4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Prévia do material em texto

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARANÁ - EMAP
DIREITO CONSTITUCIONAL - CARGA HORÁRIA: 32 HORAS/AULAS
PROFESSORA: ROBERTA PACHECO ANTUNES
(Destaca-se que a esquematização dos tópicos e a compilação dos textos de forma resumida é elaborada por esta professora, assim como alguns poucos tópicos são de autoria da mesma. Todavia, a maior parte é extraída das obras jurídicas ao final especificadas, devendo as mesmas serem consultadas para fins de citação. Por fim, destaca-se que o objetivo do presente material é apenas auxiliar o aluno à compreender inicialmente o conteúdo ministrado em aula, sendo indispensável a leitura da bibliografia indicada)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. GENERALIDADES. CONCEITO. PRESSUPOSTOS
O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelece-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, constituindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituição. Caracterizado o contraste, o sistema provê um conjunto de medidas que visam a sua superação, restaurando a unidade ameaçada. A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade da norma e tem por fim paralisar sua eficácia.
Duas premissas são normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais.
A supremacia da Constituição (Constituição = Lei suprema do Estado, visto que, é nela que se encontram a própria estruturação do Estado e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado) revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. É a Constituiçao o fundamento de validade de todas as demais normas. Por força dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo – na verdade nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituição.
A rigidez constitucional é, igualmente, pressuposto do controle. Para que possa figurar como parâmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim não fosse, inexistiria distinção formal entre a espécie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se dá o controle. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogação do ato anterior e não a inconstitucionalidade.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil é rígida, diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu artigo 60
.
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais.
Jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade: aludidas locuções não são sinônimas, uma vez que jurisdição constitucional designa a aplicação da Constituição por juízes e tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela própria, determinada situação da vida. Ou indireta, quando a Constituição sirva de referencia para atribuição de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso estar-se diante do controle de constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício da jurisdição constitucional.
2. O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE
A Constituição, como norma fundamental do sistema jurídico, regula o modo de produção das leis e demais atos normativos e impõe balizamentos a seu conteúdo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade aqui estudados.
Entretanto, cabe indagar se um ato inconstitucional é inexistente, invalido ou ineficaz? Ou é tudo isso simultaneamente? O domínio adequado desses conceitos e a uniformização da terminologia, nem que seja por mera convenção, ajudam a superar dificuldades aparentes e reduzem os problemas e sua dimensão real.
Desta feita, cumpre analisarmos cada um individualmente:
1. Existência = A existência de um ato jurídico (que pressupõe, naturalmente, uma manifestação no mundo dos fatos) verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência (agente, objeto e forma).
2. Validade = aqui, cuida-se de constatar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeição. Assim, se além de existente estiverem preenchidos os requisitos da competência, forma adequada e licitude – possibilidade, o ato, que já existe, seta também válido.
3. Eficácia = consiste em sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das conseqüências que lhe são próprias. Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para qual foi gerado.
A inconstitucionalidade, portanto, constituí vício aferido no plano da validade (norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior).
Sendo a norma inconstitucional, norma inválida, o que acontece com ela no plano da existência? No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – seja em ação direta, seja incidentalmente, com a subseqüente suspensão pelo Senado Federal – não deverá mais ser aplicada, mas não há um ato formal que a elimine do mundo jurídico. Embora ela passe a ser letra morta, não é retirada expressamente de vigência.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma não se confunde com sua revogação. A revogação consiste na retirada de uma norma do mundo jurídico, operando, portanto, no plano de existência dos atos jurídicos. Como regra decorrerá de nova manifestação de vontade do próprio órgão que a havia editado, e seus efeitos somente se produzem para o futuro (ex nunc). A declaração de inconstitucionalidade, ao revés, é competência judicial, e, em regra, seus efeitos serão retroativos.
Assim, pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira, acatou, inclusive, por influencia do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de leio u ato normativo (afetando o plano de validade).
Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o vício “congênito”, de nascimento do ato normativo.
Entretanto, a regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina, uma vez que, ao lado do princípio da nulidade, que adquire, certamente o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição, outros valores, de igual hierarquia destacam-se, como o princípio da segurança jurídica e o da boa-fé.
3. O PRIMEIRO PRECEDENTE: MARBURY V. MADISON
3.1 O contexto histórico
Nas eleições realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposição republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo.
O novo presidente viria a ser Thomas Jefferson, o qual tomaria posse em 04.03.1801.
Irresignado com a derrota, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influência política por meio do Poder Judiciário.
Assim, em 13.02.1801, fizeram aprovar uma lei de reorganização do judiciário federal, por via da qual, dentre outras providências: a) reduzia o número de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeação pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseisnovos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado.
Em 27.02.1801, uma nova lei autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 03.03.1801, véspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura dos novos juízes no último dia de governo, ficando, seu Secretário de Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos nomeados.
Ressalta-se que, o próprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saía para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte. E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele já tivesse prestado compromisso desde 04.02.1801, permaneceu no cargo de Secretário de Estado até o último dia do mandato de Adams.
Pois bem, ocorre que, tendo um único dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juízes de paz, Marshall não teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e, alguns dos nomeados ficaram sem recebe-los.
Thomas Jefferson tomou posse, e seu secretário de Estado, James Madison, seguindo orientação do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura aqueles que não os haviam recebido na vigência do governo John Adams. Entre os Juízes de paz nomeados e não empossados estava William Marbury, que propôs ação judicial, em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789, que havia atribuído à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza. A Corte designou a sessão de 1802 para apreciar o caso.
Ocorre que, o Congresso, agora com maioria republicana, veio a revogar a lei de organização do Judiciário Federal, extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamento a essa decisão perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sessão da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tensão, dentre os quais é possível destacar dois: 1) Thomas Jefferson não considerava legítima qualquer decisão da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que não iria cumpri-la; b) a partir do início de 1802, a Câmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ação política que ameaçava estender-se até os Ministros da Suprema Corte.
Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria história e que este se tornaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos.
3.2 O Conteúdo da Decisão
Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se que a Constituição não conferia a ela própria ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuição decorreria logicamente do sistema. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review (fiscalização jurisdicional de constitucionalidade) e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Mas não era pioneira nem original.
De fato, havia precedentes identificáveis em períodos diversos da história, desde a Antiguidade, e mesmo nos Estados Unidos o argumento já havia sido deduzido no período colonial, com base no direito inglês, ou em cortes federais inferiores e estaduais. Contudo, indubitavelmente foi Marshall que iniciou, na América e no mundo, algo de novo e de importante, foi um “ato amadurecido através de séculos de história: história não apenas americana, mas universal”.
No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte à demonstração de que Marbury tinha direito à investidura no cargo. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remédio jurídico para assegurá-lo. Na última parte, enfrentou duas questões distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via própria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concedê-lo.
À primeira questão respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem para a prática de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma determinação dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, então, que havia duas categorias de atos do Executivo que não eram passíveis de revisão judicial: os atos de natureza política e aqueles que a Constituição ou a lei houvessem atribuído a sua exclusiva discricionariedade. Fora essas duas exceções, onde a Constituição e a lei impusessem um dever ao Executivo, o Judiciário poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos do Poder Executivo são passíveis de controle jurisdicional, tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade.
Ao enfrentar a segunda questão – se a Suprema Corte tinha competência para expedir o writ – Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na história do direito constitucional. Sustentou, assim, que o § 13 da Lei Judiciária de 1789, ao criar uma hipótese de competência originária da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 3° da Constituição, incorria em uma inconstitucionalidade. É que, afirmou, uma lei ordinária não poderia outorgar uma nova competência originária à Corte, que não contasse do elenco constitucional. Diante do conflito entre a lei e a Constituição, Marshall chegou a questão central do acórdão: pode a Suprema Corte deixar de aplicar, por inválida, uma lei inconstitucional?
Ao expor suas razões, Marchall enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade:
1) a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboram constituições escritas encaram-na como alei fundamental e suprema da nação”.
2) a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”.
3) O Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam.
3.3 As conseqüências de Marbury v, Madison
A decisão proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a criticas diversas, muitas respaldadas por argumentos sólidos, dentre as quais, cumpre citar:
1) Por haver participado direta e ativamente dos atos que deram origem à demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento;
2) A decisão foi estruturada em uma seqüência ilógica e equivocada do ponto de vista do direito processual, pois deveria ter iniciado e encerrado no reconhecimento de incompetência da Corte;
3) Havia inúmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire com a entrega efetiva do ato de investidura. A interpretação que levou Marshall a considerar a lei inconstitucional não era a única cabível, podendo-se reconhecer a incompetência da Corte ou o descabimento do writ por outras razões. E a falta de legitimidade democrática no desempenho desse papel pelo Judiciário.
É indiscutível que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstâncias políticas de seu prolator. Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcado, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro anos em que permaneceuna presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam poderes ao Judiciário sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes foi ordenado – pelo contrário, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu -, não tinham como descumprir ou desafiar a decisão. 
Desta forma, Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham.
Resumo:
Geralmente conhecida como a mais importante decisão da história da Suprema Corte, Marbury versus Madison estabeleceu o princípio da revisão judicial e o poder da Suprema Corte para determinar a constitucionalidade dos atos do legislativo e do executivo.
O caso surgiu de uma disputa política após a eleição presidencial de 1800 na qual Thomas Jefferson, um democrata republicano, derrotou o presidente candidato à reeleição, John Adams, um federalista. Nos últimos dias do governo Adams, o Congresso, de maioria federalista, criou vários cargos judiciais incluindo a nomeação de 42 juizes de paz para o Distrito de Colúmbia. O Senado aprovou as indicações, que foram então assinadas pelo presidente, cabendo ao secretário de Estado a confirmação e distribuição dos cargos. Na pressa das últimas horas, o então secretário de Estado acabou por não confirmar quatro juizes de paz, inclusive William Marbury.
O novo secretário de Estado do presidente Thomas Jefferson, James Madison, recusou-se a ratificar a nomeação dos mesmos, uma vez que o novo governo estava irritado com os federalistas por tentarem colocar membros do seu partido no judiciário. Marbury entrou com uma ação judicial na Suprema Corte para obrigar Madison a lhe entregar o cargo.
Se a Suprema Corte tomasse o partido de Marbury, ainda assim Madison poderia se recusar a entregar o cargo e ela não tinha como fazer cumprir a ordem. Se deliberasse contra Marbury, correria o risco de submeter o judiciário aos Jeffersonianos permitindo que Marbury não recebesse o cargo para o qual havia sido legalmente nomeado. O presidente da Suprema Corte, John Marshall, resolveu o impasse negando à Suprema Corte a autoridade para atuar nesse caso. Marshall declarou inconstitucional a Seção 13 da Lei do Judiciário que dava esse poder à Suprema Corte, uma vez que ela ampliava sua jurisdição original definida pela própria Constituição. Ao decidir não tomar nenhuma decisão nesse caso, a Suprema Corte assegurou sua posição de árbitro supremo da lei.
4. CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988 segue o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também a ação de inconstitucionalidade por omissão.
5. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
5.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO
a) inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação): refere-se a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição;
b) inconstitucionalidade por omissão: decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada. Em outros termos, neste caso, se pressupõe a violação da norma constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão).
5.2 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL OU MATERIAL
A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer de duas formas: FORMAL e MATERIAL.
a) inconstitucionalidade formal (nomodinâmica): decorre da afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, dando a idéia de dinamismo, de movimento. Em outros termos, a inconstitucionalidade formal verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.
· Inconstitucionalidade formal orgânica: decorre da inobservância da competência legislativa para elaboração do ato. Ex.: O STF entende como inconstitucional lei municipal que discipline sobre o uso do cinto de segurança, já que se trata de competência legislativa da União, nos termos do artigo 22, XI
, legislar sobre trânsito e transporte.
· Inconstitucionalidade formal propriamente dita: decorre da inobservância do devido processo legislativo, ou seja, decorre de um vício no procedimento de elaboração da norma. Ex.: Se um Deputado Federal der inicio ao processo legislativo de uma lei que trate de matéria cuja iniciativa é privativa do Presidente da República; ou, se uma lei complementar for votada por quorum de maioria relativa
 e não por maioria absoluta
, nos termos do artigo 69 da Constituição Federal
.
· Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo: Ex. Edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência, já que, relevância e urgência são pressupostos da medida provisória (art. 62 da CF).
