Controle de constitucionalidade e coisa julgada inconstitucional.23maio2006FINAL

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Coisa julgada inconstitucional: considerações sobre a declaração de nulidade da lei e as mudanças introduzidas pela Lei nº 11.232/2005
Gilmar mendes(
Considerações preliminares 2. A nulidade da lei: considerações iniciais 3. A nulidade ipso jure e ex tunc: significado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 4. Nulidade da lei e a repercussão de sua declaração sobre as situações concretas 5. A Lei nº 11.232/2005 e a inexigibilidade de título judicial fundado em norma declarada inconstitucional
1. Considerações preliminares
É intensa entre nós a discussão sobre a chamada coisa julgada inconstitucional decorrente da sentença trânsita em julgado desenvolvida com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, ou em interpretação tida como incompatível com a Constituição. 
Essa sentença poderá ser superada mediante a forma tradicional da ação rescisória, especialmente daquela prevista no art. 485, V, do Código de Processo Civil. 
É verdade, porém, que a própria ação rescisória tem limites temporais explícitos, que no nosso caso, é de dois anos a partir do trânsito em julgado (CPC, art. 495).
 
No sistema difuso de controle de constitucionalidade, em razão da multiplicidade de instâncias e de entendimentos, a definição de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei ou de uma interpretação consome tempo significativo.
 Essa demora permite que muitas decisões acabem por transitar em julgado antes da consolidação de uma posição definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal. Essa distância no tempo entre as posições dos Tribunais ou instâncias ordinárias e a do Supremo Tribunal Federal possibilita o surgimento daquilo que se acostumou a denominar, entre nós, de “coisa julgada inconstitucional”.
Uma das tentativas de superar essa situação traduziu-se na ampliação do prazo da ação rescisória. Ela revelou-se, porém, ineficaz, diante das censuras colhidas no Supremo Tribunal Federal�. 
Outros sugerem a possibilidade de uma ponderação entre os valores envolvidos, admitindo a superação da coisa julgada em casos excepcionais.� 
Uma outra proposta assenta-se na idéia de separação de planos entre a lei inconstitucional e os atos concretos dela decorrentes. Nesse caso, cogita-se da possibilidade de se questionar a exigibilidade da decisão judicial fundada em lei inconstitucional no processo de execução.
Esse é o objeto do presente estudo.
2. A nulidade da lei: considerações iniciais
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do Direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas�. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not law at all”�, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucio​​nal importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição�.
A recepção da doutrina americana não contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro. Também a fundamentação dogmática na chamada nulidade de pleno direito ou ipso jure jamais se afigurou precisa entre nós. Assim, constatou Lúcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros não lograram fundamentar nem a eficácia erga omnes, nem a chamada re​troatividade ex tunc da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal�.
É o que se lê na seguinte passagem de seu magno trabalho:
“(...) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange à eficácia indireta ou colateral da sentença declaratória da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la a situações jurídicas idênticas, considerando indiretamente anulada a lei, porque a ‘sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da justiça’, não têm, todavia, conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão.
Não o apontam os tratadistas americanos — infensos à sistematização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do direito positivo — limitando-se a enunciar o princípio, em termos categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possuído eficácia jurídica — is to be regarded as having never, at any time, been possessed of any legal force.
Os nossos tratadistas também não indicam a razão jurídica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmações dos tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gênio estelar, nem os que subseqüentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficiência de um Castro Nunes”�.
Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais, tal como o stare decisis americano, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional� e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal�. 
O constituinte de 1934 introduziu a chamada suspensão de execução da lei mediante intervenção do Senado Federal (art. 91, IV), com o propósito inequívoco de emprestar força normativa às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal�. Esse instituto foi incorporado à Constituição de 1946 (art. 64), à Constituição de 1967/69 (art. 42, VII) e mantido na Constituição de 1988 (art. 52, X). Esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto�.
