos que: 
 
 
3. Ao agente foi aplicada a pena-base de 6 anos. Não concorrem circunstâncias atenuantes. 
Encontram-se presentes 2 agravantes: reincidência e motivo fútil. Neste caso: 
 
 
4. Agente condenado a 6 anos de reclusão. Não concorrem agravantes. Coexistem 2 
atenuantes: menoridade (21 anos a data do fato) e confissão. Ficamos com o seguinte 
cálculo: 
 
6 - 1/6 = 5 anos 
6 + 1/6 = 7 anos 
aanosanos anos 
6 + 1/6 (para cada agravante) = 8 anos 
6 - 1/6 (para cada atenuante) = 4 anos 
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Data máxima vênia, alguns doutrinadores ousarem discordar, não podemos esquecer o 
direcionamento da súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode 
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 
 Através de uma interpretação extensiva, aplica-se a inteligência da súmula ao 
reconhecimento de circunstâncias agravantes que também não poderão elevar a pena 
além do máximo legal previsto em abstrato. 
 
Finalizando: 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite 
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que 
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da 
reincidência. 
Interpretando o dispositivo: 
Motivos determinantes do crime = compreende tanto 
- Atenuantes (por exemplo: relevante valor social/relevante valor moral) 
- Agravantes (como o motivo fútil/torpe) 
 
Personalidade do agente = agente menor de 21 anos na data do fato/confissão (todas 
atenuantes). 
 
Reincidência = agravante. 
 
Observa-se que os 3 primeiros lugares são preenchidos da seguinte forma: a menoridade, 
para a jurisprudência majoritária, deve preponderar sobre as demais circunstâncias. 
Em seguida temos a reincidência. 
E por último a confissão. 
19 
 
Escala de preponderância - art. 67 do CP: 
1º Menoridade 
2º Reincidência 
3º Confissão 
4º Motivos do crime 
 
Consequências práticas: quando uma circunstância atenuante concorrer com uma 
agravante nos termos do art. 67 do CP, ao invés de aplicar o 1/6 imaginário (conforme 
exercício proposto) - teremos a sua redução pela metade. Exemplo: 
Pena-base = 6 anos - concurso do art. 67, CP (menoridade + reincidência) ± 1/6 = 5 anos e 
6 meses (2ª fase). 
 
 
 
 
Boletim - 242 - Janeiro/2013 
A dosimetria das penas privativas de liberdade 
Autor: José Antonio Paganella Boschi 
"Com frequência, as expressões individualização e dosimetria das penas são utilizadas 
sinonimamente, embora seus diferentes objetos. 
A individualização, como garantia (art. 5.º, inc. XLVI), projeta dever de respeito às singularidades 
próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. 
Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por 
impedir tratamento de massa em Direito Penal. 
A dosimetria, outrossim, é o procedimento regrado que efetiva a garantia da individualização da 
pena. Ela resulta da técnica e não da arte de julgar e tem por fim estabelecer a relação 
compensatória entre duas grandezas conhecidas:(1) o crime praticado, de um lado, e o castigo 
oficial, de outro, tendo por nortes os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, entre 
outros. 
Texto de apoio: IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) 
 
20 
 
Tal procedimento, no sistema do Código, desdobra-se em três fases distintas e sucessivas (art. 68 
do CP – método trifásico proposto por Nelson Hungria) específicas para os cálculos da pena-base, 
da provisória e da pena definitiva. 
A pena-base não encontra definição em lei, ao contrário do CP de 1969, mas deve ser entendida 
como a primeira referência quantitativa, isto é,que serve de base “(...) para alguma coisa... surgindo 
como uma necessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema”.(2) O seu cálculo é 
realizado mediante a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP – haja vista a 
remissão a esse dispositivo feita pelo legislador no art. 68 do mesmo Estatuto. É por causa disso 
que as circunstâncias do art. 59 são chamadas de “judiciais”, ao contrário das circunstâncias “legais” 
(agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo 
legislador. 
As circunstâncias judiciais são de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o 
prolator da sentença precisará se apoiar em elementos e convicção existentes no bojo dos autos. 
Não são admissíveis suposições ou argumentos de autoridade. 
Não atende, pois, a exigência do inciso IX do art. 93 da CF, sendo daí absolutamente nula, a sentença 
que fizer “(...) simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP”, sem 
propiciar a identificação dos “(...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato 
concreto, em prejuízo do condenado”(3) ou que invocar fórmulas vagas ou preguiçosas,(4) do tipo 
“as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu”.(5) 
Como não há regras explícitas sobre os procedimentos a utilizar depois de realizada a valoração das 
circunstâncias judiciais, a doutrina e a jurisprudência recomendam a utilização das seguintes 
diretivas gerais: a) quando todas elas forem valoradas positivamente, a pena-base será estabelecida 
no mínimo legalmente cominado, por ser essa a tendência dos países em todo o mundo; b) quando 
algumas delas (duas ou três) receberem cargas negativas de valor, ela deverá ser fixada um pouco 
acima do mínimo legal; e, por último, c) quando o conjunto das circunstâncias judiciais for 
considerado desvalioso, a pena-base será estabelecida em quantidade próxima à do termo médio 
(obtido com soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados e a divisão por dois desse 
resultado aritmético). 
Na segunda fase serão consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e 
também as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderâncias previstas no art. 67, 
observada, em qualquer caso, a proibição da Súmula 231, em que pese a contrariedade à garantia 
da individualização da pena e aos arts. 61 e 65 do CP. 
Osistema penal não admite, outrossim, quantificação de agravante em volume tal que conduza a 
pena provisória ao limite máximo cominado em abstrato ao crime, pois ela não possui a força 
punitiva própria das causas especiais de aumento. 
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Inexiste regra clara dispondo sobre o modo como deve ser estabelecida a quantidade da agravante 
ou atenuante. Desde muito, sugerimos a adoção da fração máxima de 1/6 da pena-base, assim 
também recomendando Guilherme Nucci,(6) tudo para se evitar a equiparação dessas 
circunstâncias às causas de aumento ou diminuição. 
Na terceira fase, desde que observada a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, será calculada a 
pena definitiva mediante acréscimos ou diminuições, por cascata, das quantidades de penas 
determinadas pelas eventuais causas especiais de aumento ou diminuição, previstas na Parte Geral 
e na Parte Especial do CP, sendo elas fixas ou variáveis. Estas últimas exigem a própria e prévia 
mensuração dentro das respectivas margens, antes de serem as quantidades acrescidas ou 
extraídas da pena provisória. 
Também não há critérios explícitos para essa prévia quantificação, salvo para as hipóteses do crime 
tentado (art. 14, II) – cujo critério é o do iter criminis – do concurso formal (art. 71) e da 
continuidade delitiva (art. 71 e parágrafo único do CP) – cujo critério comum é o do número de 
vítimas ou de crimes.(7) 
Nessas últimas hipóteses é indispensável o esgotamento do método trifásico para cada crime (em 
concurso formal ou continuado) e, depois, a realização do cálculo voltado à imposição das 
respectivas causas de aumento sobre a pena de um só dos crimes (se iguais) ou a mais grave (se 
diversas), para se poder resguardar o princípio do concurso material mais benéfico (arts. 70, 
parágrafo único e 71, parágrafo único, in fine). Para os demais casos, como o silêncio é geral, nossa 
sugestão é de mensuração da majorante ou minorante em quantidade que reflita o grau da 
culpabilidade determinado no momento da individualização da pena-base". (...)