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CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 1 www.pontodosconcursos.com.br Aula 12: Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (parte 1); Legislação Tributária Federal: 01. Concessão ou revogação de benefícios e incentivos fiscais do ICMS (Lei Complementar federal nº 24/75); 02. Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar federal nº 101/00); 03. Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei federal nº 8.137/90); 04. Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar federal nº 123/06 e Lei estadual nº 5.147/07); 05. Lei do Índice de Participação dos Municípios – IPM (Lei Complementar federal nº 63/90). Legislação diversa: Resolução Conjunta SER/PGJ 14/06 (fixa normas para o combate aos crimes contra a ordem tributária). Olá, Na aula de hoje trataremos do ICMS (parte 1) e da parte restante de legislação tributária. Na última aula (07/04-quarta-feira) trataremos da parte final e maior do ICMS. Registro também que amanhã estará disponível as questões detalhadamente comentadas de 2010, as questões de número 21 a 40 com o gabarito puro e os comentários e questões adaptadas sobre o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP (Lei estadual nº 4.056/02). Assim, o sumário de hoje é o seguinte: 1. ICMS 1.1 Características gerais 1.2 Hipótese de incidência (fato gerador) 1.2.1 Circulação de mercadorias 1.2.2 Circulação de mercadorias versus prestação de serviços municipais 1.2.3 Circulação de mercadorias cumulada com prestação de serviços municipais 1.2.4 Prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal 1.2.5 Prestação de serviços de comunicação 1.2.6 Incidência do ICMS sobre a importação de mercadoria ou bem 1.2.7 Incidência do ICMS sobre as cooperativas de consumo CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 2 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.8 Incidência do ICMS sobre energia elétrica, derivados de petróleo, lubrificantes, combustíveis e minerais 1.3 Não incidência 1.4 Momento da ocorrência do fato gerador e sujeito ativo da relação tributária 1.5 Sujeito Passivo 1.6 Base de cálculo 2. Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar federal nº 101/00) 2.1 Aspectos gerais 2.2 Plano Plurianual 2.3 Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 2.4 Lei Orçamentária Anual (LOA) 2.5 Receita Pública 2.6 Renúncia de Receita 2.7 Da Transparência da Gestão Fiscal 2.8 Questão 3. Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei federal nº 8.137/90) 3.1 Dos Crimes Contra a Ordem Tributária 3.1.1 Crimes Praticados por Particulares 3.1.2 Dos crimes praticados por funcionários públicos 3.2 Crimes contra a ordem econômica 3.3 Crimes contra as relações de consumo 3.4 Das multas 3.5 Disposições gerais 3.6 Questões 4. Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar federal nº 123/06 e Lei estadual nº 5.147/07) 4.1 Considerações iniciais Questão 4.2 Da Definição de Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) 4.3 Faixas especiais para Estados, Distrito Federal e Municípios 4.4 O Microempreendedor Individual 4.5 Da Instituição e Abrangência do Simples Nacional 4.6 Das vedações aos benefícios da LC 123/06 e ao ingresso no Simples Nacional 4.7 Dos Créditos e Incentivos Fiscais 4.8 Das Obrigações Fiscais Acessórias 4.9 Da Exclusão do Simples Nacional 4.10 Da Fiscalização CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 3 www.pontodosconcursos.com.br 4.11 Da Omissão de Receita e dos Acréscimos Legais 4.12 Do Processo Administrativo Fiscal 4.13 Do Processo Judicial 4.14 Regras estaduais (Lei estadual nº 5.147/07) 4.15 Questões 5. Lei do Índice de Participação dos Municípios – IPM (Lei Complementar federal nº 63/90) 5.1 Valor adicionado 5.2 Depósito em estabelecimento oficial 5.3 Obrigações acessórias 5.4 Intervenção federal 6. Concessão ou revogação de benefícios e incentivos fiscais do ICMS (Lei Complementar federal nº 24/75) 7. Resolução Conjunta SER/PGJ 14/06 (fixa normas para o combate aos crimes contra a ordem tributária) Então, vamos lá. 1. ICMS 1.1 Características gerais - O ICMS é um imposto que compete aos Estados e ao Distrito Federal. Todavia, além da legislação estadual e distrital, aplica-se ao ICMS especificadamente (i) o art. 155, II, §2° a 5°, da CF/88; (ii) a Lei Complementar 87/96, que estabelece as normas gerias do ICMS; (iii) a Lei Complementar n° 24/75, que trata dos convênios interestaduais do ICMS; (iv) a Resolução 22/89 do Senado Federal, dispondo sobre a alíquota do ICMS, nas operações e prestações interestaduais 1; (v) a Resolução 95/96 do Senado Federal, estabelecendo a alíquota de 4% (quatro por cento) na prestação de transporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal. 1.1.1 Sem sombra de dúvidas, o ICMS é o tema tributário mais complexo e detalhado no texto constitucional. Assim, segue baixo quadro geral das regras constitucionais relevantes. Compete aos Estados e ao DF instituir ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS atenderá 1 “Artigo 1º - A alíquota do ICMS, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento. Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão: I - em 1989, oito por cento; II - a partir de 1990, sete por cento”. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 4 www.pontodosconcursos.com.br ao seguinte: (i) será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (ii) a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: (a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; (b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. (iii) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (iv) resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; (v) é facultado ao Senado Federal: (a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; (b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (vi) salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos dos convênios interestaduais, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; (vii) em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; (b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; (viii) na hipótese de alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (ix) incidirá ICMS também: (a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica,ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (x) não incidirá ICMS: (a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (c) sobre o ouro, CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 5 www.pontodosconcursos.com.br quando definido em lei como ativo financeiro (neste caso, apenas incide IOF); (d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (xi) não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; (xii) cabe à lei complementar: (a) definir seus contribuintes; (b) dispor sobre substituição tributária; (c) disciplinar o regime de compensação do imposto; (d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (e) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; (g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (LC 24/75); (h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará não-incidência prevista constitucionalmente sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados; (i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço; (xiii) à exceção do ICMS e do imposto de importação (II) e imposto de exportação (IE), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País; (xiv) na hipótese de incidência única do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, qualquer que seja a sua finalidade: (a) o ICMS caberá ao Estado onde ocorrer o consumo, nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo; (b) o ICMS será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias, nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos na letra “a” acima; (c) o ICMS caberá ao Estado de origem, nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos na letra “a” acima, destinadas a não contribuinte; (d) as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos dos convênios interestaduais (LC 24/75), observando-se o seguinte: (1) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (2) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (3) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o princípio da anterioridade genérica. (xv) as regras necessárias à aplicação do disposto no (xiv) acima, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 6 www.pontodosconcursos.com.br mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos dos convênios interestaduais (LC 24/75). 