Não se contemplou, inicialmente, a possibilidade de se conferir efi​cácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de normas�. O Tribunal limitava-se, tal como no controle incidental, a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade também no processo de controle abstrato de normas. A este caberia decidir sobre a definitiva suspensão da aplicação da lei declarada inconstitu​cional�.
Posteriormente, passou o Tribunal a admitir que as decisões de in​constitucionalidade proferidas no processo de controle abstrato de normas tinham eficácia erga omnes, deixando, assim, de submetê-las ao Senado Federal�.
É certo que se essa conclusão se mostrava incensurável para a sentença de inconstitucionalidade — até porque, do contrário, ter-se-ia o esvaziamento completo do instituto — haveria de ser aplicada, igualmente, à eventual declaração de constitucionalidade.
Somente em 1977 deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, ao contrário da decisão proferida na representação interventiva, a pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas era dotada de eficácia erga omnes�. Essa orientação foi fixada em resposta a uma consulta formulada pelo Senado Federal�. 
Segundo a orientação estabelecida pelo Tribunal, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas estava vinculada, fundamentalmente, à natureza do processo e não de​pendia, portanto, de qualquer fundamento legal�.
Desde então, não mais se coloca em dúvida, na doutrina� e na jurisprudência, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas�. Uma alteração poste​rior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, apenas na hipótese de decisão proferida no controle incidental de normas (art. 178)�, estava a Corte obrigada a informaro Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade. A Lei n. 9.868, de 1999, consagrou expressamente a eficácia contra todos como uma qualidade da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade proferida na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (art. 28, parágrafo único).
Admite-se, atualmente, na doutrina, que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas tem hierarquia constitucional. Sustenta-se, com base no argumento a contrario, las​treado no art. 52, X, da Constituição, que a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal é exigida apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade�.
3. A nulidade ipso jure e ex tunc: significado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Se o Supremo Tribunal Federal chegar à conclusão, no processo de controle abstrato de normas, de que disposições do direito federal ou do direito estadual revelam-se incompatíveis com a Constituição, então ele as declarará inconstitucionais. A fórmula de censura vem expressa normalmente nos seguintes termos:
“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a Representação, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei...”�.
Ou, ainda:
“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de considerar prejudicada, (...) e julgar procedente a Representação”�.
A lei declarada inconstitucional, sem ressalvas, é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc�. A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal�.
Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade�. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro�, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma verdade axiomática�.
Entretanto, não parece haver dúvida de que a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no incidental.
Observe-se ainda que, na jurisprudência do STF, pode-se identificar uma tímida tentativa, levada a efeito em 1977, no sentido de, com base na doutrina de Kelsen e em concepções desenvolvidas no direito americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade para o caso concreto.
Em verdade, no caso específico, considerou o Relator, Leitão de Abreu, que a matéria não comportava a aplicação da doutrina restritiva, pois, ao celebrar o negócio jurídico, o recorrido não tomara em consideração a regra posta no ato legislativo declarado inconstitucional�. Assim, parece claro que toda a argumentação desenvolvida por Leitão de Abreu, na espécie, não passa de obiter dictum.
Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não poderia ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade, e sua aplicação continuada produziria conseqüên​cias que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. 
Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé�.
Essa posição não provocou qualquer mudança no entendimento anterior relativo à nulidade ipso jure�. E, em verdade, é possível até que não fosse apta a provocar qualquer mudança. Orientação semelhante já havia sido adotada no RE 79.343, tendo realçado que não havia falar-se de proteção de boa-fé, pois restara claro que, ao concluir o negócio jurídico, não tomara o recorrido em consideração a regra posta no ato legislativo posteriormente declarado inconstitucional�.
