Direito empresarial estabelecimento

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Direito empresarial
Estabelecimento; Ponto empresarial; Alteração do estabelecimento
Estabelecimento Empresarial
Conceito:
Para a exploração da atividade econômica há a necessidade do empresário organizar os fatores de produção aplicando capital num conjunto mínimo de bens (materiais e imateriais). A este conjunto de bens organizado, que dá suporte à atividade econômica, dá-se o nome de estabelecimento empresarial - elemento indissociável da sociedade empresária.
Estabelecimento Empresarial
Legislação aplicável:
O Código Civil é expresso neste sentido, dispondo que considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
a organização assume relevância, pois é fator que aquilata o valor da propriedade empresarial e que reflete na figura do fundo de comércio.
Compõem o estabelecimento empresarial elementos materiais, representado por bens corpóreos (móveis e imóveis) e imateriais, ou seja, os bens que integram a propriedade industrial, o nome empresarial e o ponto. A Lei 9.279/96 estabelece o regime aplicável à propriedade industrial, dispondo que são bens que a compõem a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca.
Já o nome empresarial é regulado pelo Código Civil, podendo tomar a forma de firma ou denominação não sendo passível de alienação (CC.art. 1.164). 
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Natureza Jurídica:
a natureza jurídica do estabelecimento empresarial considerado como “coisa” que compõe o patrimônio da sociedade, aplicando-se o regime jurídico inerente à posse e à propriedade para a sua defesa tem fundamental importância.
Compõem o estabelecimento empresarial: O nome empresarial, a imagem, a moral, a livre concorrência, com a ressalva de que o estabelecimento empresarial não é a sociedade empresária, já que esta é “pessoa”, sujeito de direito, e aquele, “coisa”, complexo de bens que não possui personalidade jurídica e que não adquire direitos, nem contrai obrigações. Igualmente, não se confunde o estabelecimento empresarial com a empresa, que em exata terminologia, é sinônimo de atividade econômica – para o direito de empresa, atividade econômica organizada. Por conseqüência, o estabelecimento empresarial considerado como res (coisa) é alienável, passível de ser onerado ou de sofrer penhora. A empresa, por ser atividade, não.
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O ponto, que não se confunde com o estabelecimento, é a localização física do conjunto de bens para onde a clientela converge (imóvel de localização). 
Note-se que a sociedade empresária pode ter diversos pontos e estabelecimentos em se considerando a sede e a existência de eventuais filiais, agências ou sucursais. 
Ainda quanto ao ponto, também denominado de “propriedade comercial”, quando a sociedade empresária é locatária do imóvel de localização, tem as suas relações com o locador submetidas ao regime da Lei 8.245/91. 
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A Lei 8.245/91 que regula o “direito de permanência ou de inerência” (locação não-residencial), compreende a renovação compulsória do contrato de aluguel, se e desde que atendidas certas condições, especificamente: 
a) que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; 
b) que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; 
c) que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
Assim, no que compete ao imóvel de localização do estabelecimento, caso o mesmo seja objeto de locação, haverá a necessidade da cessão do contrato que dependerá de autorização do senhorio locador.
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A figura jurídica do fundo de comércio:
Os bens que compõe o estabelecimento empresarial são bens raros no sentido de não estarem disponíveis na natureza para a utilização ao puro arbítrio, sendo assim passíveis de valoração econômica. Cada bem (material ou imaterial) apreciado de forma isolada possui um valor determinado, porém, quando apreciados em conjunto organizado, a valoração econômica é acrescida de um plus ou sobrevalor determinável. 
Este plus, sobrevalor ou valor agregado tem sido referido na doutrina como fundo de comércio, of a trade, goodwill, ou, mais presente, como fundo de empresa -  terminologia mais adequada à sistematização e à guia teórica do Código Civil de 2002.
