A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E A RESERVA DO POSSIVEL: UMA ANALISE SOB A OTICA DO NEOCONSTITUCIONALISMO

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EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E A RESERVA DO POSSIVEL: UMA ANALISE SOB A OTICA DO NEOCONSTITUCIONALISMO. 
RESENHA CRÍTICA
Douglas Eros Pereira Rangel. Efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível: uma análise sob a ótica do neoconstitucionalismo. Rev. Trib. Reg.Trab., Belo Horizonte, v 52, n 82, p.87-102 jul/dez.2010
Douglas Eros Pereira Rangel é Chefe de Gabinete do Desembargador Julio Bernardo do Carmo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG.
	
	Pereira Rangel nos apresenta este elucido artigo onde analisa o problema da efetividade dos direitos fundamentais sociais à luz do novo modelo constitucional (neoconstitucionalismo) que contribuiu para que os direitos sociais, considerados direitos de 2ª dimensão, deixassem de ser apenas uma meta do Poder Publico para se tornar autênticos direitos subjetivos do individuo em relação ao Estado. Alude também o autor sobre o instituto da reserva do possível e sua aplicação pelo Estado.
	Em sua introdução este autor evoca a historia para revelar a diferenciação de entendimento dos institutos jurídicos contidos na Constituição no século passado. Sem reconhecimento da sua relevância na realização do conteúdo da Constituição, considerada como um documento essencialmente político, a concretização de suas propostas era condicionada a atuação do legislador e a discricionariedade do administrador. Após a 2ª Guerra Mundial este pensamento foi superado com uma redefinição da Constituição e nova organização política, atendida pelos nomes: Estado Democrático de Direito, Estado Constitucional de Direito e Estado Constitucional Democrático. É o surgimento do neoconstitucionalismo.
	No cenário europeu esta reconstitucionalização (neoconstitucionalismo) redefiniu o papel da Constituição e sua influencia sob o marco filosófico da confluência do jusnaturalismo e do positivismo surgindo o pós-positivismo. No plano teórico, transformações como: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional, subverteram o conhecimento convencional a aplicação do direito constitucional. A norma constitucional passa a ter o status de norma jurídica tendo como seu atributo a imperatividade. O poder judiciário alcança relevante papel na realização do conteúdo da Constituição suplantando a supremacia do Poder Legislativo. A Constituição deixa de ter um caráter meramente teórico para uma maior efetividade, principalmente na expectativa de concretização dos direitos fundamentais (Pedro Lenza).
	Quanto à aplicação imediata (Art. 5º § 1º da Constituição Federal de 1988), os direitos sociais que são direitos fundamentais (direito fundamentais sociais) e que tem sua destinação à provisão ao homem de meios de subsistência, garantindo-lhe o mínimo existencial e igualização de situações desiguais, e que credencia o individuo a exigir do estado o seu cumprimento. Os direitos sociais, diferente dos direitos de primeira dimensão que exige uma abstenção do Estado, estes, vem exigir através do Estado as prestações materiais. Economicamente relevantes e consideráveis estas prestações sofrerá a dependência da disponibilidade de recursos do Estado ou de meios jurídicos para sua concretização. Estando os direitos sociais sob as garantias das normas constitucionais que por serem jurídicas dotadas de imperatividade, reclamam do Estado sua promoção no aspecto da bilateralidade e se não em casos de omissões inconstitucionais dar-se-á ao individuo o direito da demanda, fazer cumprir, sob o aspecto da coercitividade. No aplicável a nossa Constituição os direitos e deveres são considerados verdadeiras normas jurídicas, de aplicação obrigatória, e em caso de ofensas a estes preceitos poderá o judiciário exigir o cumprimento.
	Na efetivação e reconhecimento dos direitos sociais, a Alemanha através de sua doutrina e jurisprudência entende que dependerá da disponibilidade dos recursos públicos necessários para satisfazerem as prestações materiais e seu objeto (saúde, educação, assistência etc) para esta Corte os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível. Doutrina bastante perigosa para o direito brasileiro se assimilada sem as devidas adaptações. As realidades são diferentes, a Alemanha desenvolvida com garantias institucionais efetivadas onde existe um ótimo padrão de bem-estar social, o Brasil sem as garantias efetivas, em desenvolvimento onde milhares não têm condições mínimas de dignidade. A utilização dessa limitação no contexto simplista da reserva do possível nega ao brasileiro o direito mínimo existencial indispensável ao cidadão. O argumento da reserva do possível não poderá dificultar a competência do Poder Judiciário, pois a vigente Constituição de 1988 essencialmente dirigente impõe ao Estado Brasileiro normas para a realização de políticas publicas socialmente voltadas ao atendimento das necessidades vitais básicas de seus cidadãos. Não atendida estas normas de padrão mínimo, indispensável à existência humana, seja pela omissão total ou parcial do legislador, o Poder Judiciário terá a legitimidade para interferir e garantir esse mínimo existencial. O Poder judiciário agirá onde os outros Poderes não cumprem as exigências básicas da Constituição. Reiterando acerca da reserva do possível, não ignorando a existência de empecilhos econômicos, este instituto não serve de fundamento para o descumprimento das normas jurídicas constitucionais. O núcleo básico dos direitos sociais não está condicionado à reserva do possível, pois é dever do estado promover o bem de todos garantido-se um padrão mínimo para existência digna da pessoa humana.
	Excelente artigo com valor didático, o autor faz um apanhado histórico e contextualiza com a contemporaneidade, sintetizando um tema extenso que é os direitos fundamentais, para isso refere-se ao marco divisor na interpretação do direito constitucional: o neoconstitucionalismo que atribui força normativa a Constituição substituindo este da comparação a um mero papel essencialmente político. 
	A premissa do neoconstitucionalismo é fortalecida nas leis brasileiras com a promulgação da Cosntituição Federal de 1988, onde os direitos fundamentais são dotados do atributo da imperatividade. Os direitos sociais são incluídos entre os direitos fundamentais tendo sua aplicação imediata. 
	A partir desta interpretação o individuou obteve direitos subjetivos, exigindo do poder estatal um padrão mínimo de uma existência digna. 
	Observar-se-á a disponibilidade dos recursos públicos, mas não a alegação simplista do importado instituto alemão da reserva do possível. 
	A não conferencia destes direitos sociais, pela ação ou omissão do legislador, ferindo os dispostos § 1º do Art. 5º da nossa Constituição Federal, concederá ao Poder Judiciário quando evocado, sem ferir o principio da separação de poderes (inciso XXXV do Art. 5º da CF), a legitimação da exigência da concretização destes direitos fundamentais.
	
Dário Gomes da Silva, Bacharelando em Direito pela: FBB – Faculdade Batista de Brasileira.