1.1.2 O ICMS é classificado pela doutrina predominante como imposto estadual, fiscal (função eminentemente arrecadatória), indireto (quem paga é o contribuinte de fato), real (estabelecido em função da matéria tributada, pouco importando a pessoa do sujeito passivo), proporcional (alíquota não varia em razão do valor da base de cálculo), plurifásico (incide sobre todas as etapas de circulação de riqueza), não cumulativo (compensação do ICMS pago nas operações/prestações anteriores) e neutro (não distorce a formação dos preços das mercadorias, isto é, não produz efeitos econômicos paralelos). 1.1.2.1 Porém, a classificação acima é relativizada por parte da doutrina, afirmando estes que o ICMS também pode ser considerado extrafiscal (ex.: atração de empresas mediante incentivos fiscais) e a sua neutralidade impositiva é marcadamente teórica. 1.1.2.1.1 Neste sentido, afirma Rubens Gomes de Souza (autor do CTN), "temos de nos guardar da falácia de que existem impostos neutros, ou seja, impostos que geram receita sem produzir outros efeitos econômicos paralelos”. 1.1.2.1.2 A neutralidade tributária significa que o tributo não gera distorções econômicas, isto é, não provoca distorções na formação dos preços das mercadorias ou serviços. 1.1.2.1.3 De acordo com Alcides Jorge Costa (Prof. aposentado da USP), o ICMS é um imposto neutro, pois sua carga tributária é repassada para o consumidor final e não gera distorções econômicas. A neutralidade impositiva expressa, também, que o consumidor final sabe o quanto paga de imposto, eis que “independentemente do número de operações, o imposto será igual à multiplicação da alíquota pelo preço da última saída”. Assim, a neutralidade impositiva é o contraponto da incidência tributária em cascata ou cumulativa. 1.1.2.1.4 No conceito de imposto indireto neutro, a valor do imposto corresponde ao que o consumidor final está pagando ao adquirir uma mercadoria ou serviço. Este é o entendimento da doutrina majoritária. Por sua vez, registra-se que o texto constitucional dispõe sobre a possibilidade (faculdade) do ICMS ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços tributados. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 7 www.pontodosconcursos.com.br 1.1.2.1.5 Ademais, segundo a LC 87/96, ressalta-se que a caracterização do fato gerador do ICMS independe da natureza jurídica da operação que o constitua. 1.2. Hipótese de incidência (fato gerador) - O ICMS incide sobre: (i) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (ii) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (iii) prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (iv) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (v) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual; (vi) sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitualdo imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (vii) sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; (viii) sobre a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente; (ix) operação de extração de petróleo. 1.2.1 Circulação de mercadorias - A operação relativa a circulação de mercadorias é um dos fatos geradores do ICMS. A circulação é a mudança de titularidade jurídica do bem, isto é, não há circulação sem a transferência de propriedade da mercadoria (circulação jurídica). 1.2.1.1 Assim, a simples saída física da mercadoria não dá causa ao ICMS. Por conseguinte, a súmula 166 do STJ diz que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 8 www.pontodosconcursos.com.br para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 1.2.1.2 Neste sentido, a jurisprudência compreende que o mesmo entendimento se aplica as transferências realizadas dentro do Estado e entre Estados diversos. 1.2.1.2.1 Sobre o tema, destacam-se as seguintes decisões: “O STF fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS” (RE 596.983-AgR); “Efetuada a compra e venda em matriz da empresa, no Rio de Janeiro, local do recolhimento do ICMS, não cabe falar em cobrança do referido imposto quando da chegada da mercadoria ao consumidor final residente em outro Estado da federação, no caso Minas Gerais” (RDDT vol. 56 p. 127). 1.2.1.3 Nesse contexto, entende-se que a “circulação” exige a transferência da titularidade do bem, no âmbito das operações mercantis, ou seja, o deslocamento da mercadoria deve ser ato de mercancia. 1.2.1.4 Decerto, também não constitui “fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato (empréstimo).” (súmula 573 do STF). 1.2.1.5 Do mesmo modo, acontece com a remessa para pura demonstração e/ou consignação, que tem o fim de exame e divulgação de um bem e que poderá vir a ser comercializado; ou a doação de bens, porque não implica operação mercantil. 1.2.1.6 Ainda sobre a circulação de mercadoria, o STJ cancelou a súmula 152 que previa a incidência do ICMS na venda pelo segurador de bens salvados de sinistros, por estar prevista no contrato de seguro, não podendo, por conseguinte, ser objeto de tributação por lei estadual. 1.2.1.6.1 Isto é, não incide ICMS na operação de venda pelo segurador de bens salvados de sinistros, segundo entendimento atual do STJ e também do STF. É a súmula vinculante 32. 1.2.1.7 Nesse rumo, a mercadoria, para fins de incidência do ICMS, é bem ou coisa móvel corpórea ou incorpórea sujeito à mercancia, isto é, tem por finalidade a sua distribuição para consumo. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 9 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.1.7.1 Com o advento da CF/88, ficou superado o entendimento de que a energia elétrica (coisa incorpórea) não é mercadoria para fins de incidência do ICMS, pois incide ICMS sobre energia elétrica, exceto sobre operações que destinem a outros Estados a energia elétrica (operações interestaduais). 1.2.1.7.2 Nesse rumo, recentemente o STF decidiu pela impossibilidade da cobrança de ICMS incidente sobre o fornecimento de água potável encanada, eis que se trata de serviço público essencial e não mercadoria (AI 682.565-AgR, DJE de 7-8-09). Por sua vez, a água mineral e a água oxigenada vendidas a consumidor final, qualificam-se como mercadorias, incidindo ICMS. 1.2.1.7.3 Também decidiu o STF que na incorporação de uma sociedade por outra inexiste circulação de mercadorias. Portanto, não incide ICMS na hipótese de incorporação de uma sociedade por outra (RE 208.932-ED-AgR, DJE de 17-4-09). 1.2.1.7.4 É igualmente indevida a cobrança do ICMS na hipótese de venda eventual e esporádica de bem móvel integrante do ativo fixo da pessoa jurídica, pois o bem alienado nessas condições não é mercadoria e a operação não configura circulação de mercadoria, que requer habitualidade (RE 203.940/SP, de 04/05/1999). Portanto, compreende-se que a venda esporádica de bens de ativo fixo da pessoa jurídica não se enquadram no conceito de mercadoria, uma vez que não são bens comercializados habitualmente. 