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Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 1 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA LEI 11.101/05 1. Considerações iniciais: Inicialmente é necessário observar que essa lei revogou a antiga Lei de Falências (Dec. Lei 7.661/45). A expressão “crime falimentares” não é mais usada pela nova Lei. Isso porque além da falência temos a possibilidade de recuperação judicial e extrajudicial. Apesar disso, a doutrina e jurisprudência continuam usando a expressão crimes falimentares ou crimes falitários. A lei de falência regulamenta a recuperação extrajudicial da empresa, a recuperação judicial e ainda, a falência. Os crimes previstos nessa lei podem ser praticados antes, durante ou após uma dessas três situações, ou seja, podem ser praticados antes da sentença declaratória de falência ou durante o período de recuperação judicial ou extrajudicial da empresa. 2. Objetividade jurídica: A objetividade jurídica nos crimes falimentares ou falitários é pluriobjetiva. Ou seja, protegem diversos bens jurídicos, como a fé pública, o comércio e a economia, a propriedade, e a própria administração da justiça. 3. Classificação quanto ao sujeito ativo: Na lei de falência, temos crimes próprios, que só podem ser praticados pelo devedor ou pelo falido. A lei equipara as pessoas do art. 179, ao devedor ou falido. As pessoas do art. 179 da Lei de falências são equiparadas ao devedor e ao falido. Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. Há também os crimes comuns, que podem ser praticados por qualquer pessoa. 4. Classificação quanto ao momento do crime: Existem crimes pré-falimentares, ou seja, são praticados antes da sentença declaratória de falência, ou pré-recuperação, que são praticados antes da recuperação extrajudicial ou judicial. Há também os crimes pós-falimentares, praticados após a sentença declaratória de falência. E os crimes pós-recuperação praticados durante ou após a recuperação judicial ou extrajudicial da empresa. 5. Princípio da Unicidade de Crimes Falimentares: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 2 O Princípio da Unicidade Penal falimentar significa que, se o agente praticar vários tipos penais falimentares, no mesmo contexto fático, responderá apenas pelo crime mais grave, dentre os praticados. Isso porque, todas as infrações falimentares praticadas, nada mais são que um complexo unitário de fatos que visam uma finalidade idêntica, ou seja, os vários crimes são considerados crime único. E, o número de crimes falimentares praticados será usado para a dosimetria da pena base. A doutrina e a jurisprudência amplamente majoritárias, no Brasil, admitem o princípio da unicidade penal falimentar, ou da unicidade dos crimes falimentares. Obs.: o Princípio da Unicidade somente se aplica entre os crimes falimentares. Se houve conexão entre crimes falimentares, e outros crimes não falimentares haverá concurso material entre o crime falimentar mais grave, e os outros crimes não falimentares. Nesse sentido, STJ, HC 56.368. 6. Elemento subjetivo: O elemento subjetivo nos crimes falimentares é o dolo. Não há crimes culposos na lei de falências. CRIMES EM ESPÉCIE: 7. Fraude contra credores – art. 168. Fraude a Credores Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1 o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2 o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3 o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 3 Redução ou substituição da pena § 4 o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. 7.1. Sujeito ativo: Pode ser apenas o empresário devedor ou o falido. Esse é um crime próprio. É possível a participação ou coautoria de terceiros. Ex. contadores, peritos, auditores, etc. 7.2. Sujeito passivo: O sujeito passivo principal desse crime são os credores. Sujeito passivo secundário é o Estado, no que se refere à fé pública e a administração da justiça. Obs.: se o ato causar prejuízo a terceiros que não são credores do empresário devedor ou falido, não se aplica esse crime. Para que haja crime falimentar, o prejuízo deve atingir os credores do empresário devedor ou falido. 