b) inconstitucionalidade material (nomoestática): vício da matéria, de conteúdo, a idéia que passa é de vício de substância, estático. Refere-se aquele ato normativo que afronta qualquer preceito ou princípio da Lei Maior, o qual deve ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Ex.: uma lei discriminatória que afronte o princípio da igualdade. Não se refere ao procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo.
Por fim, cumpre destacar que, uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vicio formal como o material.
6. MOMENTO DE CONTROLE
Refere-se ao momento em que será realizado o controle, qual seja, antes do projeto de lei virar lei (controle prévio ou preventivo), impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios, ou já sobre a lei, geradora de efeitos potenciais ou efetivos (controle posterior ou repressivo).
6.1 CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO
O controle prévio é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Aludido controle é realizado pelo Legislativo, Executivo e Judiciário, da forma como abaixo especificado:
a) Controle prévio realizado pelo Legislativo: neste caso, o Poder Legislativo verificará por meio de suas comissões de Constituição
 e Justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
b) Controle prévio realizado pelo Executivo: após aprovado o projeto de lei, o chefe do Poder Executivo poderá sanciona-lo (caso concorde) ou veta-lo (caso discorde). Desta feita, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei que considere inconstitucional, por meio do veto jurídico, exercendo assim o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, antes do projeto se transformar em lei.
c) Controle prévio realizado pelo Judiciário: o STF tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um direito-funçao do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4° do artigo 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma Emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pelavia de exceção, em defesa de direito de parlamentar (mandado de segurança impetrado por Parlamentar).
6.2 CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO
O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo.
Em outros termos, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vicio formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional ou híbrido.
a) Controle repressivo político: Verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes, órgão este garantidor da Supremacia da Constituição. Aludida forma de controle é comum em países da Europa , como Portugal e Espanha, sendo o controle, normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.
Ex.: modelo Francês estabelecido na Constituição de 1958 e que fixou um Conselho Constitucional, composto de 9 conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os ex-Presidentes da República.
b) Controle repressivo jurisdicional misto (difuso e concentrado): o sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo Poder Judiciário, tanto por meio de um único órgão (controle concentrado) como por qualquer juiz ou Tribunal (controle difuso).
O Brasil, como veremos, adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judiciário – daí ser jurisdicional – tanto de forma concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou Tribunal (controle difuso).
c) Controle repressivo híbrido: nesta espécie de controle, temos uma mistura dos outros dois sistemas acima noticiados. Assim, algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três Poderes (controle político), enquanto outras são apreciadas pelo Poder Judiciário (controle jurisdicional).
6.3 EXCEÇÃO À REGRA GERAL DO CONTROLE JURISDICIONAL POSTERIOR OU REPRESSIVO
Como vimos, o controle posterior ou repressivo no Brasil, por regra, é exercido pelo Poder Judiciário, tanto de forma concentrada, como de forma difusa.
Todavia, a essa regra surgem exceções, fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
a) Controle posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo:
1°. Art. 49, V da CF, o qual estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Mencionado Controle será realizado por meio de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional.
· Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo, compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapola-la, disciplinando além do limite nela definido, este, “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo.
· Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: a Constituição atribui competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada, mediante Delegação do Congresso Nacional, através de Resolução especificando o conteúdo e os termos do seu exercício (art. 68). Pois bem, no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República, extrapolando o limite da aludida Resolução, poderá o Congresso Nacional, através de decreto legislativo sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa.
2°. Art. 62 da CF: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (Poder Legislativo). Entendendo-a inconstitucional, o Congresso Nacional estará realizando Controle de Constitucionalidade.
b) Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo:
Como se sabe, o princípio da Supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República, que, por sua vez, devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição.
O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. Devem os poderes necessariamente aplica-la, ou podem, sem qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição?
Posicionamentos:
Pedro Lenza: Entende que a tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento de Lei inconstitucional pelo chefe do Executivo. Isso porque entre os efeitos do Poder concentrado está a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e art. 102, § 2°, da CF – EC n. 45/2004).
Outro argumento a fortalecer a idéia de possibilidade de descumprimento da lei flagrantemente inconstitucional pelo Executivo decorre dos efeitos da súmula vinculante, que, uma vez editada, vinculará a Administração Pública, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal (art. 64-B da Lei n. 9.784/99, introduzido pela Lei n. 11.417/2006).
c) Controle repressivo exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU):
O TCU, dentre outras competências previstas no artigo 71 da CF, auxilia o Congresso Nacional no controle externo.
Assim, ao exercer as suas atividades poderá, sempre no caso concreto e em controle difuso, apreciar a constitucionalidade de uma lei e, se for o caso, deixar de aplica-la.
Neste sentido, destacamos a S. 347/STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
7. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL DA CONSTITUCIONALIDADE
7.1 CRITÉRIO SUBJETIVO OU ORGÂNICO:
Partindo-se de um critério subjetivo ou orgânico, o controle judicial poderá ser difuso ou concentrado.
a) Sistema difuso
O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade.
b) Sistema concentrado
No sistema concentrado, o controle se “concentra” em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão. 
7.2 CRITÉRIO FORMAL
Sob outra perspectiva, do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal.
a) Sistema pela via incidental (ou de exceção – caso concreto)
No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou de defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal.
b) Sistema pela via principal (em abstrato ou direto)
No sistema de controle pela via principal (também chamada pela via abstrata ou via de ação), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.
Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental, destacando-se aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil.
Por sua vez, por regra, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro.
Todavia, aludida regra apresenta exceções.
No direito brasileiro como exceção a regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide. Ex.: art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processare julgar o hábeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o hábeas corpus contra atos do Presidente da República, das Mesas das Câmaras dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.
8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO
Origem histórica: Marbury v. Madison, Sessão de fevereiro de 1803, Estados Unidos da América.
Noções Gerais: O controle difuso, repressivo ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou de defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de competência processual.
O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental, prejudicialmente ao exame do mérito.
Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.
O órgão do Poder Judiciário, declarando a inconstitucionalidade da norma concernente ao direito objeto da lide, deixa de aplica-la ao caso concreto.
Em outros termos, na relação de uma relação jurídica qualquer, submetida à apreciação do Poder Judiciário, suscita-se a dúvida sobre a constitucionalidade de um ato normativo relacionado com a lide. Surge, então, a necessidade de o Poder Judiciário apreciar a constitucionalidade de tal ato normativo para proferir a sua decisão no processo. Ao apreciar a questão constitucional como antecedente necessário e indispensável ao julgamento do mérito do caso em exame, o juiz ou tribunal estará realizando o denominado controle difuso.
Assim, no controle difuso, quando o autor da ação procura a tutela do Poder Judiciário, sua preocupação inicial não é com a inconstitucionalidade da lei em si. Seu objetivo é a tutela de um determinado direito concreto, que esteja sofrendo lesão ou ameaça de lesão por alguém (a outra parte na ação). A inconstitucionalidade só é apreciada porque esse direito pretendido envolve a aplicação de uma lei, e essa lei é inquinada de inconstitucional pela parte que pretende vê-la afastada.
Então, sendo argüida a inconstitucionalidade da norma, o juiz, para reconhecer ou negar o direito do autor, vê-se obrigado a examinar a questão de constitucionalidade suscitada. Por isso se diz que no controle difuso o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas sim uma relação jurídica qualquer.
Pela mesma razão, tal controle é também denominado incidental, incidenter tantum, por via de exceção, por via de defesa, concreto ou indireto. Todas estas designações remetem ao fato de que, no controle difuso, a controvérsia sobre a constitucionalidade representa uma questão acessória (um incidente) a decidir, surgida no curso de uma demanda judicial que tem como objeto principal o reconhecimento ou a proteção de um direito alegado em um caso concreto.
Exatamente por surgir no curso de um processo comum, o controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Qualquer órgão jurisdicional, juiz ou tribunal, poderá examinar a constitucionalidade da lei e, portanto, declara-la inconstitucional, com o fito de afastar a sua aplicação ao caso concreto por ele apreciado. Os juízes de primeiro grau, os diversos tribunais do Pa[is, todos têm aptidão para decidir, no âmbito de suas competências, sobre a constitucionalidade das leis no controle difuso.
Evidentemente, as decisões sobre a constitucionalidade proferidas pelos órgãos inferiores do Poder Judiciário não são, em princípio, definitivas, podendo a controvérsia ser levada em última instância, ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário (artigo 102, III da Constituição Federal).
Em suma, quando o Poder Judiciário aprecia uma controvérsia constitucional suscitada diante de um caso concreto a ele submetido, em sede de ações diversas (mandado de segurança, hábeas corpus, hábeas data, ação civil pública, ação popular, ação ordinária, etc.), estamos diante do denominado controle difuso.
Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio, entretanto para atingi-lo seria necessário primeiramente a declaração de inconstitucionalidade.
Legitimação Ativa: as partes do processo, os eventuais terceiros admitidos como intervenientes no processo e o representante do Ministério Público que oficie no feito, como fiscal da lei (custos legis), sendo que o juiz, ou tribunal, de ofício, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que esses têm por poder-dever a defesa da Constituição.
Assim, como controle de constitucionalidade incidental dá-se no curso de uma ação submetida à apreciação do Poder Judiciário, todos os intervenientes no procedimento poderão provocar o órgão jurisdicional para que declare a inconstitucionalidade da norma no caso concreto.
Espécies de Ações Judiciais: pode ser iniciado em qualquer ação submetida à apreciação do Poder Judiciário em que haja um interesse concreto em discussão, qualquer que seja a sua natureza (cível, criminal, administrativa, judiciária, trabalhista, eleitoral, etc.).
Destaca-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a ação civil pública pode ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, desde que com feição de controle incidental, Istoé, desde que tenha como pedido principal certa e concreta pretensão e, apenas como fundamento deste pedido, seja, suscitada a inconstitucionalidade da lei em que se dinda o ato cuja anulação é pleiteada.
Por fim, ressalta-se que o controle difuso poderá ter como objeto toda e qualquer espécie normativa (leis e atos administrativos normativos em geral), editada pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal ou pelos municípios. Significa dizer que qualquer juiz ou tribunal poderá, respeitada a sua esfera de competência, apreciar a validade de quaisquer leis ou atos administrativos federais, estaduais, distritais ou municipais, inclusive daquelas editados sob a égide de Constituições pretéritas, neste caso para afirmar a sua recepção (ou não recepção) de Carta de 1988.
Competência:
a) juízes de primeiro grau;
b) Tribunais: Tribunais de segundo grau, Tribunais Superiores e Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, os tribunais só poderão declarar a inconstitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou pela maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial. Essa regra especial para a declaração da inconstitucionalidade pelos tribunais denominada “reserva de plenário”, será examinada no item seguinte.
Declaração de Inconstitucionalidade pelos tribunais – a reserva de plenário
Conforme anteriormente visto, no âmbito do controle difuso qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal possui competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo conflitantes com a Constituição, com o fim de afastar sua aplicação ao caso concreto.
Um juiz de primeiro grau, portanto, de acordo com sua livre convicção poderá declara a inconstitucionalidade de uma lei, negando-lhe aplicação ao caso concreto. Deverá apenas motivar sua decisão, por força do artigo 93, inciso IX, da Carta da República, que impõe a obrigatoriedade de fundamentação para todos os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário.
No entanto, em relação à atuação dos tribunais, a Constituição Federal contém regra específica para a decretação de inconstitucionalidade, conhecida como “reserva de plenário”, expressamente consagrada no seu artigo 97:
Art. 97 da CF – Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membrosdo respectivo órgão especial poderão os tribunais declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
A reserva de plenário, pois, implica a exigência constitucional de procedimento especial para a declaração de inconstitucionalidade por qualquer tribunal do país, na sua esfera de competência. No âmbito de um tribunal, a declaração de inconstitucionalidade deverá observar, obrigatoriamente, sob pena de nulidade da decisão, a reserva de plenário.
Essa exigência de maioria absoluta
 garante maior segurança, maior estabilidade ao ordenamento jurídico, realçando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, pois sempre que não se logre atingir esse quorum, a norma será tida por constitucional: fica afastada a possibilidade de um dos membros do tribunal (ou alguns poucos de seus interantes) decidir, isoladamente, que uma lei deva ser considerada inconstitucional.
A previsão constitucional de instituição pelos tribunais, de órgão especial encontra-se no artigo 93, inciso XI, nos seguintes termos:
Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
Naqueles tribunais em que haja órgão especial, a inconstitucionalidade poderá ser declarada pelo voto da maioria absoluta do plenário do tribunal ou do respectivo órgão especial. Não havendo órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser proferida por deliberação do plenário.
Significa dizer que os órgãos fracionários (turmas, câmaras, e seções) e monocráticos dos tribunais estão impedidos de declarar a inconstitucionalidades das leis. Nem mesmo pela unanimidade de seus membros, os órgãos fracionários poderão declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Assim, sempre que acatada uma argüição de inconstitucionalidade pelo órgão fracionário, o incidente deverá ser submetido ao plenário ou ao órgão especial, para que este decida sobre a questão constitucional, por maioria absoluta de seus membros. Decidida a questão constitucional, os autos são devolvidos ao órgão fracionário, para que este julgue o caso concreto e lavre o respectivo acórdão (aplicando ao caso concreto, evidentemente, a posição firmada pelo plenário ou órgão especial sobre a inconstitucionalidade argüida).