1.2.1.7.5 Noutro ponto, não incide ICMS sobre o simples depósito, guarda e conservação de mercadorias, em armazéns gerais, pois o fato gerador do ICMS exige circulação de mercadoria. 1.2.2 Circulação de mercadorias versus prestação de serviços municipais - Na distinção entre circulação de mercadoria e prestação de serviço tem-se importantes situações que, normalmente, acarretam grandes polêmicas entre a competência tributária estadual (incidência do ICMS) e a municipal (incidência do ISS). 1.2.2.1 Assim sendo, a doutrina classifica a operação de circulação de mercadoria (ICMS) como uma obrigação de “dar” (atividade-fim), diferentemente da obrigação de “fazer” (atividade-meio), que, diz respeito à prestação de uma utilidade ou comodidade à terceiro, de modo personalizado, gerando a possibilidade de incidência do ISS. 1.2.2.2 Neste sentido, por exemplo, o STF decidiu que na confecção CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 10 www.pontodosconcursos.com.br de rótulos e etiquetas sob encomenda incide apenas de ISS, e não ICMS. (AI 533.202-AgR, DJE de 21-11-08). 1.2.2.3 Em relação aos programas de computador (software), o STF distingue o software de prateleira e o software sob encomenda, decidindo que não há incidência do ICMS sobre o software sob encomenda. 1.2.2.3.1 O STF compreende que o software sob encomenda é desenvolvido para atender necessidades pessoais, sendo personalizado conforme as exigências do adquirente. Diante disso, entende-se que o software sob encomenda apenas pode ser alcançado pela incidência do ISS. 1.2.2.3.2 Já o software de prateleira é o programa-padrão comercializado em média e grande escala pelos estabelecimentos empresariais, sem qualquer personalização às necessidades individuais dos adquirentes, devendo incidir o ICMS. 1.2.2.3.3 Em resumo, na comercialização de software produzido em média e larga escala incide ICMS e em programas personalizados, feitos sob encomenda, poderá incidir o ISS. 1.2.2.4 Nessa mesma linha, há incidência do ICMS sobre a comercialização de filmes para vídeo cassete, uma vez que ocorre operação relativa à circulação de mercadorias. Entretanto, incide ISS quando o serviço de gravação é feito por solicitação de outrem, decorrente de encomenda. 1.2.2.4.1 Decerto, a súmula 135 do STJ ao estabelecer que não incide o ICMS na gravação e distribuição de filmes e videoteipes, restringe-se aos filmes e vídeos por encomenda. Ao contrário, as fitas de vídeo produzidas em série e vendidas ao público em geral, caracterizam-se como mercadoria, incidindo o ICMS na venda de cada fita. 1.2.2.4.2 O posicionamento do STF é o seguinte: “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.” (Súmula 662 do STF) 1.2.3 Circulação de mercadorias cumulada com prestação de serviços municipais - Na circulação de mercadorias cumulada com a prestação de serviços também há grande controvérsia a respeito da incidência do ICMS ou ISS. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 11 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.3.1 Em síntese, o ICMS incide sobre: (a) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusiveo fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (b) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (c) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISSQN, quando a LC 116/03 expressamente dispor sobre a incidência do ICMS. 1.2.3.2 Nesse rumo, destaca-se algumas decisões já predominantes do STJ e do STF, que servem sobremaneira para a compreensão da hipótese de incidência do ICMS, a saber: 1.2.3.2.1 “Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.” (Súmula 574 do STF) 1.2.3.2.2 “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.” (Súmula 138 do STJ) 1.2.3.2.3 “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS.” (Súmula 156 do STJ) 1.2.3.2.4 “O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.” (Súmula 163 do STJ) 1.2.3.2.5 “O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto ate a obra em betoneiras acopladas a caminhões, e prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS.” (Súmula 167 do STJ) 1.2.3.2.6 “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares” (Súmula 274 do STJ) 1.2.3.2.7 A esse propósito, segundo o art. 1°, §2°, da LC 116/2003, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa da LC 116/03, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 12 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.3.2.7.1 Assim, deve-se tomar nota dos seguintes itens da lista anexa da LC 116/03, a saber: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (“exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”). 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (“exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”). 14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (“exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS”). 14.03 – Recondicionamento de motores (“exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS”). 17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (“exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS”). 1.2.3.2.8 Por sua vez, o aplicador do direito deve ficar atento as chamadas atividades simultâneas ou complementares. É a hipótese, por exemplo, de a empresa que tem por objeto básico atividades comerciais, e que, normalmente, se sujeita ao ICMS na venda de máquinas (mercadorias), contudo, ao realizar os serviços de concerto das mercadorias, sujeitam-se ao ISS. 1.2.3.2.8.1 O mesmo ocorre com a concessionária de veículos que se sujeita ao ICMS nas operações mercantis; todavia, fica obrigada ao ISSQN em eventual serviço de borracharia. 1.2.4 Prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal - A prestação de serviços de transporte interestadual (entre Estados) e intermunicipal (entre Municípios) de pessoas, bens, mercadorias ou valores, ainda que a prestação se inicie no exterior, é fato gerador do ICMS. 1.2.4.1 A prestação de serviços de transporte intramunicipal, ou seja, dentro do próprio Município, é hipótese de incidência do ISS disposta no item 16 da Lista de serviços anexa a LC 116/03. 1.2.4.2 Destaca-se que o ICMS não deve incidir quando o transporte CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 13 www.pontodosconcursos.com.br é realizado em proveito do próprio contribuinte (carga própria), isto é, não há juridicamente prestação de serviço a si próprio, uma vez que a prestação de serviços pressupõe pelo menos duas pessoas. A prestação de serviços é a outrem e não a si próprio. 1.2.4.3 Por outro lado, salienta-se como hipótese de incidência do ICMS as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, isto é, transporte rodoviário, ferroviário, lacustre, marítimo e aéreo. 1.2.4.4 No que diz respeito às prestações de serviços de transporte aéreo interestadual e intermunicipal existem dois precedentes do STF relevantes. 1.2.4.4.1 No primeiro (ADIN 1089-1), o STF entendeu que a exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de lei complementar, e insuscetível de ser instituído pelo Convênio ICMS 66/88. 1.2.4.4.2 No segundo (ADIn 1.600-DF, DJ 20.06.2003), após o surgimento do art. 2°, inc. II, da LC 87/96, o STF declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, por entender que a formatação da LC 87/96 seria inconsistente para o transporte de passageiros, uma vez que impossibilitaria a repartição do ICMS entre os Estados, não havendo como aplicar as alíquotas internas e externas. 1.2.4.4.2.1 Nesta mesma ADIn 1.600-DF, o STF também julgou inconstitucional a hipótese de incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção de empresas estrangeiras. 