7.3. Tipo objetivo: A conduta é praticar ato fraudulento. Ato fraudulento é todo ato praticado pelo devedor insolvente ou em vias de se tornar insolvente, desfalcando bens de seu patrimônio em prejuízo dos credores. Aqui, deve-se observar que somente há o crime se o ato fraudulento for apto a causar prejuízo aos credores. Se o ato for potencialmente incapaz de causas prejuízo, não há crime. Outra questão é no sentido de que nesse crime não é necessário que terceira pessoa seja induzida em erro. Basta a fraude. Embora o tipo penal exija fraude, o tipo penal não exige que terceiro seja induzido em erro. A conduta consiste em praticar ato fraudulento: Que resulte prejuízo aos credores: aqui o crime é material, exigindo resultado naturalístico que é o efetivo prejuízo. Que possa resultar prejuízo aos credores: aqui temos crime formal ou de consumação antecipada, em que basta o perigo concreto de prejuízo. 7.4. Elemento subjetivo do crime: É o dolo, acrescido da finalidade específica de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Daí que, ausente essa finalidade, não há esse crime. Atente-se ainda que a vantagem indevida deve ter valor econômico, segundo entendimento prevalecente na doutrina. Caso contrário, não há o crime. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 4 7.5. Consumação e tentativa: A consumação se dá com a prática do ato fraudulento,ainda que a finalidade pretendida não seja alcançada. Prevalece na doutrina que não é possível a tentativa desse crime. Guilherme de Souza Nucci não admite a tentativa se o crime for praticado antes da recuperação judicial ou extrajudicial, ou da decretação da falência. Entende, por outro lado, que é possível a tentativa, se praticado após a recuperação ou a falência. Ex. alienar gratuita ou onerosamente bens do devedor para retirá-los da massa falida; impedir que bens entrem para o patrimônio do devedor (terreno registrado em nome de um “laranja”); dar garantias a um credor, em detrimento de outros; desviar maquinário, objetos da empresa. 7.6. Causas de aumento de pena - §1º: Aumento da pena § 1 o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Merece comentário específico o inciso I. Essa é uma espécie de falsidade material ou ideológica falimentar, e não se confunde com outros crimes que com ele possam se assemelhar: Inserir ou fazer inserir em documento relacionado com as obrigações perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria constar � configura o crime de falsificação de documento público (art. 297, §3º, III do CP). Se a falsificação tiver por objetivo iludir o fisco, haverá crime contra a ordem tributária � art. 1º, II, da Lei 8.137/90. Se a fraude for praticada em sociedade por ações, que não afete os credores, ou seja, que não leve a empresa a causar prejuízo ou perigo de prejuízo aos credores, mas que afete os próprios acionistas da empresa � haverá o crime do art. 177, §1º do CP (fraude na administração de sociedade por ações). 8. Violação de sigilo empresarial: Violação de sigilo empresarial Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 5 8.1. Sujeito ativo: É qualquer pessoa, exceto o próprio devedor. 8.2. Sujeito passivo: São os credores, e o próprio devedor. Secundariamente, é sujeito passivo do crime, o Estado. 8.3. Objetividade jurídica: É o sigilo empresarial do devedor e a confidencialidade dos dados relativos a sua atividade, ou seja, o objeto jurídico é o sigilo empresarial, e, secundariamente, a saúde financeira da empresa, protegendo-a da concorrência. 8.4. Tipo objetivo: As condutas são três: Violar, ou seja, devassar o segredo. Explorar, ou seja, obter proveito ou lucro indevido. Divulgar, ou seja, tornar público. 8.5. Objeto material: É o sigilo empresarial, ou seja, o que deve ficar escondido da concorrência, e ainda, os dados confidenciais sobre operações e serviços da empresa. Ex. dados sobre operações bancárias, comerciais da empresa. 8.6. Elemento normativo do tipo: É a expressão sem justa causa. Somente há o crime se o sigilo empresarial ou o dado confidencial foi violado, explorado ou divulgado “sem justa causa” (sem justo motivo). Havendo justa causa para os atos, não há crime. Ex. Divulgar que empresa obteve empréstimos com documentos falsos; divulgar que empresa está utilizando na fabricação de automóveis, componentes de alto risco. Somente há o crime se a conduta do infrator, contribuir para a condução do devedor ao estado de inviabilidade econômica ou financeira da empresa. O crime é, pois, material, exigindo resultado naturalístico. Se a conduta, ainda que praticada sem justa causa, não provocar esse resultado naturalístico, não há crime. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 6 8.7. Consumação e tentativa: A consumação se dá no momento em que a vítima (empresa) entra em estado de inviabilidade econômica ou financeira. A tentativa não é admitida pela doutrina. 9. Indução a erro – art. 171: Indução a erro Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 9.1. Sujeito ativo: É qualquer pessoa. Trata-se de crime falimentar comum. Em regra, é praticado pelo devedor ou pelo falido, mas nada impede que seja praticado pelo Juiz, pelo Promotor, pelo perito, por funcionários do Poder Judiciário. Nada impede que seja praticado por pessoa de alguma forma envolvida no processo de falência. 9.2. Sujeito passivo: É o Estado. E secundariamente, as pessoas prejudicadas com a conduta. 9.3. Tipo objetivo: As condutas são três: Sonegar, que significa ocultar; Omitir, que significa deixar de prestar a informação; Prestar informações falsas. É necessário observar que só há o crime se uma dessas três condutas for praticada no processo de recuperação extrajudicial, judicial ou de falência. Se não for praticada no processo, não há esse crime. 9.4. Elemento subjetivo: É o dolo, acrescido da finalidade específica de induzir a erro o Juiz, MP, credores, assembleia geral de credores, comitê ou administrador judicial. Em razão disso, se não houver essa finalidade específica, não há esse crime falimentar. 9.5. Consumação e tentativa: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 7 O crime se consuma com a simples conduta, ainda que a finalidade pretendida não seja alcançada, ou seja, ainda que o infrator não consiga induzir em erro, a pessoa que pretende induzir. A tentativa é possível na conduta ativa. O tipo penal prevê três condutas: omitir informações, sonegar informações e prestar informações falsas. Nas condutas de omitir e sonegar, o crime é omissivo puro ou próprio, pelo que não é possível a tentativa. Na conduta de prestar informações falsas, o crime é comissivo, pelo que é possível a tentativa. 9.6. Distinção de crimes: Esse crime não pode se confundir com outros: Sonegar informação ou prestar informação falsa para operação de câmbio � configura o crime do art. 21 da Lei 7.492/86 (Crimes contra sistema financeiro); Omitir informações ou prestar informações falsas às autoridades fazendárias �, configura crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I da Lei 8.137/96. 10. Favorecimento de Credores – art. 172: Favorecimento de credores Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de atoprevisto no caput deste artigo. 10.1. Sujeito ativo: É o empresário devedor, sendo possível o concurso do credor favorecido (coautoria e participação), conforme expressa previsão no p. único do referido artigo. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. 10.2. Sujeito passivo: É a massa de credores e o Estado. 10.3. Tipo objetivo: As condutas são três: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 8 Praticar ato de disposição patrimonial, ou seja, alienar, onerosa ou gratuitamente o patrimônio da empresa devedora ou falida. Ex. vender, doar, permutar bens. Praticar ato de oneração patrimonial: quer dizer, praticar ato de ônus real, como por exemplo hipotecar determinado bem, em favor de um dos credores. Praticar ato gerador de obrigação. Ex. firmar contrato com o credor, em prejuízo dos demais. Só há o crime se esses atos puderem prejudicar alguns credores e favorecer outros. Esses crimes podem ser praticados antes ou depois da sentença declaratória de falência. 10.4. Bem jurídico protegido: É a paridade entre os credores, ou seja, o direito de igualdade entre os credores do empresário devedor ou falido. É a par conditio creditorium, a paridade entre os credores. 10.5. Elemento subjetivo: É o dolo, acrescido da finalidade específica de favorecer um ou mais credores entre dos demais. 10.6. Consumação e tentativa: A consumação se dá com a simples prática do ato, ainda que o credor visado não seja efetivamente favorecido. A tentativa é perfeitamente possível. Ex. devedor tenta vender bem em benefício de determinado credor, e é impedido. 