Assim, talvez seja lícito dizer que o Ministro Leitão de Abreu limitou-se a propor uma reflexão sobre o tema da limitação dos efeitos, no caso concreto, a ser aplicada em alguma questão apropriada. Nessa parte, as considerações por ele trazidas equivalem a simples obiter dicta. Ressalte-se, porém, que, se aceita a tese esposada pelo Ministro Leitão, ter-se-ia a possibilidade de limitação de efeitos da decisão no próprio controle incidental ou da decisão in concreto. Em outras palavras, o Tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, com eficácia restrita, o que daria ensejo à aplicação da norma inconstitucional no caso concreto. Tanto quanto é possível depreender da argumentação desenvolvida, a opção por uma declaração de inconstitucionalidade com efeito limitado decorreria de critérios de conveniência ou de política judiciária, tal como admitido no direito americano.
Embora tenha o Tribunal logrado formular a questão com a necessária nitidez, é certo que também ele parece partir da premissa de que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional�.
Na Assembléia Constituinte de 1986-88, foi proposta a introdução de dispositivo que autorizava o Supremo Tribunal Federal a determinar se a lei que teve sua inconstitucionalidade declarada no controle abstrato de normas haveria de perder eficácia ex tunc, ou se a decisão deixaria de ter eficácia a partir da data de sua publicação�. Esse projeto, que observava, em linhas gerais, o modelo estabelecido no art. 282, § 4º, da Constituição portuguesa�, foi rejeitado�.
Preservou-se, assim, orientação que considera nula ipso jure e ex tunc a lei inconstitucional.
Esse entendimento tem base constitucional. 
O princípio do Estado de Direito, fixado no art. 1º, a aplicação imediata dos direitos fundamentais, consagrada no § 1º do art. 5º, a vinculação dos órgãos estatais aos princípios constitucionais, que daí resulta, e a imutabilidade dos princípios constitu​cionais, no que concerne aos direitos fundamentais e ao processo especial de reforma constitucional, ressaltam a supremacia da Constituição. Do art. 5º, LXXI, da Constituição, que assegura a qualquer indivíduo que seja impedido de exercer um direito constitucional garantido em virtude da omissão dos órgãos legislativos o direito de reivindicar uma atividade legislativa mediante a propositura do mandado de injunção, pode-se concluir que não apenas os direitos fundamentais, mas todos os demais direitos subjetivos constitu​cionalmente assegurados, vinculam os órgãos estatais�.
A possibilidade de exercer direito a uma atividade legislativa mediante processo judicial ressalta o princípio da supremacia da Constituição e enfatiza a sua pretensão de eficácia.
O poder de que dispõe qualquer juiz ou Tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a um determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III, a, b, c e d ) pressupõe a invalidade da lei e, com isso, a sua nulidade. A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-se-lhe, em última instância, a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a Constituição (art.102, III, a)�.
Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.
Nessa medida, é imperativo concordar com a orientação do Supremo Tribunal Federal� que parece reconhecer hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição�.
É interessante notar que essa orientação não obsta que se admita o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade, tanto com fundamento na necessidade de uma nova forma de censura para atender os casos especiais (v.g., omissão inconstitucional), quanto com base em um dos princípios fundamentais do Estado de Direito, a idéia de segurança jurídica.
Esse entendimento permitiu que a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o projeto de lei sobre o processo e julgamento da ação direta e da ação declaratória formulasse a proposta convertida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999.
Coerente com a evolução constatada no Direito Constitucional comparado, o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro. 
Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes decisões:
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;
b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior; 
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,
d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações.
Assim, tendo em vista razões de segurança jurídica, o Tribunal poderá afirmar a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc. Nessa hipótese a decisão de inconstitucionalidade eliminará a lei do ordenamento jurídico a partir do trânsito em julgado da decisão (cessação da ultra-atividade da lei)� (hipótese “a”).
Outra hipótese (hipótese “b”) expressamente prevista no art. 27 diz respeito à declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de um dado momento no futuro (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesse caso a lei reconhecida como inconstitucional, tendo em vista fortes razões de segurança jurídica ou de interesse social, continuará a ser aplicada dentro do prazo fixado pelo Tribunal. A eliminação da lei declarada inconstitucional do ordenamento submete-se a um termo pré-fixo. Considerando que o legislador não fixou o limite temporal para a aplicação excepcional da lei inconstitucional, caberá ao próprio Tribunal essa definição.