1.2.4.4.2.2 Por sua vez, declarou a constitucionalidade da hipótese de incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo nacional de cargas. 1.2.4.4.2.3 Em síntese, é inconstitucional a incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional e na prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas. Todavia, é constitucional a incidência do ICMS na prestação de serviços transporte aéreo nacional de cargas. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 14 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.4.5 Noutro ponto, salienta-se que, na dúvida quanto à incidência de ICMS ou ISSQN, na prestação serviços de transportes, o STJ tem aplicado o postulado da preponderância, a saber: “O serviço de transporte interestadual e intermunicipal de mudanças, por constituir a atividade-fim da empresa-recorrente, ensejará a incidência do ICMS e não do ISS, tomando como base de cálculo o preço do serviço ofertado, aí se incluindo todos os demais serviços de que se vale a empresa para bem prestar sua atividade-fim. Nas chamadas atividades mistas, há de ser aplicado o Princípio da Preponderância, ou seja, a verificação de quais atividades/serviços prestados pela empresa se sobrepõem aos outros, com o fito de se perquirir se se dará a incidência da norma tributária estadual ou municipal ao caso. (REsp 258121/PR, DJ 06.12.2004). 1.2.4.6 Por fim, anota-se que o STJ compreende que não incide ICMS sobre a locação de navios, eis que este tipo de atividade não se confunde com a prestação de serviço transporte intermunicipal e interestadual de pessoas,bens, mercadorias ou valores (Resp. 79.445/ES). 1.2.5 Prestação de serviços de comunicação - Incide ICMS sobre as “prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”. 1.2.5.1 Isto quer dizer que incide ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação interestadual, intermunicipal ou intramunicipal, ainda que as prestações se iniciem no exterior, pois o inc. II, do art. 155, da CF, não restringe o campo de incidência territorial do ICMS sobre prestação de serviços de comunicação. 1.2.5.2 Ressalta-se, entretanto, que o inc. X, do §2°, do art. 155 da CF estabelece hipótese de imunidade tributária em relação a incidência do ICMS nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Ou seja, não incidirá ICMS neste tipo de prestação de serviço. 1.2.5.3 Por sua vez, o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet (súmula 334 do STJ). 1.2.5.3.1 Segundo o STJ, os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet enquadram-se no conceito de serviço de valor CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 15 www.pontodosconcursos.com.br adicionado fixado no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) 2. Dessa forma, como a própria Lei nº 9.472/97 separa os serviços de valor adicionado dos serviços de telecomunicações, não há como se submeter os serviços de provimento de acesso à Internet à tributação pelo ICMS. 1.2.5.3.2 Trocando em miúdos, os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet não se enquadram como serviço de comunicação, podendo ser somente tributados pelo ISSQN, desde que exista previsão legal na Lista Anexa a LC 116/2003. 1.2.5.4 Nessa linha, o ICMS também não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular (súmula 350 do STJ). 1.2.5.4.1 Segundo o STJ, os valores cobrados a título de adesão, acesso ou habilitação não devem integrar base de cálculo do ICMS, uma vez que os serviços de adesão, acesso e habilitação são serviços meramente acessórios ou preparatórios ao serviço de comunicação propriamente dito. 1.2.5.4.2 Isto é, no direito tributário, em homenagem aos princípios fundamentais da legalidade e da tipicidade fechada, deve-se interpretar e aplicar os art. 155, II, da CF/88, c/c o 2°, III, da LC 87/96, de forma estrita, não podendo o conceito de serviço de comunicação abranger serviços que são meios de viabilidade ou de acesso ao serviço de comunicação. 1.2.5.4.3 Assim sendo, não incide ICMS sobre o serviço de habilitação de telefonia móvel celular, uma vez que esta atividade não representa serviço efetivo de comunicação. 1.2.5.5 Segundo o STJ, também não há incidência do ICMS sobre o serviço de instalação de linha telefônica fixa, pois o ICMS apenas pode incidir sobre os “serviços de comunicação propriamente ditos, 2 “Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando- se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.” CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 16 www.pontodosconcursos.com.br no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação”. 1.2.5.5.1 Neste sentido, os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação, mas serviços de natureza meramente intermediária ou acessória (REsp 601056/BA, DJ 03.04.2006). 1.2.5.6 Do mesmo modo, o STJ compreende que na prestação de serviços de adesão, de habilitação, de instalação de ponto extra, de mudança de seleção de canais, de instalação de equipamento e de assistência técnica de TV a cabo não incide ICMS, pois não se inclui no conceito de serviço de telecomunicações previsto na Lei 8.977/95 (REsp 710774/MG, DJ 06.03.2006). 1.2.5.6.1 Noutro ponto, na prestação propriamente de serviços de TV a cabo deve incidir ICMS. O serviço de TV a cabo consiste, por expressa disposição do art. 2º 3 c/c o inciso V, do art. 5º 4 da Lei 8.977/95, em serviço de telecomunicação, que é espécie de serviço de comunicação, prestado por operadora, que, utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção, o processamento, a geração e a distribuição aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros. Portanto, a prestação onerosa desse serviço caracteriza hipótese de incidência do ICMS. 1.2.5.6.2 No caso do serviço de pay-per-view, podemos utilizar os mesmos argumentos e também citar o parágrafo único do art. 2° 5 da mesma Lei. 3 “O Serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos.” 4 “Operadora de TV a Cabo é a pessoa jurídica de direito privado que atua mediante concessão, por meio de um conjunto de equipamentos e instalações que possibilitam a recepção, processamento e geração de programação e de sinais próprios ou de terceiros, e sua distribuição através de redes, de sua propriedade ou não, a assinantes localizados dentro de uma área determinada;” 5 “Incluem-se neste serviço a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço, cujas condições serão definidas por regulamento do Poder Executivo.” CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 17 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.5.6.3 Porém, em relação às produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais, o STJ entende que inexiste hipótese de incidência do ICMS, pois as “produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais que efetivamente não distribuem tais programas por nenhum meio físico ao público em geral, mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de sinais de TV, não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, uma vez que os serviços que prestam não estão previstos na Lei Complementar n. 87/96”. 1.2.5.7 Os serviços de comunicação são os relativos às atividades de transmissão/recepção de sinais de TV (REsp 726103/MG, DJ 08.08.2007). 1.2.5.8 Noutro ponto, incide ICMS sobre os serviços de radiochamada (bip ou pager), uma vez que há serviço de comunicação. 1.2.5.8.1 Confira-se precedente do STJ, que, a contrario sensu, admite tributação pelo ICMS dos serviços de radiochamada: “O convênio ICMS 115/96 foi elaborado com o escopo de autorizar os Estados e o DF a conceder redução de base de cálculo do ICMS tão- somente nas prestações de serviços de radiochamada” (REsp 805795/RJ, DJ 04.10.2007). 