A reserva de plenário vincula todos os tribunais do País, exigindo de todos a necessidade de quorum especial para a declaração de inconstitucionalidade.
Não respeitada a exigência do art. 97 da Constituição Federal, será ilegítima, absolutamente nula, a decisão do órgão colegiado, uma vez que a cláusula de reserva de plenário destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público.
No entanto, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, passou-se a se vislumbrar a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já houvesse decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria.
Essa tendência foi confirmada pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998, que, acrescentando um parágrafo único do artigo 481 do CPC, estabeleceu: os órgãos fracionários dos tribunais (entenda-se Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções) não submeterão ao plenário, ou órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”, podendo, inclusive, referida ação ser, de plano, apreciada, conhecida e julgada pelo relator, na redação dada ao artigo 557 e acréscimo de um § 1° - A ao CPC pelo mesmo dispositivo legal.
Assim, no que tange a exigência da reserva de plenário, resumidamente, temos:
· A exigência da reserva de plenário somente é aplicável à apreciação da primeira controvérsia envolvendo a constitucionalidade de determinado ato normativo;
· A partir do momento em que já houver decisão do plenário ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou do plenário do Supremo Tribunal Federal, não há mais que se falar em cláusula de reserva de plenário, passando os órgãos fracionários a dispor de competência para proclamar, eles próprios, a inconstitucionalidade da lei, observando o precedente fixado por um daqueles órgãos (plenário ou órgão especial do próprio Tribunal ou plenário do STF);
· Se houver divergência entre a decisão do órgão especial ou do plenário do Tribunal e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, deverão os órgãos fracionários dar aplicação, aos casos futuros submetidos a sua apreciação, à decisão do STF.
Recurso extraordinário
Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal é órgão máximo da justiça brasileira, cabendo-lhe, especialmente, a guarda da Constituição Federal.
Para o cumprimento dessa tarefa, o STF atua não só na jurisdição concentrada, mas também como órgão revisor das decisões incidentais proferidas pelos órgãos inferiores do Poder Judiciário nos casos concretos, quando a controvérsia é levada a seu conhecimento por meio de recurso ordinário (art. 102, II, da CF) ou do recurso extraordinário (art. 102, III, da CF).
Efeitos da Decisão:
Conforme já analisado, no controle incidental a inconstitucionalidade pode ser pronunciada por qualquer juiz ou tribunal do País, no curso de um caso concreto a ele submetido.
Nesta perspectiva, a decisão no controle incidental pode ser proferida por um magistrado de primeiro grau, por um tribunal de segundo grau, ou por um tribunal superior, inclusive o Supremo Tribunal Federal, no curso de um caso concreto a ele submetido e alcançará somente as partes do processo (inter partes), não dispondo de efeito vinculante e, em regra, produzindo efeitos retroativos (ex tunc).
· Efeitos inter partes: a decisão só alcança as partes do processo porque no controle incidental o interessado, no curso do processo, requer a declaração da inconstitucionalidade da norma com a única pretensão de afastar a sua aplicação no caso concreto. Logo, é somente para as partes que integram o caso concreto que o juízo está decidindo, constituindo a sua decisão uma resposta à pretensão daquele que argüiu a inconstitucionalidade.
Assim, a pronuncia de inconstitucionalidade na via incidental não retira a lei do ordenamento jurídico, sendo que a mesma continuar’sendo aplicada a terceiros não participantes da lide, visto que aludida pronúncia limita-se ao caso em litígio, fazendo coisa julgada somente entre as partes no processo.
Efeito ex tunc: o efeito da decisão acerca da inconstitucionalidade da norma na via incidental, em regra, opera retroativamente em relação ao caso que deu motivo a decisão, fulminando, desde o seu nascimento, a relação jurídica fundada na lei inconstitucional. Todavia, poderá, o Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou até mesmo fixar outro momento para o início da eficácia da sua decisão.
Ausência de efeito vinculante: a decisão no controle incidental não dispõe de força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Em outros termos, a decisão proferida no caso concreto determinado não obriga a Administração e os demais órgãos do Poder Judiciário a decidirem outros casos no mesmo sentido. Assim, todas as pessoas que desejem ver a si estendidos os efeitos da inconstitucionalidade já declarada em caso idêntico deverão postular sua pretensão perante os órgãos judiciais, em ações distintas.
Entretanto, se a decisão for proferida pelo Supremo Tribunal Federal (e apenas por este), há a possibilidadede ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade, seja mediante a suspensão da execução da lei por ato do Senado Federal, seja por meio da aprovação de uma súmula vinculante pelo próprio Supremo Tribunal Federal, nos termos abaixo expostos de forma minuciosa. 
Atuação do Senado Federal (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal)
Neste viés, o Senado Federal possui a faculdade de suspender o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo eficácia geral (erga omnes) à decisão desta Corte.
Assim, declarada a inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle difuso, a decisão é comunicada ao Senado Federal para que este, entendendo ser conveniente, suspenda, por meio de RESOLUÇÃO
, a execução da lei, conferindo eficácia erga omnes à decisão da Corte Suprema, nos termos do artigo 52, X, da CF, suspensão esta que terá efeitos ex tunc (retroativos – desde a edição da lei ou ato normativo declarado inconstitucional), nos termos do § 2°, do artigo 1°, do Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997
.
O Senado Federal além de não estar obrigado a suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, também não possui prazo para fazê-lo, tampouco sanção especifica para a hipótese de eventual recusa à suspensão da execução do ato.
Desta feira, o Senado Federal dispõe de plena discricionariedade (conveniência e oportunidade) para suspender, ou não, execução de lei declarada definitivamente inconstitucional pelo STF. Todavia, se o fizer, não poderá, posteriormente, revogar o seu ato de suspensão.
Ademais, o Senado Federal não pode restringir ou ampliar a extensão do julgado pelo STF, sob pena de invalidade de seu ato. Desta feira, optando por suspender a execução de lei ou ato normativo, o Senado Federal terá que faze-lo nos estritos termos e limites da declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
Em outros termos, se o STF declarou ao inconstitucionalidade de três artigos da lei, não poderá o Senado Federal suspender a execução de mais algum artigo da mesma lei, tampouco somente suspender a execução de um ou dois artigos declarados inconstitucionais. Vale dizer, o Senado é livre para suspender ou não a execução da lei; porém, se decidir pela suspensão, deverá faze-lo nos estritos termos e limites da declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
A autorização constitucional para que o Senado Federal possa “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF” (art. 52, X, da CF), não há que ser entendida como faculdade de suspender a execução de apenas uma parte daquilo que foi declarado inconstitucional pela Corte Maior. Se toda a lei foi declarada inconstitucional, a suspensão há de ser da lei inteira; se o STF declarou inconstitucional apenas um aparte da lei, apenas esta parte poderá ser suspensa pelo Senado, sem ampliar ou reduzir.
Cumpre ressaltar que a resolução do Senado está, ela própria, sujeita a aferição judicial de sua constitucionalidade, inclusive mediante controle abstrato, vale dizer, a resolução pode ser impugnada judicialmente quando se entenda que ela desatendeu as determinações constitucionais, seja quando aos seus aspectos formais (concernentes ao processo legislativo exigido para a sua produção), seja quanto ao seu conteúdo (por exemplo, caso se considere que as disposições da resolução discrepam daquilo que foi decidido pelo STF).
A competência do Senado Federal alcança qualquer lei ou ato normativo que tenha sido declarado inconstitucional incidentalmente pelo STF, isto é, poderá o Senado Federal suspender a execução de leis e atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais.