Como se sabe, o modelo austríaco consagra fórmula que permite ao Tribunal assegurar a aplicação da lei por período que não exceda dezoito meses. Ressalte-se que o prazo a que se refere o art. 27 tem em vista assegurar ao legislador um período adequado para a superação do modelo jurídico-legislativo considerado inconstitucional. Assim, ao decidir pela fixação de prazo, deverá o Tribunal estar atento a essa peculiaridade.
Poderão ainda surgir casos que recomendem a adoção de uma pura declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (suspensão de aplicação da lei e suspensão dos processos em curso) (hipótese “c”). Poderá ser o caso de determinadas lesões ao princípio da isonomia (exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade). Nessas situações, muitas vezes não pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurídico, sob pena de suprimir uma vantagem ou avanço considerável. A preservação dessa situação sem qualquer ressalva poderá importar, outrossim, o agravamento do quadro de desigualdade verificado. Assim, um juízo rigoroso de proporcionalidade poderá recomendar que se declare a inconstitucionalidade sem nulidade, congelando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador destinado a superar a situação inconstitucional.
Finalmente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade com efeito retroativo (hipótese “d”), desde que sejam preservadas situações singulares (v.g., razões de segurança jurídica), que, segundo entendimento do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.
Assim, o princípio da nulidade somente será afastado in concreto se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
Dessa forma, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v. g., lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.
Como se vê, o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, introduziu uma significativa alteração no sistema de técnica de controle de constitucionalidade brasileiro.
Assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos (Cf. v. g. a Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitu​cional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade)�, a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979)�.
Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.
Em outraspalavras, a aceitação do princípio da nulidade da lei inconstitucional não impede que se reconheça a possibilidade de adoção, entre nós, de uma declaração de inconstitucionalidade alternativa. Ao revés, a adoção de uma decisão alternativa é inerente ao modelo de controle de constitucionalidade amplo, que exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia retroativa, também decisões de conteúdo outro, que não importem, necessariamente, na eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico�.
Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria, automaticamente, na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. 
Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht�, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional.
Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade�, concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão�.
4. Nulidade da lei e a repercussão de sua declaração sobre as situações concretas
Em razão da chamada separação de planos da validade da lei e do ato concreto, tem-se que os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de incons​titucionalidade.
Em nosso sistema jurídico, vislumbra-se uma exceção expressa a esse entendimento na sentença condenatória penal, uma vez que aqui inexiste prazo para a propositura da revisão.
Nos termos do art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão pode ser proposta a qualquer tempo se a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei penal. Esse fundamento abrange, inequivocamente, a sentença penal condenatória proferida com base na lei inconstitucional�.
Essa constatação mostra também que a preservação dos efeitos dos atos praticados com base na lei inconstitucional passa por uma decisão do legislador ordinário.
 É ele quem define, em última instância, a existência das fórmulas de preclusão, fixando ipso jure os próprios limites da idéia de retroatividade contemplada no princípio da nulidade.
Fica evidente, assim, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal procede à diferenciação entre o plano da norma (Normebene) e o plano do ato concreto (Einzelaktebene) também para excluir a possibilidade de nulificação automática deste em virtude da inconstitucionalidade do ato normativo que lhe dá respaldo. 
Admite-se que uma das causas que pode dar ensejo à instauração da ação rescisória no âmbito do processo civil — violação a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC) — contempla, também, a inconstitucionalidade de uma lei na qual se fundou o juiz para proferir a decisão transitada em julgado�. Todavia, a rescisão de sentença proferida com base em uma lei considerada inconstitucional somente pode ser instaurada dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão (CPC, arts. 485 e 495).