1.2.5.8.2 No seu voto vencedor, a Min. Eliana Camon, assim se pronunciou: “(...) ‘sendo a prestaçãodo serviço de radiochamada serviço destinado a possibilitar uma comunicação entre pessoas através da transmissão de sinais de chamada, especialmente codificados, mediante contraprestação onerosa, conclui-se que é um serviço especial de telecomunicações, sujeito, portanto, à incidência do ICMS, nos termos do art. 155, II, da CF⁄88’”. 1.2.5.9 Por fim, observa-se que, segundo o STJ, incide ICMS sobre a “cobrança de assinatura básica residencial, que se constitui em verdadeira remuneração do serviço de telefonia, já que sua previsão legal é de estabelecer valor mínimo que justifique a viabilidade econômica do serviço com a contrapartida de franquia de utilização” (REsp 1022257/RS, DJe 17.03.2008). 1.2.6 Incidência do ICMS sobre a importação de mercadoria ou bem - O antigo art. 155, §2°, IX, “a”, da CF/88, estabelecia que incide ICMS sobre a “entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 18 www.pontodosconcursos.com.br cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”. 1.2.6.1 Com base neste dispositivo constitucional, o inc. I, do parágrafo único, do art. 4°, da LC 87/96, estabeleceu que é contribuinte do ICMS a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade, importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento. 1.2.6.2 Estas duas revogadas regras jurídicas deram ensejo a duas súmulas do STJ, afirmando este Tribunal que na “importação de veiculo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS” (Súmula 198). Do mesmo modo estabeleceu que o ICMS “incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio” (Súmula 155). 1.2.6.3 Todavia, o STF na interpretação do antigo art. 155, §2°, IX, “a”, da CF/88, posicionou-se de forma bem diversa do STJ, estabelecendo que “não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto” (súmula 660). 1.2.6.4 Neste caso, o STF compreendeu que para ser contribuinte do ICMS deve-se praticar a operação relativa à “circulação de mercadoria”, isto é, não é contribuinte do ICMS a pessoa física que importa a mercadoria para uso próprio, sem habitualidade, pois o significado do enunciado “consumo” disposto na citada regra diz respeito ao estabelecimento empresarial que exerce a atividade de “circulação de mercadoria”. 1.2.6.5 Nesse rumo, contrariando a interpretação do STF, o Congresso Nacional aprovou a EC n° 33/01, alterando o enunciado do art. 155, §2°, IX, “a”, da CF/88, para estabelecer a incidência do ICMS sobre a “entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. 1.2.6.5.1 Ou seja, o novo enunciado constitucional alargou o campo de incidência do ICMS para abranger mercadoria ou bem importado, estabelecendo como contribuinte pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do ICMS, bem como deixando sem relevância a finalidade da importação. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 19 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.6.5.2 De acordo com a nova regra constitucional, o inc. I, do parágrafo único, do art. 4°, da LC 87/96, também foi alterado, para estabelecer que é contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade. 1.2.6.5.3 Entretanto, mesmo após a mudança do texto constitucional, o STF contrariando a interpretação literal do novo art. 155, §2°, IX, “a”, da CF/88, estabeleceu que não incide ICMS na “importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing (arrendamento mercantil)”, pois, nesta operação não há transferência de titularidade do bem. Neste sentido, STF afirmou que “a circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS”. 1.2.6.5.4 Neste sentido, o STJ pacificou a sua jurisprudência no sentido de que não incide ICMS nas operações de importação de aeronaves realizadas por meio de arrendamento mercantil, dada a impossibilidade de aquisição do bem ao final do contrato e, portanto, a ausência de circulação de mercadoria, pressuposto da incidência do tributo em questão. Orientação firmada pelo STF no RE 461.968/SP. (REsp 110816 /SP, DJe 24/09/2009) 1.2.6.5.5 Contudo, incide ICMS na hipótese de importação de equipamento ou mercadoria destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem necessariamente acontece. Nesse rumo, por exemplo, incide ICMS na importação de veículo automotor ou aeronave destinada ao ativo fixo de empresa. 1.2.6.5.6 Em resumo, não incide ICMS nas operações de importação de aeronaves realizadas por meio de arrendamento mercantil e incide ICMS na importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa. 1.2.7 Incidência do ICMS sobre as cooperativas de consumo - No que concerne a incidência do ICMS e as cooperativas de consumo, quando praticam atos cooperativos e atos não cooperativos, entende- se que incide ICMS nas duas hipóteses. Senão, vejamos precedente do STJ: “É pacífico o entendimento da Corte de que incide ICMS ainda que em operações da cooperativa com seus cooperados”. (REsp 243882/RS, DJ 24.06.2002) 1.2.7.1 As cooperativas de consumo se caracterizam pela “compra CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 20 www.pontodosconcursos.com.br em comum de artigos de consumo para seus cooperantes, buscando diminuir o custo desses produtos. Na prática funcionam como supermercados.” 1.2.7.2 Nesse rumo, dá-se importância também a seguinte decisão do STF, a saber: “ICMS. Cooperativas de consumo. Inexiste, no caso, ofensa ao artigo 146, III, "c", da Constituição, porquanto esse dispositivo constitucional não concedeu às cooperativas imunidade tributária, razão por que, enquanto não for promulgada a lei complementar a que ele alude, não se pode pretender que, com base na legislação local mencionada no aresto recorrido, não possa o Estado-membro, que tem competência concorrente em se tratando de direito tributário, dar às Cooperativas o tratamento que julgar adequado, até porque tratamento adequado não significa necessariamente tratamento privilegiado”. (RE 141800/SP, DJ 03-10- 1997) 1.2.7.2.1 Portanto, não há imunidade tributária em relação aos atos cooperativos praticado pelas sociedades cooperativas. 1.2.8 Incidência do ICMS sobre energia elétrica, derivados de petróleo, lubrificantes, combustíveis e minerais - A CF/88 dispõe no art. 155, XII, “h”, que cabe a lei complementar definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade. 1.2.8.1 Nesta hipótese, segundo a citada regra constitucional, não incidirá ICMS sobre operações que destinem a outros Estados (operações interestaduais) petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. Por sua vez, o §3°, do art. 155, da CF/88, dispõe que à exceção do ICMS, do imposto de importação (II) e do imposto de exportação (IE), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. 1.2.8.1.1 Logo, poderá incidir ICMS sobre operações relativas a energia elétrica, derivados de petróleo, lubrificantes, combustíveis e minerais. 1.2.8.1.1.1 Fundamentado nestes dispositivos constitucionais,o inc. III, do §1°, do art. 2° a LC 87/96, estabelece que incide ICMS sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 21 www.pontodosconcursos.com.br industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. 1.2.8.1.1.2 No mesmo sentido, o inc. III, do art. 3°, da LC 87/96, estabelece que não incide ICMS sobre operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização. 1.2.8.1.3 Assim, no caso, pode-se dividir em três as incidências do ICMS: (a) ICMS sobre energia elétrica; (b) ICMS sobre derivados de petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados; (c) ICMS sobre minerais. 