11. Desvio, ocultação ou apropriação de bens – art. 173: Desvio, ocultação ou apropriação de bens Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 11.1. Sujeito ativo: É qualquer pessoa, inclusive um dos credores ou o próprio devedor ou falido. 11.2. Sujeito passivo: São os credores prejudicados, e, secundariamente, o Estado. 11.3. Objeto jurídico: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 9 Delmanto diz que os bens jurídicos protegidos são os direitos dos credores e a administração da Justiça. Daí que o Estado é sujeito passivo. Nucci diz que o bem jurídico é o patrimônio dos credores e a lisura do processo falimentar. 11.4. Tipo objetivo: As condutas puníveis são: Apropriar-se ou seja, apropriar-se com ânimo definitivo; Desviar – dar destinação irregular ao bem Ocultar: esconder o bem 11.5. Objeto material: São bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou a massa falida. Ou seja, só há o crime se o objeto material for bem pertencente ao devedor sob recuperação judicial, ou a massa falida. Não sendo bem nessas condições, poderá haver o crime de apropriação indébita do Código Penal. 11.6. Elemento subjetivo: É o dolo. 11.7. Consumação e tentativa: A consumação se dá com a efetiva apropriação, desvio ou ocultação. Trata-se de crime material. A tentativa é perfeitamente possível. 11.8. Distinção de crimes: Apropriar-se ou desviar dinheiro ou título, valor ou qualquer outro bem móvel em detrimento de instituição financeira, configura o crime do art. 5º, da Lei 7.492/86 – Crimes contra o Sistema Financeiro. Se o crime envolve instituição financeira, normalmente será crime contra o sistema financeiro. Isso porque a lei de falências não se aplica às instituições financeiras. 12. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens – art. 174: Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 10 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Esse crime é chamado pela doutrina de receptação falimentar por ser semelhante à receptação. A diferença está no fato de que, na receptação falimentar, o objeto não precisa ser produto de crime. Basta que pertença a massa falida. Aqui, esse crime não é acessório que depende de outro crime. Ele existe autonomamente, sozinho. Na receptação do CP, o objeto deve ser necessariamente, produto de crime. 12.1. Sujeito ativo: É qualquer pessoa. O crime é comum. 12.2. Sujeito passivo: É o credor e, secundariamente, o Estado. Na segunda figura do tipo, o sujeito passivo é também o terceiro de boa-fé. 12.3. Tipo objetivo: As condutas são: Adquirir a título oneroso ou gratuito; Receber, a título oneroso ou gratuito. Usar bens: a simples conduta de usar bens da massa falida configura o crime, ou seja, se apenas usar e restituir o bem, já estará configurado o crime. No verbo usar não se exige a finalidade de assenhoramento definitivo do bem. Receptação falimentar própria. Influir para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou use � receptação falimentar imprópria. Essa somente ocorre se o terceiro estiver de boa-fé. Estando de má-fé, o terceiro será autor de receptação própria, enquanto aquele que o influenciou será partícipe do crime. 12.4. Elemento normativo do tipo: Está na expressão ilicitamente, ou seja, só há crime se uma das condutas for praticada ilicitamente. Ex. agente usa os bens da massa falida com ordem judicial (não há crime nessa situação). Nessa hipótese o uso é lícito e não haverá crime. 12.5. Elemento subjetivo: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 11 É o dolo direto. É necessário que o agente saiba. A expressão que sabe indica dolo direto. Isso se dá tanto na receptação própria, como na imprópria. 12.6. Consumação e tentativa: A consumação ocorre com a efetiva aquisição, recebimento, uso ou influência de terceiro de boa-fé, ainda que o terceiro de boa-fé não adquira o bem. A tentativa é possível em todas as formas, inclusive na receptação imprópria, é possível a tentativa na forma escrita. 13. Exercício ilegal de atividade – art. 176: Exercício ilegal de atividade Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 13.1. Sujeito ativo: É somente o devedor, empresário declarado falido. Isso porque, é somente ele quem pode ser considerado inabilitado ou incapacitado para exercer qualquer atividade empresarial nos termos da lei de falência. 