Ressalte-se que, no modelo consagrado pelo § 79, (3), da Lei do Bundesverfassungsgericht, admite-se a possibilidade de que a execução de sentença calcada em lei inconstitucional seja impugnada mediante embargos à execução (CPC alemão, § 767). Inicialmente, a impugnação de sentença transitada em julgado, no sistema brasileiro, somente haveria de se verificar por via de ação rescisória.
Em julgado de 13 de setembro de 1968, explicitou-se essa orientação:
“A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (...)”�.
Esse entendimento foi reiterado posteriormente, enfatizando-se que a execução judicial de uma decisão transitada em julgado não pode ser obstada com a oposição de embargos, uma vez que a nulidade dessa decisão deve ser aferida do âmbito da ação rescisória�. Em acórdão mais recente, ressaltou-se que “a execução (...) está amparada no respeito à coisa julgada, que se impõe ao Juízo executante, e que impede que, sobre ela (e até que venha a ser regularmente desconstituída a sentença que lhe deu margem), tenha eficácia o acórdão posterior desta Corte”�.
Com essa orientação restava evidente que eventual transitada em julgado em afronta à orientação constitucional do Supremo Tribunal somente poderia ser impugnada na via da ação rescisória. E , caso esta não se revelasse admissível, em razão do implemento do prazo para a propositura da ação, a sentença não mais poderia ser questionada.
Daí o desenvolvimento de diversas propostas em torno do tema sobre a superação da chamada “coisa julgada inconstitucional”, tais como aquelas propostas, já referidas, que buscavam ampliar o prazo para a propositura da ação rescisória, mas que, todavia, tiveram sua validade questionada no âmbito do Supremo Tribunal Federal�.
 
5. A Lei nº 11.232/2005 e a inexigibilidade de título judicial fundado em norma declarada inconstitucional
Tendo em vista o princípio da nulidade da lei inconstitucional e levando em conta a separação de planos entre a nulidade da lei e do ato concreto, a Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, introduziu regra segundo a qual, para os fins de execução judicial, “considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” (art. 741, parágrafo único, do CPC; art. 836, parágrafo único, da CLT). 
Previu-se, assim, a possibilidade de se argüir a inexigibilidade do título judicial fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em interpretação tida por incompatível com a Constituição (pelo Supremo Tribunal).
Dessa forma, introduziu-se, no direito brasileiro, mecanismo semelhante àquele previsto no § 79 (3), da Lei orgânica da Corte Constitucional alemã. 
Embora a Ordem dos Advogados do Brasil tenha proposto a ADI nº 2.418� contra o art. 10 da MP nº 2.101 (a MP sofreu diversas reedições), na parte em que acrescentou o referido parágrafo único ao art. 741 do CPC, alegando violação ao art. 62 da CF, sob alegação de falta de urgência, o tema não foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal. 
 
Observe-se que a regulação prevista na Medida Provisória em apreço ganhou tratamento dogmático diferenciado na Lei 11. 232, de 23 de dezembro de 2005. 
Referida lei conferiu a seguinte redação ao § 1º do inciso VI do art. 475-L e ao parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil:
“ Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
[...]
II – inexigibilidade do título; 
[...] 
§ 1º . Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”
[...]
“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
[...]
Parágrafo Único – Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundadoem lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”
Em outros termos, ressalvada a hipótese de uma declaração de inconstitucio​nalidade com limitação de efeitos (art. 27, da Lei n. 9.868/ 99), a declaração de inconstitucionalidade (com eficácia ex tunc) em relação a sentenças já transitadas em julgado poderá ser invocada, eficazmente, tanto em ação rescisória como nos embargos à execução, movidos pela Fazenda Pública, ou nas impugnações efetivadas por particulares.
Vê-se, pois, que, com a adoção do novo modelo normativo, ampliou-se a possibilidade de impugnação dos atos concretos inconstitucionais, especialmente das sentenças ou decisões judiciais fundadas em leis inconstitucionais ou em interpretação tida por incompatível com a Constituição.