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Além disso, tem sido relacionado o fundo de empresa à clientela e ao aviamento:
O aviamento não se trata de elemento que compõe o estabelecimento empresarial. A rigor, o aviamento não é um bem, mas representa o potencial de lucratividade da empresa, podendo ser considerado como um atributo da sociedade empresária.
O aviamento é um fator que determina o sobrevalor ou o valor agregado referente ao fundo de empresa.
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A clientela, igualmente, não é um bem e muito menos ainda compõe o estabelecimento empresarial. A clientela representa a parcela do mercado que adquire produtos ou serviços fornecidos por uma sociedade empresária. Portanto, igual ao aviamento, a clientela é um fator que determina o valor agregado do estabelecimento empresarial.
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Alienação do estabelecimento:
Quanto à alienação, dispõe o Código Civil que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
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Pelo Código Civil atual, o passivo acompanha o estabelecimento empresarial fazendo do adquirente também devedor, entretanto, desde que os débitos estejam regularmente contabilizados. 
Importante denotar que o passivo não onera o estabelecimento, mas o seu adquirente que se transforma principal devedor. Assim, caso as dívidas ultrapassem o valor econômico do conjunto de bens, responde o adquirente também pela diferença.
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Conforme o Código Civil (art. 1.145) se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Portanto, era corrente no contrato de compra e venda (trespasse) que o transmitente (vendedor) ficasse obrigado com o adquirente no caso de eventual passivo. Agora, muito embora a nova guia legislativa, continua interessante a disposição no contrato de trespasse, sobretudo pelo prazo exíguo fixado na lei (1 ano) durante o qual o vendedor fica obrigado solidariamente. As dívidas, todavia, devem estar regularmente contabilizadas. Caso não estejam, há a possibilidade dos credores ou, até mesmo, do adquirente, pedir pela anulabilidade do negócio jurídico.
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Na seara trabalhista:
A responsabilidade do adquirente se dará no caso de configurada a sucessão de empresas ou de empregadores. Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados, bem como, que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 
A sucessão de empresas ocorre através dos fenômenos da incorporação, da fusão, da cisão ou da transformação. Já a sucessão de empregadores ocorre na simples troca de titularidade do estabelecimento. Tanto naquela como nesta hipótese, eventual passivo trabalhista será de responsabilidade, inclusive, do adquirente.
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Das responsabilidades tributária e trabalhista: no que compete à responsabilidade tributária, consoante a legislação o adquirente de estabelecimento empresarial responde solidariamente pelos tributos devidos caso o alienante cesse a exploração da atividade. Se o alienante após otrespasse, prosseguir na exploração da atividade ou iniciar dentro de seis meses nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial (empresa), a responsabilidade do adquirente será subsidiária.
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Para o adquirente, é importante que antes do trespasse, alguns requisitos sejam respeitados, dentre outros: 
a) Audite o balanço contábil da sociedade empresária verificando se as operações passivas se encontram devidamente escrituradas e, quanto às ativas, a sua liquidez; 
b) Verifique a existência de ônus reais que recaiam sobre bens do estabelecimento, móveis e imóveis (hipotecas, contratos, cédulas de crédito etc.); 
c) Obtenha autorização dos credores para a alienação do estabelecimento ou dos maiores credores, com a ressalva de que as operações empresariais têm por atributo a dinamicidade e a assunção de riscos (alteridade) faz parte do negócio lucrativo, o que impõe uma apreciação crítica dos cuidados a serem tomados no trespasse de estabelecimento empresarial. 
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Por fim, o art. 1.147 do Código Civil prevê expressamente o dever de não-restabelecimento do transmitente de estabelecimento empresarial, durante o prazo de 05 anos a contar do trespasse, fazendo com que o transmitente não possa exercer a atividade econômica outrora desenvolvida, o que implicaria em concorrência com o adquirente que adquiriu não só o estabelecimento, mas, também, o fundo de empresa. 
Isto, a não ser no caso de constar expressamente a autorização no contrato de trespasse, pois, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.