Por fim, destacamos que a competência do Senado Federal para suspender a execução de leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo STF se restringe às decisões do STF proferidas no controle difuso, incidental, uma vez que sua razão de ser consiste, precisamente, na faculdade de estender, a todos, os efeitos de decisão que, em si, tem eficácia apenas entre as partes. No âmbito do controle abstrato, conforme veremos adiante, as próprias decisões são dotadas de eficácia geral, contra todos (erga omnes), não havendo razões para atuação do Senado Federal.
RESUMO: ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL
· Só ocorre no controle concreto ou incidental;
· O Senado não está obrigado a suspender a execução da lei, caso contrário estaríamos diante de afronta ao princípio da Separação dos Poderes;
· Não há prazo para a atuação do Senado;
· A decisão do Senado Federal pela suspensão da execução é irretratável;
· O Senado não pode modificar (ampliar ou reduzir) os termos da decisão do STF;
· O instrumento para a suspensão da execução é a RESOLUÇÃO;
· A competência do Senado alcança leis federais, estaduais, municipais e distritais;
· A resolução do Senado sujeita-se a controle de constitucionalidade;
· O intuito principal da suspensão da execução é conferir eficácia “erga omnes” à decisão do STF;
· Os efeitos da suspensão da execução são “ex tunc”
.
STF - Discussão quanto ao papel do Senado Federal no controle incidental de constitucionalidade (Rcl 4.335, relator ministro Gilmar Mendes, julgamento concluído em 21 de março de 2014)
Após uma sucessão de votos-vista e quase sete anos, o STF concluiu o julgamento em que se propôs a rediscutir o papel do Senado Federal no domínio do controle incidental de constitucionalidade. Em linha de princípio, como se sabe, as decisões proferidas por essa via possuem eficácia limitada às partes do processo. A eficácia erga omnes e vinculante é própria do controle abstrato. A fim de ampliar o alcance das decisões proferidas no julgamento de casos concretos, o artigo 52, X, da Constituição, confere competência ao Senado para, por meio de resolução, “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. O dispositivo foi introduzido originalmente na Constituição de 1934, quando o STF era desprovido de qualquer mecanismo decisório dotado de eficácia contra todos. Tratava-se, portanto, de um notável avanço. Na atual configuração do sistema brasileiro de controle, porém, a necessidade de interferência do Senado tornou-se claramente anacrônica.
É sobre esse pano de fundo que se desenrola o julgamento ora em exame. Confrontado com a decisão de um juiz que se recusava a seguir a orientação do STF em tema relevante[1], mas fixada em habeas corpus, o relator, ministro Gilmar Mendes, propôs uma releitura da matéria. Pela proposta, o artigo 52, X teria passado por uma mutação constitucional: todas as decisões tomadas pelo Plenário do STF no exercício da jurisdição constitucional teriam, por si mesmas, eficácia geral e vinculante. A atribuição do Senado deixaria de ser a ampliação da eficácia e passaria a ser, tão somente, uma forma de conferir publicidade ao que restou decidido. Tal orientação foi acompanhada pelo ministro Eros Grau, mas foi rejeitada pelos ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, que endossavam a compreensão tradicional. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, cujo voto posterior juntou-se à divergência e foi seguido por novo pedido de vista, agora do ministro Teori Zavascki.
Na retomada do julgamento, o ministro Teori procurou construir um meio-termo. De início, destacou a importância dos precedentes, sobretudo do STF, e a necessidade de que sejam observados pelas instâncias inferiores, sob pena de a corte deixar de cumprir a sua função institucional de guardiã da Constituição. Por outro lado, considerou impossível abrir a via da reclamação para a garantia de todas as decisões do STF, o que acabaria transformando-o em um tribunal executivo, encarregado da implementação capilarizada das suas decisões. Linha semelhante foi adotada pelo ministro Luís Roberto Barroso, que ressaltou a importância de se criar, no Brasil, uma cultura de respeito aos precedentes e destacou omérito teórico da interpretação proposta pelo ministro Gilmar Mendes, mas considerou que ela seria incompatível com os limites semânticos do artigo 52, X. Com ligeiras variações, tal orientação foi reiterada nos votos subsequentes. Ao fim e ao cabo, portanto, manteve-se o convencimento convencional, pontuado pela mensagem institucional de que o respeito à jurisprudência dos tribunais, e do Supremo em particular, é pressuposto para a efetividade e racionalidade do acesso à Justiça.
Pois bem, em 2014, o STF decidiu, no julgamento da Reclamação nº. 4.335-AC, que não admitia a Teoria da Abstrativização no controle difuso de constitucionalidade e o artigo 52, inciso X, da CF, não havia sofrido mutação constitucional, isto é, não houve mudança de interpretação do texto constitucional.
Na ocasião do julgamento, que tratou da proibição da progressão de regime em crimes hediondos e equiparados (STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo previsto na Lei dos Crimes Hediondos), o Supremo decidiu pela Teoria tradicional, e não pela Teoria da Abstrativização, que preconiza que, no caso de o Plenário decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, no controle difuso, a decisão deve gerar efeitos vinculantes e erga omnes.
Portanto, na hipótese de se valer da Teoria da Abstrativização no controle difuso, admite-se, necessariamente, a mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da CF/88, uma vez que o Senado Federal apenas daria publicidade à decisão, sem discricionariedade para suspender ou não a execução da lei ou do ato normativo.
ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgadas em 29/11/2017 (Info 886)
Com efeito, três anos depois (2017), o Supremo, no julgamento das ADIs 3.470 e 3.406 (controle concentrado), que tratou da discussão acerca da proibição de normas que permitiam a extração, industrialização, comercialização e a distribuição do uso do amianto na variedade crisotila, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei federal 9.055/1995 e proibiu o seu uso em todo o Brasil.
A novidade ficou por conta de que o Plenário entendeu que a declaração, em sede incidental, de inconstitucionalidade gerava efeitos vinculantes e erga omnes, inclusive para normas que vierem a serem publicadas no futuro (“Inconstitucionalidade sucessiva” – Min. Dias Toffoli).
Portanto, a decisão do STF no julgamento da “ADI do Amianto” foi, em tese, amparada pela Teoria da Abstrativização, ainda que implicitamente, e o dispositivo do art. 52, inciso X, da CF sofreu mutação constitucional, na medida em que o Senado Federal apenas deve dar publicidade ao ato suspendendo as leis e normas que estão ou serão publicadas.
A questão que fica é a seguinte: O STF agora admite a Teoria da Abstrativização e o artigo 52, X, da Constituição Federal sofreu mutação constitucional?
Entendemos que não, mas a tendência é de que caminhe para isso. Explico. A regra continua sendo a inadmissibilidade da Teoria da Abstrativização e o art. 52, inciso X da CF/88 não sofreu mutação constitucional.
Embora o Supremo tenha se posicionado de maneira diferente, no julgamento das ADIs 3.470 e 3.406, ainda não houve a consolidação de um “Overruling”, mas de um caso isolado, que tratou da inconstitucionalidade de dispositivo previsto em Lei federal, em que se permitia o uso do amianto. Portanto, no próprio julgamento do Plenário, os ministros entenderam que se tratou de um caso isolado devido à gravidade e urgência do caso, tendo em vista se tratar de substância cancerígena que ocasiona graves problemas de saúde, inclusive respaldada pela OMS (Organização Mundial da Saúde).
Afinal, o STF adotou a teoria da abstrativização do controle difuso ou da transcendência dos motivos determinantes? ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgadas em 29/11/2017 (Info 886)
O julgamento da ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ em 29/11/2017 (Info 886) tem causado muita polêmica por aí, sobretudo porque o acórdão ainda não se tornou público, restando apenas o que foi divulgado no informativo n. 886.  
Uma das grandes mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de precedentes obrigatórios. A ideia foi muito boa, trazendo um componente moderno de estabilização da common law (o Brasil sempre como um sistema misto).
 O NCPC inova, em seu art. 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são diversos no que diz respeito ao seu procedimento de formação:
 
Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
 
PERGUNTA - o que significa o disposto no inciso I (decisões em controle concentrado)?
 
Para Didier Jr., principal idealizador do NCPC, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nesses processos. São os fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais. Ex.: Lei X do Estado da Bahia é declarada inconstitucional, em controle concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco) em controle difuso, deverá ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos motivos determinantes). Temos aqui a transcendência dos motivos determinantes, em que não apenas o dispositivo, mas também ratio da decisão em controle de constitucionalidade - que se encontra na fundamentação - vincula. Veja o resumo da ideia da transcendência: o efeito vinculante recai não apenas sobre o dispositivo, mas também sobre fundamentação necessária - questões incidentais - que levou ao julgamento do caso em tal sentido.
 
PERGUNTA - qual o instrumento capaz de fazer valer isso?
 
Para quem defende a transcendência, o instrumento para fazer valer a autoridade do que ficou decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional, disciplinada no art. 988 do NCPC:
 
Art. 988.  Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;                   (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)   (Vigência)
§ 4o As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
 
QUAL O PROBLEMA?
 
Antes da vigência do NCPC, o STF não admitia a transcendência dos motivos determinantes:
 
STF, Rcl 8168/SC. Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHIN. DJ 19/11/2015. Tribunal
 
RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. I - É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante. III - O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou não, empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado, ou garantir-lhe as verbas rescisórias. IV - Reclamação julgada improcedente.
 
Recentemente, o Min. Barroso tocou nesse ponto nas ADIs 4.697 e 4.762 (DJ 10.2016):
 
"Vossa Excelência [ministro Gilmar] foium dos que defendeu a eficácia transcendente. O Supremo chegou a aderir essa posição, depois retrocedeu com relação a essa posição, mas, agora, o novo Código recoloca a discussão, porque o artigo 988 diz que cabe reclamação e uma das hipóteses é a de acórdãos proferidos em ação direta de inconstitucionalidade, aí vem, Ministro Gilmar, o parágrafo quarto e diz que as hipóteses dos incisos tal e tal, de cabimento de reclamação pela não-observância da decisão em ADI compreende a aplicação indevida da tese jurídica e sua não-aplicação às hipóteses que a correspondam, portanto, o que produz a vinculação é a tese jurídica(...)"
 
E vejam o que ficou registrado na Rcl 11473 AgR/CE, de março de 2017:
 
Rcl 11473 AgR/CE. Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO. DJ: 17/03/2017. 1ª T
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/1990 E CPC/1973. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS.
1 De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se aplica a teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões às reclamações ajuizadas na vigência do CPC/1973. Precedentes da Primeira Turma e do Plenário em casos análogos.
2. Ainda que superado este óbice, inexiste relação de aderência estrita entre acórdão de Tribunal de Contas que julgou contas de gestão de Prefeito municipal e os precedentes firmados nas ADIs 849, 1.779 e 3.715. Tampouco seria o caso de invocar como paradigma a decisão proferida no RE 848.826, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em repercussão geral (Tema 835), por força do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, que exige o esgotamento das instâncias ordinárias.
3. A reclamação não se presta à mera análise de suposta desconformidade de ato com o direito objetivo, sob pena de desnaturar-se em substitutivo de recurso.
4. Agravo interno desprovido.
 
Infelizmente, ainda não houve o inevitável e decisivo encontro entre a Suprema Corte e o artigo 988, § 4º do NCPC.
 
MAS VEJA - Embora a questão do cabimento ou não de reclamação ao STF pareça ainda nebulosa, o art. 927 do NCPC é claro ao dizer que os juízes "observarão [...]". 
 
QUAL A GRANDE NOVIDADE DE 2017? A recentíssima decisão do STF nas ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886). Vejamos o que ocorreu:
 
a) OBJETO - Foi ajuizada uma ADI contra a Lei estadual n. 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro. O pedido era somente a declaração de inconstitucionalidade dessa lei. Tal diploma legal proíbe a extração do amianto em todo território daquela unidade da Federação e prevê a substituição progressiva da produção e da comercialização de produtos que o contenham.
 
b) DECISÃO - O STF considerou a lei constitucional. Ou seja: é constitucional a proibição.
 
c) DETALHE - Em sua fundamentação - mais precisamente na ratio decidendi -, o STF entendeu que o art. 2º da Lei n. 9.055/95 (federal) era inconstitucional, relembrando que sua inconstitucionalidade já havia sido reconhecida em outra ADI. Veja:
 
"A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º(1) da Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido declarado inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017)".
 
Houve, portanto, o reconhecimento de uma inconstitucionalidade de forma incidental - já que a lei federal não era o objeto da demanda. Grave: incidental é aquilo considerado na fundamentação; incidental é o oposto de principal, aquilo que é decidido no dispositivo. Não podemos confundir a classificação difuso/concentrado (classificação quanto à competência) com incidental/abstrato (classificação quanto ao objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração incidental de inconstitucionalidade em controle concentrado, que foi exatamente o que ocorreu. Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental, adotada na fundamentação).
 
A confusão na doutrina então começou: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a transcendência dos motivos determinantes?
 
Essa dúvida surgiu por conta da invocação, pelos ministros, do art. 52 da CRFB/88, que prevê a competência do Senado para suspender a execução de lei considerada inconstitucional por decisão do STF. Tradicionalmente, esse dispositivo é atrelado ao controle difuso - pois ele é incidental -, mas, como vimos, há também a possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.
 
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
 
d) DESDOBRAMENTO - O STF, seguindo antigo entendimento do Min. Gilmar Mendes, decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes. Ficou vencido apenas o Min. Marco Aurélio. Assim, houve claro consenso no sentido de uma mutação constitucional quanto ao art. 52, X, da CRFB/88, restando ao Senado um papel apenas de dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo.
 
e) CONCLUSÃO - O STF acaba de adotar a teoria da transcendência dos motivos determinantes ou a abstrativização do controle difuso? O caso foi de evidente atribuição de eficácia vinculante sobre a fundamentação de decisão em controle concentrado. Houve, portanto, transcendência dos motivos determinantes, pois foi conferido efeito vinculante a uma declaração incidental, que se encontrava na fundamentação do acórdão em duas ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do controle difuso é algo diverso. 
 