1.2.8.1.3.1 A respeito da letra “a”, a legislação estadual ou distrital poderá vir a estabelecer como hipótese de incidência as operações relativas a serviço, circulação ou importação de energia elétrica. 1.2.8.1.3.2 No que se refere à letra “b”, a legislação estadual ou distrital poderá vir a estabelecer como hipótese de incidência as operações relativas a serviço, circulação ou importação ligadas umbilicalmente ao petróleo, lubrificante, combustível líquido e gasoso. 1.2.8.1.3.2.1 Neste ponto, Roque Carrazza ensina: “Nos termos da Constituição Federal, este imposto tem por hipótese de incidência possível a circunstância de uma pessoa produzir, importar, fazer circular, distribuir ou consumir lubrificantes ou combustíveis líquidos e gasosos. O legislador ordinário (estadual ou distrital), ao criar, in abstrato, este imposto, poderá colocar em sua hipótese de incidência, todos, alguns ou um desses fatos. Qualquer operação relativa a produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos só pode ser objeto de tributação por via do ICMS. Nunca de ISS”. 1.2.8.1.3.2.2 Esta lição do mestre é parcialmente adequada, eis que o enunciado “só pode ser objeto de tributação” é equivocado, uma vez que, por exemplo, a CIDE-combustíveis incide sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível. 1.2.8.1.3.2.3 Do mesmo modo acontece com a citada súmula 659 do STF, afirmando a legitimidade da cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis. Porém, como bem lembrou, não pode incidir ISS. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 22 www.pontodosconcursos.com.br 1.2.8.1.3.2.4 Decerto, recentemente o STF decidiu que incide ICMS sobre a operação de bombeamento e tancagem de combustível. (RE 358.956, DJE de 27-6-08). 1.2.8.1.3.3 A respeito da letra “c”, a legislação estadual ou distrital poderá vir a estabelecer como hipótese de incidência as operações relativas à extração, consumo, distribuição ou circulação de minerais. 1.2.8.1.3.3.1 Neste ponto, destaca-se também o §5°, do art. 153, da CF/88, estabelecendo que o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), devido na operação de origem. 1.2.8.1.3.3.2 Em outras palavras, o ICMS poderá incidir sobre operações com o ouro, exceto quando o ouro é considerado ativo financeiro ou instrumento cambial. 1.2.8.1.3.3.3 A Lei 7.766/89, dispondo sobre o ouro e seu tratamento tributário afirma que o ouro, desde a extração, é considerado ativo financeiro ou instrumento cambial em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil (art. 1°). 1.2.8.1.3.3.4 Enquadra-se nesta condição de ativo financeiro ou instrumento cambial: (i) o ouro envolvido em operações de tratamento, refino, transporte, depósito ou custódia, desde que formalizado compromisso de destiná-lo ao Banco Central do Brasil ou à instituição por ele autorizada; (ii) as operações praticadas nas regiões de garimpo onde o ouro é extraído, desde que o ouro na saída do Município tenha o mesmo destino a que se refere o item (i). 1.2.8.1.3.3.5 Assim, exceto nas hipóteses citadas acima, o ICMS poderá incidir sobre operações com o ouro, que é uma espécie de mineral. 1.3 Não incidência (MUITO IMPORTANTE!) - A CF/88 dispõe especificadamente que o ICMS não incidirá: (a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 23 www.pontodosconcursos.com.br aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (c) sobre o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; (d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. 1.3.1 São hipóteses de não-incidência constitucionalmente qualificadas, isto é, hipóteses de imunidade tributária referentes ao ICMS. 1.3.2 Em relação à letra “b”, o STF já decidiu que a imunidade tributária restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário. (RE 190.992-AgR, DJ de 19-12-02; RE 338.681-AgR- ED, DJ de 3-2-06). 1.3.3 Nessa linha, o art. 3° e parágrafo único da LC 87/96, estabelece que o ICMS não incide sobre: (i) operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (imunidade tributária cultural); (ii) operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (iii) operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; (iv) operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; (v) operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; (vi) operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 24 www.pontodosconcursos.com.br (vii) operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; (viii) operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; (ix) operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. 1.3.3.1 Equipara-se às operações de que trata o item (ii) a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:(a) empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; (b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. 1.3.3.2 Deste modo, as normas estaduais do RJ estabelecem o quadro geral que se segue: Não incide ICMS sobre operação ou prestação: I - com livro, jornal, periódico e o papel destinado à sua impressão. Esta regra não se aplica às operações relativas a circulação das seguintes mercadorias: (a) livro em branco ou simplesmente pautado, bem como o utilizado para escrituração de qualquer natureza; (b) agenda ou similar; e (c) catálogo, guia, lista, inclusive telefônica, e outros impressos que contenham propaganda comercial; II - que destine ao exterior mercadoria ou serviço, equiparando-se às operações a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: (a) empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; e (b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. Contudo, verificado, a qualquer tempo, que a mercadoria não chegou ao destino indicado ou foi reintroduzida no mercado interno, a operação será considerada tributável, ficando o contribuinte obrigado a recolher o ICMS relativo à saída, com os acréscimos e penalidades cabíveis; III - que destine a outro Estado e Distrito Federal energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificante e combustível líquido e gasoso dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; IV - com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; V - com mercadoria em virtude de alienação fiduciária em garantia, na: (a) transmissão de domínio feita pelo devedor fiduciante em favor do credor fiduciário; (b) transferência da posse da mercadoria objeto da garantia, em favor do credor fiduciário, em virtude de inadimplemento do fiduciante; e (c) transmissão do domínio do credor para o devedor, em virtude da extinção, pelo pagamento, da garantia; VI - com mercadoria de terceiro, na saída de estabelecimento de empresa CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 25 www.pontodosconcursos.com.br de transporte ou de depósito, por conta e ordem desta; VII - com mercadoria, na saída para estabelecimento localizado neste Estado ou na transmissão de sua propriedade, decorrente da transferência de estoque de uma sociedade para outra, em virtude de: (a) transformação, fusão, cisão ou incorporação; e (b) aquisição do estabelecimento; VIII - com mercadoria, na saída para estabelecimento localizado neste Estado ou na transmissão de sua propriedade, decorrente de transferência de estoque, de uma empresa individual para outra ou para uma sociedade, em virtude de aquisição do estabelecimento; IX - com mercadoria na saída decorrente da transferência de estoque, dentro do Estado, ou na transmissão de sua propriedade, de firma individual ou de sociedade, para integralização do capital de outra sociedade; X - com mercadoria componente do estoque do estabelecimento, de um lugar para outro dentro do Estado, em decorrência da mudança de sua localização; XI - com mercadoria destinada a armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente; XII - com mercadoria