13.2. Sujeito passivo: É o Estado. 13.3. Objeto jurídico: É a administração da justiça. 13.4. Tipo objetivo: É exercer atividade empresarial durante o período da incapacidade ou inabilitação. 13.5. Elemento subjetivo: É o dolo. 13.6. Consumação e tentativa: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 12 A consumação se dá com o exercício habitual da atividade. Portanto, para a doutrina, esse crime é habitual. Daí que não se admite tentativa. 14. Violação de impedimento – art. 177: Violação de impedimento Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial,o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 14.1. Sujeito ativo: O sujeito ativo do crime somente pode ser: Representante do MP Administrador judicial Gestor judicial Escrivão Oficial de justiça que tenham participado do processo falimentar. Administrador Avaliador Leiloeiro Juiz Trata-se de crime próprio que exige condição pessoal do agente. Mas, esse crime pode ser praticado pro interposta pessoa que será partícipe do delito. 14.2. Sujeito passivo: É o Estado. 14.3. Objetividade jurídica: É a administração da justiça. 14.4. Tipo objetivo: É adquirir o bem da massa falida ou do devedor em recuperação judicial, ou ingressar em especulação de lucro, ou seja, participar de ato que possa ser lucrativo em razão do processo falimentar. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 13 14.5. Objeto material: São bens da massa falida ou do devedor em recuperação judicial. Não sendo algum desses bens o objeto material, não haverá o crime. 14.6. Elemento subjetivo: É o dolo. 14.7. Consumação e tentativa: Dá-se com a efetiva aquisição do bem ou com a efetiva participação na especulação do lucro. A tentativa é possível nas duas condutas. DISPOSIÇÕES GERAIS CRIMINAIS DA LEI DE FALÊNCIAS A parte criminal da lei de falências, relativa às disposições gerais é mais cobrada que os crimes em espécie. A parte criminal da lei de falências é divida em três partes: Crimes em espécies Disposições gerais Procedimento As disposições gerais e o procedimento são bastante cobrados em provas de concurso. 15. Análise do art. 179: Inicialmente, vamos analisar o art. 179 da Lei: Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. Nucci diz que esse artigo 179 é desnecessário pois o art. 29 do CP já prevê o concurso de pessoas, afirmando que todos respondem pelo crime, na medida de sua culpabilidade. Mas não é tal norma tão desnecessária, pois ela afirma mais que a possibilidade do concurso de pessoas, equiparando ao empresário devedor e ao falido, as pessoas nele elencadas, ou seja, os diretores, gerentes, administradores, conselheiros e o administrador judicial são equiparados ao devedor e ao falido. Esse artigo trata mais que a mera possibilidade de concurso de pessoas, mas da equiparação de pessoas que não são devedores ou falidos a essa condição, para fins penais. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 14 16. Análise do art. 180: Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Esse dispositivo é bastante cobrado. A sentença declaratória de falência ou a sentença concessiva da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares. Na vigência da anterior lei de falências, havia discussão doutrinária sobre a natureza jurídica da sentença declaratória de falência. Havia três correntes: para uma primeira corrente, a sentença declaratória de falência era elementar implícita do tipo penal; para segunda corrente, a sentença que declarava a falência era condição objetiva de procedibilidade porque o art. 507 do CPP dispunha que a ação não podia ser iniciada sem a sentença declaratória de falência. Já para uma terceira corrente, que era majoritária, entendia que a sentença declaratória de falência era uma condição objetiva de punibilidade. Pois bem, dessas três correntes, prevaleceu a última, que foi inclusive expressamente declarada na lei. Agora, não mais há discussão pois o artigo é expresso em dizer que a sentença é condição objetiva de punibilidade. Como condição objetiva de punibilidade podemos entender que se trata de condição exterior à