 É que tais sentenças trânsitas em julgado poderão ter a sua inexigibilidade reconhecida em sede de embargos à execução nas execuções contra a Fazenda Pública ou mediante impugnação proposta nas demais formas de execução judicial. 
Abriu-se, assim, uma nova perspectiva dogmática para o debate em torno da superação da “coisa julgada inconstitucional” no âmbito do próprio processo de execução judicial. 
 Cuida-se de solução que, respeitando a separação de planos da validade da lei e do ato concreto, concebe fórmula adequada de impugnação, no âmbito do procedimento de execução, da sentença judicial proferida com base em lei inconstitucional ou adotada com lastro em interpretação não compatível com a Constituição.
FINAL.MGM/VP.22maio2006
( Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília-UnB; Mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988), com a dissertação Controle de Constitucionalidade: Aspectos Políticos e Jurídicos; Mestre em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha - RFA (1989), com a dissertação Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht (Pressupostos de admissibilidade do Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional Alemã); Doutor em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha - RFA (1990), com a tese Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal, publicada na série Schriften zum Öffentlichen Recht, da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991 (a tradução para o português foi publicada sob o título Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, 446 p.) 
 � ADIn (MC) nº 1.753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 16.04.1998, DJ de 12.06.1998; ADIn (MC) nº 1.910 / DF, Rel.  Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 22.04.2004, DJ de 27.02.2004.  
 � Cf., sobre o tema, Dinamarco, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: Nascimento, Carlos Valder (coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.33-76. Ainda, Nascimento, Carlos Valder. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.9-18 e p.119-163.
� Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. (reimpr.) Rio de Janeiro, 1962, p. 70-1; e O Direito do Amazonas ao Acre Septentrional. Rio de Janeiro, 1910. v. 1., p. 103; F. Campos, Direito constitucional. Rio de Janeiro, 1956. v. 1, p. 430-1; A. Buzaid, Da ação direta da declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro (Da ação direta). São Paulo, 1958, p. 130-2; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro, 1943, p. 589.
� Cf. W. W. Willoughby, The constitutional law of the United States. New York, 1910. v. 2, p. 9-10. Cf. também Thomas M. Cooley, A treatise on the constitucional limitations. 4. ed. Boston, 1878, p. 227.
� Cf. Buzaid, Da ação direta, cit., p. 128-32.
 
 � Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro, 1968, p. 141.
� Cf. Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 140-141.
� Cf., a propósito, Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 141.
� Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 144; Nunes, Teoria e prá�tica do Po�der Judiciário, cit.,p. 592.
� Cf., a propósito, Prado Kelly, Discurso na Assembléia Constituinte, in: Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais, RIL n. 57, 1978 (jan./mar.), p. 260; ver, também, MS 16.512, Relator: Oswaldo Trigueiro, RTJ n. 38, p. 23, 28, 81.
� Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 17ª ed., São Paulo, 1988, p. 35; J.A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 52.
� A proposta de emenda à Constituição nº 16, de 1965, continha cláusula que outorgava eficácia erga omnes às decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal — As disposições de lei ou ato de natureza normativa consideradas inconstitucionais em decisão definitiva perderão eficácia, a partir da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União (Proposta de emenda, art. 5º). Essa disposição não foi, todavia, aprovada pelo Congresso Nacional, subsistindo, pois, a necessidade de que se encaminhassem as declarações de inconstitucionalidade ao Senado Federal para que se efetivasse a suspensão de execução do dispositivo declarado inconstitucional.
� Rp. nº 933 (liminar), Rel.: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 76, p. 342 (343).
� Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, de 19-6-1974 (Sessão Administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3124; Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975 (Sessão Administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3123. Ver, também, O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas. 2. ed. São Paulo, 1980, p. 213. Em 18-4-1977, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituição de 1967/69, se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum (cf. Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, RIL n. 57, 1978, p. 260 (305).
� Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, de 19-6-1974, DJ, 16 maio 1977, p. 3124.
� Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123; v. também O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas, p. 213.
� Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123.
� Em favor da tese da anulabilidade da lei inconstitucional, confira, porém, o excelente trabalho de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 3. ed., São Paulo, 1992, p. 98.
� Cf., a propósito, J.A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 52-3.
� Regimento Interno do STF, na versão de 15-10-1980.
� J.A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 52; Ferreira Filho, Curso de direito constitu�cional, p. 33-5. 
� Cf., também, Rp. 1.305, Relator: Ministro Sydney Sanches, RDA n. 170, p. 46.
� Cf. Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758.
� Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758; RE 93.356, Relator: Leitão de Abreu, RTJ n. 97, p. 1369; Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 993; Rp. 1.077, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 101, p. 503.
� Bandeira de Mello, O. A. Teoria das Constituições rígidas, p. 214.
� Recurso de MS 17.076, Relator: MinistroAmaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.
� Buzaid, Da ação direta, cit., p. 130-1; Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, p. 70-1; R. Polletti, Controle de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro, 1985, p. 109 e s.
� Cf., também, Recurso de MS 17.076, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744; RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80.
� Cf. RTJ n. 82, p. 795-6.
� Cf. RE 79.343, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ n. 82, p. 795.
� Cf. RE 93.356, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 97, p. 1369.
� Cf. RE 79.343, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 82, p. 791 (795-796).
� Cf. RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80 e s.
� O Projeto do Senador Maurício Corrêa estabelecia, verbis:
“Art. 127.	
§ 2º Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinará se eles perderão eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicação da decisão declaratória” [Cf., a propósito, José Néri da Silveira, A dimensão política do Judiciário, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173 (1988), p. 46 (55); Djaci Falcão, O Poder Judiciário e a nova Carta Constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173, p. 25 (29)].
� Art. 282 (4) da Constituição portuguesa:
“Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2”.
� 36. Cf., a propósito, J. Néri da Silveira, A dimensão política do Judiciário, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173 (1988), p. 46 (55).
� Cf., a propósito, MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n.133, p. 11 e s.
� Cf., a propósito, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508).
� Cf. a propósito, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508); RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80 e s.
� Na Revisão Constitucional (1994), apresentou o Relator proposta que recomendava fosse introduzido o seguinte parágrafo ao art. 103:
“Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, poderá determinar, por maioria de dois terços dos votos de seus membros, que estes deixarão de produzir efeito a partir do trânsito em julgado da decisão”.
� Cf., sobre especificidades, infra, item referente à repercussão da decisão restritiva em relação aos casos concretos.
� Cf. Garcia de Enterría, Justicia constitucional, la doctrina prospectiva en la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales. RDP, v. 22, n. 92, out./dez., p. 5.
� Cf. Carlos Roberto Siqueira Castro, Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99, in Daniel Sarmento (organizador). O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, Rio de Janeiro, 2001.
� No direito alemão, sobre a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, cf. Mendes, Gilmar. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, Título IV, Capítulo II, itens II III e V; e, sobre a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade no Direito brasileiro, cf. Título IV, Capítulo III, itens IV e V da mesma obra.
� § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht:
“(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental.
(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem-se pretensões fundadas em enriquecimento sem causa”.
� Cf., a propósito, RMS 17.976, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.
� Cf., a propósito, cf. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, cit., Título IV, Capítulo II, item II, 1.
� HC 45.232, Relator: Ministro Themístocles Cavalcanti, RTJ n. 44, p. 322 e s.
� MS 17.976, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744 e s.; RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977.
� RMS 17.076, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.
� RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977.
� Recl. 148, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 109, p. 463. 
 � ADIn (MC) nº 1.753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 16.04.1998, DJ de 12.06.1998; ADIn (MC) nº 1.910 / DF, Rel.  Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 22.04.2004, DJ de 27.02.2004.  
 � ADIn nº 2.418, Rel. Min. Cezar Peluso.
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