destinada a depósito fechado, do próprio contribuinte, localizado neste Estado; XIII - de retorno, ao estabelecimento depositante, de mercadoria dos estabelecimentos referidos nos incisos XI e XII; XIV - de saída de peça, ferramenta, máquina, veículo, equipamento e outros utensílios, integrados ao ativo fixo, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem ou a outro do mesmo titular; XV - com impresso personalizado, promovida por estabelecimento da indústria gráfica diretamente a usuário final, pessoa física ou jurídica, o que não se aplica a saída de impresso destinado a propaganda e publicidade; XVI - com artigo funerário, quando promovida por empresa do ramo concomitantemente com a prestação de serviço funerário; XVII - com mercadoria, em decorrência de locação ou comodato; XVIII - de fornecimento, pelo estabelecimento prestador dos serviços compreendidos na competência tributária municipal, de mercadoria a ser ou que tenha sido utilizada na prestação de tais serviços, ressalvados os casos de incidência do imposto estadual definidos em lei complementar; XIX - de fornecimento de medicamento e refeição, em seu próprio recinto, por hospital, sanatório, casa de saúde e de recuperação ou repouso sob orientação médica, extensivo ao acompanhante, desde que incluído seu valor na respectiva conta de prestação de serviço; XX - de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; XXI - de transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; XXII - de aquisição de veículo novo por taxista, na forma de pessoa física ou jurídica que opera no setor, inscrito no órgão municipal competente, CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 26 www.pontodosconcursos.com.br para uso específico como táxi, limitado a um veículo por beneficiário, e no equivalente a 1/4 (um quarto) dos veículos registrados pela pessoa jurídica no órgão competente, desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não-incidência do ICMS em prazo inferior a 02 (dois) anos; XXIII - de aquisição de veículo novo por portador de deficiência motora ou por seus responsáveis legais, devidamente atestada pelo órgão competente, para seu uso pessoal limitado a um veículo por beneficiário, e desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não- incidência do ICMS em prazo inferior a 02 (dois) anos; XXIV - de aquisição de ônibus novos (chassis e carroceria), por parte de empresas concessionárias e permissionárias de transporte coletivo de passageiros, desde que sejam adquiridos até 30 de maio de 2007 e devidamente cadastradas nos órgãos competentes XXV - de serviço intermunicipal de transporte rodoviário de passageiros e o transporte fornecido pelo empregador com ou sem ônus para funcionários e/ou empregados. QUESTÕES 1. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2009) Assinale a alternativa que indique a hipótese de não-incidência do ICMS que não é definida pela Lei nº 2.657/96. (A) Operação com mercadoria destinada a depósito fechado, do próprio contribuinte, localizado no Estado do Rio de Janeiro, bem assim a operação de retorno, ao estabelecimento depositante. (B) Aquisição de veículo novo por taxista e por portador de deficiência motora, desde que os mesmos não tenham adquirido veículo com isenção ou não incidência do ICMS em prazo inferior a 2 (dois) anos. (C) Operação de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário. (D) Operação com mercadoria de terceiro, na saída de estabelecimento de empresa de transporte ou de depósito, por conta e ordem desta. (E) Operação com bens móveis salvados de sinistro em venda por empresa seguradora. A resposta é a letra “e”, eis que a Lei 2.657/96 define como hipótese de não incidência do ICMS a “transferência de bens móveis salvados de sinistro para as companhias seguradoras”, e não “em venda por empresa seguradora”. Todas as demais alternativas são verdadeiras, de acordo com o importante quadro colocado na aula. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 27 www.pontodosconcursos.com.br 2. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2007) Nos termos da Lei Complementar 87/96, o ICMS não incide sobre: I. operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; II. o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; III. operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Analise os itens acima e assinale: (A) se nenhumitem estiver correto. (B) se somente os itens I e II estiverem corretos. (C) se somente os itens II e III estiverem corretos. (D) se somente os itens I e III estiverem corretos. (E) se todos os itens estiverem corretos. A resposta é a letra “d”, uma vez que o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares é hipótese de incidência do ICMS, de acordo com o art. 2°, I, da LC 87/96. 3. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2007) Nos termos da Lei 2.657/96, o ICMS incide sobre operações: (A) com livro em branco ou simplesmente pautado, bem como o utilizado para escrituração de qualquer natureza. (B) que destinem ao exterior mercadorias ou serviços. (C) que destinem a outro Estado e Distrito Federal energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificante e combustível líquido e gasoso dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização. (D) com artigo funerário, quando promovida por empresa do ramo concomitantemente com a prestação de serviço funerário. (E) com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial. A resposta é a letra “a”, pois o ICMS não incide sobre operações com livro, jornal, periódico e o papel destinado à sua impressão. Contudo, tal regra não se aplica às operações relativas a circulação das seguintes mercadorias: (a) livro em branco ou simplesmente pautado, bem como o utilizado para escrituração de qualquer natureza; (b) agenda ou similar; e (c) catálogo, guia, lista, inclusive telefônica, e outros impressos que contenham propaganda comercial. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 28 www.pontodosconcursos.com.br 4. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2007) Nos termos do art. 40 da Lei 2.657/96, não configura fato gerador do ICMS a saída de mercadoria do estabelecimento em virtude de: (A) doação. (B) permuta. (C) comodato. (D) dação em pagamento. (E) venda do bem arrendado ao arrendatário, em operação de arrendamento mercantil. A resposta é a letra “c”, pois não incide ICMS sobre operações com mercadoria, em decorrência de locação ou comodato. 5. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2008) O carro adquirido por Zé da Silva com alienação fiduciária em garantia foi retomado pelo credor fiduciário em face do inadimplemento daquele. A esse respeito, assinale a afirmativa correta. (A) O ICMS só não incide sobre operação com mercadoria em virtude da alienação fiduciária em garantia, no caso de transmissão do domínio do credor para o devedor, em virtude da extinção, pelo pagamento, da garantia. (B) Tem-se aí hipótese de não-incidência do ICMS, apenas se o credor fiduciário não alienar o veículo. (C) Tem-se aí hipótese de não-incidência do ICMS. (D) Haveria incidência do ICMS caso tivesse havido simplesmente a transmissão de domínio feita pelo devedor fiduciante em favor do credor fiduciário. (E) Tem-se aí hipótese de incidência do ICMS, pois houve transmissão da propriedade do bem. A resposta é a letra “c”, pois não incide ICMS sobre operações com mercadoria em virtude de alienação fiduciária em garantia, na: (a) transmissão de domínio feita pelo devedor fiduciante em favor do credor fiduciário; (b) transferência da posse da mercadoria objeto da garantia, em favor do credor fiduciário, em virtude de inadimplemento do fiduciante; e (c) transmissão do domínio do credor para o devedor, em virtude da extinção, pelo pagamento, da garantia. 6. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2008) À luz da legislação do ICMS do Estado do Rio de Janeiro, as aquisições de veículo novo por taxista e por portador de deficiência física são, respectivamente, hipóteses de: (A) isenção e isenção. (B) isenção e não-incidência. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 29 www.pontodosconcursos.com.br (C) suspensão e isenção. (D) não-incidência e isenção. (E) não-incidência e não-incidência. A resposta é a letra “e”, pois não incide ICMS sobre operações de: (a) aquisição de veículo novo por taxista, na forma de pessoa física ou jurídica que opera no setor, inscrito no órgão municipal competente, para uso específico como táxi, limitado a um veículo por beneficiário, e no equivalente a 1/4 dos veículos registrados pela pessoa jurídica no órgão competente, desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não-incidência do ICMS em prazo inferior a 02 (dois) anos; (b) aquisição de veículo novo por portador de deficiência motora ou por seus responsáveis legais, devidamente atestada pelo órgão competente, para seu uso pessoal limitado a um veículo por beneficiário, e desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não-incidência do ICMS em prazo inferior a 02 (dois) anos. 7. (FGV/Fiscal de Rendas - RJ/2009) Segundo a Lei 2657/96, “o ICMS não incide sobre operação de fornecimento de medicamento e refeição, por hospital,...” Assinale a alternativa que complete incorretamente a hipótese de não incidência indicada no texto acima: (A) no próprio recinto ou, excepcionalmente, quanto aos medicamentos, no domicílio do paciente. (B) sob orientação médica. (C) ao paciente, extensivo ao acompanhante. (D) desde que seus valores se incluam na respectiva conta de prestação de serviço. (E) casa de saúde e de recuperação ou repouso. A resposta é a letra “a”, pois não incide ICMS sobre operação de fornecimento de medicamento e refeição, em seu próprio recinto, por hospital, sanatório, casa de saúde e de recuperação ou repouso sob orientação médica, extensivo ao acompanhante, desde que incluído seu valor na respectiva conta de prestação de serviço. 1.4 Momento da ocorrência do fato gerador e sujeito ativo da relação tributária - Segundo o art. 12 da LC 87/96, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: (i) da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 30 www.pontodosconcursos.com.br (ii) do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; (iii) da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; (iv) da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; (v) do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; (vi) do ato final do transporte iniciado no exterior; (vii) das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (viii) do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: (a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; (ix) do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (x) do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; (xi) da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (xii) da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (xiii) da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. 1.4.1 Na hipótese do item (vii), quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimentodesses instrumentos ao usuário. 1.4.2 Na hipótese da ocorrência do fato gerador do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 31 www.pontodosconcursos.com.br deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. 1.4.3 Já no caso de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. 1.4.4 Sobre o tema da ocorrência do fato gerador do ICMS na importação de mercadoria ou bem, existe a súmula 661 do STF, estabelecendo que “na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”. 1.4.4.1 Deve-se entender esta súmula com ressalvas, pois, segundo entendimento atual do STF, deve-se distinguir o momento da ocorrência do fato gerador e a competência do sujeito ativo para cobrar o ICMS no caso. 1.4.4.2 Pois bem. O momento da ocorrência do fato gerador da mercadoria ou bem importado é o desembaraço aduaneiro. 1.4.4.2.1 Mas lembre novamente o que diz a polêmica alínea “a”, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF/88: o ICMS incidirá sobre a “entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. 1.4.4.2.2 Assim, interpretando a regra constitucional acima, o STF compreendeu em diversos precedentes que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. (RE 299.079, DJ de 16-6-06, AI 663.936-AgR, DJE de 28-8-09; RE 598.051-AgR, DJE de 29-5-09). 1.4.4.2.3 Noutro ponto, existem mais regras no texto constitucional sobre o sujeito ativo do ICMS (§4°, do art. 155), dispondo que na CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 32 www.pontodosconcursos.com.br hipótese do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, observar-se-á o seguinte: (i) nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o ICMS caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (ii) nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no item (i), o ICMS será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (iii) nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no item (i), destinadas a não contribuinte, o ICMS caberá ao Estado de origem; 1.4.4.3 Nesse rumo, o art. 11 da LC87/96, estabelece que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: 1.4.4.3.1 Tratando-se de mercadoria ou bem: (a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; (b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado. Tal regra não se aplica às mercadorias recebidas em regime de depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário. (d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; (e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; (f) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 33 www.pontodosconcursos.com.br (h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial, que deve ter sua origem identificada. (i) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos; 1.4.4.3.2 Tratando-se de prestação de serviço de transporte: (a) onde tenha início a prestação; (b) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do art. 12 6; 1.4.4.3.3 Tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: (a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; (b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; (c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 127; (c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos; 1.4.4.3.4 Tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior, o do estabelecimento ou do domicílio do destinatário. 1.4.5 Noutro ponto, estabelecimento, de acordo com o §3°, do art. 11, da LC 87/96, é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: (i) na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação; (ii) é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; 6 Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: “XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente”. 7 Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento: “XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente”. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: EDVALDO NILO 34 www.pontodosconcursos.com.br (iii) considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado; (iv) respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular. 1.4.5.1 Assim sendo, quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente. 1.4.5.2 E na hipótese de prestação onerosa de serviço de comunicação,
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