conduta do agente (não está abrangida pelo dolo ou culpa do agente), não sendo também elementar do tipo penal, mas é requisito necessário para que haja a punição. A sentença declaratória de falência ou concessiva da recuperação é condição objetiva de punibilidade para todos os crimes falimentares? A doutrina quase unânime, diz que sim, afirmando ser condição objetiva de punibilidade para todos os crimes falimentares, sejam eles praticados antes ou após a recuperação ou a decretação da falência. E é isso que o art. 180 da Lei sugere, já que não faz qualquer distinção. Guilherme de Souza Nucci, particularmente, entende que, se o crime é praticado antes da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação, essa sentença é condição objetiva de punibilidade. Isso porque, somente após tal sentença que o delito poderá ser punido. Já se o crime for praticado após a sentença que decreta a falência ou que concede a recuperação, essa sentença é apenas pressuposto do crime, mas não é condição objetiva de punibilidade. Se a sentença que concedeu ou homologou a recuperação judicial/extrajudicial, ou a que decretou a falência, for anulada na seara cível, qual é a consequência penal? A consequência penal é a seguinte: se a sentença for anulada antes da ação penal, faltará uma das condições da ação que é o interesse de agir. Isso porque, não havendo mais a condição objetiva de punibilidade pela anulação da sentença, não há mais como punir o crime, e via de consequência, inútil a ação penal, devendo ser rejeitada a peça acusatória. Já se a sentença for anulada com o processo penal já em andamento, o processo deve ser anulado em face de ter desaparecido uma das condições da ação penal. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 15 17. Análise do art. 181 – efeitos da condenação: Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. § 1 o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal. § 2 o Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados. Os efeitos que tratam esse artigo não são autônomos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. São pois, denominados efeitos alomáticos. Ou seja, se o juiz não aplicar tais efeitos, eles não existirão. O prazo desses efeitos é de cinco anos, contados da extinção da punibilidade. Porém, esse prazo pode ser elidido com a reabilitação penal. 18. Análise do art. 182 – Prescrição nos crimes falimentares:Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Na antiga lei de falências, o prazo de prescrição nos crimes falimentares, seja da pretensão punitiva, ou da pretensão executória, era sempre de 02 anos, independentemente da pena aplicada. Na atual lei, os prazos prescricionais são os do Código Penal. Aplicam-se os prazos prescricionais do CP, com duas observações: 1. O início da contagem do prazo prescricional não se faz na forma do art. 111, I, do Código Penal (data da consumação ou tentativa). A prescrição começa a ser contada no dia da decretação da falência, concessão da recuperação judicial ou homologação da recuperação extrajudicial. Inclui-se esse dia, fazendo-se a contagem nos termos do art. 10 do CP. 2. A sentença que decreta a falência interrompe a prescrição, cuja contagem tenha se iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Supondo que tenha sido concedida a recuperação judicial no dia 13.01.2011, enquanto no dia 13.01.2013, o juiz decreta a falência no processo. O prazo de prescrição foi interrompido no dia em que houve a decretação da falência. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 16 PROCEDIMENTO PENAL 1. Considerações iniciais: Aqui serão analisados os artigos 183/185. Do Procedimento Penal Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei. Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1 o , sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. A competência para julgar crimes falimentares, não é do juiz do processo de falência ou de recuperação judicial, mas sim do Juiz criminal, salvo se norma de organização judiciária dispuser de forma contrária, como ocorre em SP. Todos os crimes da lei de falências são de ação penal pública. Sucede que o art. 184, p. único prevê a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública nos crimes falimentares, cujo prazo decadencial é de 06 meses. Os legitimados para a propositura da ação penal privada subsidiária é o credor habilitado no processo da falência e o administrador judicial da falência. O prazo para essa ação penal subsidiária é de 06 meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o MP oferecer a denúncia, cujo prazo se encontra no art. 187, §1º, que se remete ao prazo do CPP, ou seja, cinco dias sendo réu preso, ou 15 dias no caso de réu solto. Cite-se o dispositivo: § 1 o O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. Atente-se que o prazo do MP é de 05 ou de 15 dias, salvo se o MP, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da Lei, seguindo-se o prazo de 15 dias. Assim, esse prazo de cinco dias ou de 15 dias começa a ser contado da seguinte data: sendo réu preso, do dia em que o MP receber o inquérito ou as peças de informação. Sendo solto o réu, o prazo de 15 dias para o oferecimento da denúncia começará a ser contado do dia em que recebeu o inquérito ou as peças de informação, ou do dia em que receber a exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da Lei. Art. 186. No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes. Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 17 Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor. 2. Espécie de procedimento: Os crimes falimentares tinham procedimento especial previsto no art. 503/512 do CPP. Ocorre que, esses artigos foram expressamente revogados pelo art. 200 da atual lei. Daí que, o que vale agora é o art. 185 da Lei de falências: Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. O procedimento aplicável aos crimes falimentares é o procedimento sumário, previsto no CPP, pouco importando a quantidade de pena máxima cominada. Ocorre que, como sabemos, o CPP foi alterado e no art. 394 define a espécie de procedimento cabível com base na pena máxima cominada. Se a pena máxima for de quatro anos ou mais o procedimento é o ordinário. Se inferior a quatro anos é o sumário. Sendo infração de menor potencial ofensivo, o procedimento é o sumaríssimo. O art. 185 da Lei de Falências dispõe que o procedimento dos crimes falimentares é sempre o procedimento sumário (independentemente da pena máxima cominada ao crime). Em face disso se indaga se há aplicação da norma especial da lei de falências ou a norma geral do CPP, que é posterior à lei de falências, em face da reforma. Não há corrente majoritária na doutrina, o que há são duas correntes: 1ª Corrente: aplica-se a norma especial do art. 185 da Lei de Falências, ou seja, o procedimento será sempre o sumário, independentemente da pena máxima cominada (mesmo que superior a quatro anos). 2ª Corrente: Jaime Valmer de Freitas entende que deve ser aplicada a disposição do art. 394 do CPP, ou seja, a espécie de procedimento será regulada de acordo com a pena máxima cominada ao crime. Conforme afirmado não há corrente majoritária, mas prevalece, bem discretamente, a primeira corrente. 3. Investigação dos crimes: É necessário observar que, na antiga lei de falências, quem investigava os crimes falimentares era o juiz da falência, por meio do inquérito judicial, que era acobertado pelo contraditório. A atual lei de falências extinguiu o inquérito judicial, cabendo à Polícia investigar os crimes falimentares. Acabou a figura anômala do inquérito judicial. 4. Prisão preventiva na lei de falências: Direito Penal IV - Crimes Falimentares Página 18 Aqui deve ser observado o art. 99, VII da Lei, que está fora da parte criminal: Art.99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; É uma prisão preventiva decretada pelo juiz da falência, e não por juiz criminal. Daí que a doutrina diz que esse artigo é inconstitucional, pelos seguintes motivos: a) Apesar do nome prisão preventiva, na verdade, é uma prisão civil por dívida, que é vedada pela constituição, nesse caso. b) Se a competência para julgar o crime falimentar é do juiz criminal, não pode o juiz cível decretar uma medida cautelar de prisão preventiva. Nesse sentido, Nucci e Delmanto. c) Essa prisão preventiva não tem fundamento cautelar: é decretada apenas com base na prática do crime para resguardar interesses econômicos dos credores, ou das vítimas dos crimes.
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