- Transcendência dos motivos determinantes: imprime efeito vinculante à ratio decidendi, ou seja, à parte da fundamentação necessária e suficiente à conclusão do julgamento. Teoricamente, pode ocorrer em controle difuso ou concentrado, mas o STF não vem adotando a técnica, aparentemente por uma questão política: o incômodo que seria julgar um volume grande de reclamações ajuizadas diretamente lá;
 
- Abstrativização do controle difuso: consiste em dar ao controle difuso o tratamento do controle concentrado, conferindo eficácia vinculante e erga omnes ao dispositivo, para além das partes (o que pode ocorrer em Recurso Extraordinário e HC, por exemplo). O STF já fez isso em alguns casos, sendo essa técnica mais aceita que a transcendência. Veja: essa técnica consiste apenas na aproximação dos dois meios de controle, mas isso não gera necessariamente a vinculação da inconstitucionalidade reconhecida de forma incidental, pois o STF não reconhece tradicionalmente a vinculação da fundamentação no controle concentrado.
 
O que o Plenário do STF fez foi conferir efeito vinculante a uma declaração de inconstitucionalidade incidental em controle concentrado, reconhecendo uma mutação do papel do Senado quanto ao art. 52, X, da CRFB/88. A Corte não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso - embora o Min. Gilmar Mendes tenha transparecido isso de forma indireta, citando o art. 535, §5º, do CPC -, cabendo lembrar que o difuso pode ser realizado por suas turmas. Imagine que uma das turmas do STF, por uma maioria de apenas três ministros, reconheça, de forma incidental, a inconstitucionalidade de uma lei em sede de recurso extraordinário, reconhecendo o direito subjetivo do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas as demais pessoas já de forma automática? Não ficou claro no julgado e não há essa previsão no rol de precedentes obrigatórios do NCPC. Tampouco ficou claro se o STF adotará a transcendência dos motivos determinantes para os casos futuros, embora isso tenha ocorridono julgamento.
 
Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento em questão, a Segunda Turma decidiu que não cabe o uso de reclamação com base na transcendência dos motivos determinantes (Rcl 22012/RS, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12.9.2017, precedente anterior, mas só divulgado no informativo n. 887). Levando em consideração a completa falta de instabilidade e coerência na aplicação dos precedentes no Brasil, é bem provável que a jurisprudência continue na mesma linha.
 
f) PERGUNTA FINAL - O que seguir em provas de concurso? Essa é a grande questão. Se quem estuda o tema está discordando em relação ao que foi decidido, quem dirá as bancas de concursos. Uma coisa é certa: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em controle concentrado. Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém, que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da CRFB/88.
Súmula Vinculante
A Emenda Constitucional n. 45/2004 criou a figura da súmula vinculante do STF, nos seguintes termos:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
Assim, para a edição de súmula vinculante pelo STF, a Constituição Federal exige, especialmente, a observância de alguns requisitos cumulativos, a saber:
· Matéria constitucional;
· Existência de reiteradas decisões do STF sobre essa matéria constitucional, evitando-se assim a aprovação precipitada de súmula vinculante;
· Existência de controvérsia atual (nem futura, nem já superada) entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública;
· A controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
· Somente matéria que não tenha sido decidida no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade poderá ser tratada em súmula vinculante, visto que, se o assunto já foi decidido em ação integrante do controle abstrato, portanto, com eficácia geral, não faz sentido cogitar edição de súmula vinculante, porque a decisão proferida naquela ação possui, ela própria, efeito vinculante;
· Aprovação de 2/3 dos membros do STF em sessão plenária.
Uma vez publicada, a súmula terá força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Significa dizer que nenhum juízo ou tribunal inferior, bem como nenhum órgão ou entidade da Administração Pública direta e indireta poderá contrariar o conteúdo da súmula.
A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes, ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público (Lei n. 11.417/2006, art. 4°).
REGRA = EFICÁCIA IMEDIATA DA SÚMULA VINCULANTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL
EXCEÇÃO = POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, PODERÁ, O STF, POR DECISÃO DE 2/3 DE SEUS MEMBROS, RESTRINGIR OS EFEITOS VINCULANTES OU DECIDIR QUE SÓ TERNHA EFICÁCIA A PARTIR DE OUTRO MOMENTO.
Se for praticado ato ou proferida decisão que contrarie os termos da súmula, poderá a parte prejudicada intentar RECLAMAÇÃO diretamente perante o STF (artigo 103-A, § 3°, da CF).
Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas.
Súmula Impeditiva de Recurso
A regra de “súmula impeditiva de recurso”, constante do art. 518, §1°, do CPC, aplica-se às súmulas do STJ e às súmulas, sem efeitos vinculantes, do STF.
Destaca-se que a “súmula impeditiva de recurso” não obsta que o juízo de primeiro grau decida diferentemente do que estiver disposto em enunciado de uma súmula do STJ ou do STF (não-vinculante). Simplesmente, se o juízo de primeiro grau contrariar súmula do STJ ou do STF (não-vinculante), não haverá possibilidade de ele aplicar a regra do art. 518, §1°, do CPC para deixar de receber recurso de apelação.
Por fim, destaca-se que a regra de “súmula impeditiva de recurso” aplica-se somente ao recurso de apelação, isto é, dirige-se apenas ao juízo de primeiro grau, porque a apelação é o recurso cabível contra sentença. Já a súmula vinculante do STF, diversamente, aplica-se a todos os órgãos do Poder Judiciário.
Há grande controvérsia a respeito das vantagens e desvantagens da regra do art. 518, §1°, do CPC. Sustentam seus defensores que a súmula impeditiva de recurso trará grandes benefícios à celeridade do processo e à afetividade da administração da justiça. Com essa medida, argumentam, será assegurada a razoável duração do processo, homenageando o princípio da celeridade processual, e, também reduzindo o acúmulo despropositado de processos nos tribunais, versando sobre casos repetidos. Já os que não simpatizam com a “súmula impeditiva de recurso” afirmam que ela desrespeita vários princípios constitucionais – dentre os quais o do contraditório, ampla defesa, inafastabilidade de jurisdição e do devido processo legal, bem como atenta contra a própria segurança jurídica, haja vista que, em muitos casos, os tribunais superiores publicam súmulas com entendimentos divergentes, além de modificarem, em curto espaço de tempo, as orientações por eles mesmos sumuladas.
9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO
Introdução
O controle abstrato, introduzido no direito brasileiro pela Emenda n. 16, de 1965 (emenda à Constituição de 1946, portanto), tem como única finalidade a defesa do ordenamento constitucional contra as leis com ele incompatíveis. O controle abstrato teve origem na Europa, na Constituição da Áustria, de 1920, cuja elaboração se deve basicamente a Hans Kelsen.
O controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucional. Diz-se que no controle abstrato a inconstitucionalidade é examinada “em tese” porque o controle é exercido em uma ação cuja finalidade é, unicamente, o exame de validade da lei em si; a aferição da constitucionalidade da lei não ocorre incidentalmente, em um processo