PROCESSO E PROCEDIMENTO (Atualizado)

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PROCESSO E PROCEDIMENTO
Fontes: Aulas Danielle Cavalcanti + Aulas Manuela Abath + Nestor Távora
Nestor Távora distingue o processo do procedimento, lecionando que o procedimento é a sucessão de atos realizados nos termos que preconiza ao legislação, ao passo que o processo seria o conjunto desses atos procedimentais. O Código de Processo Penal, no entanto, não reflete o preciosismo dessa diferenciação, referindo-se aos “processos”. O autor entende que essa nomenclatura se refere ao conjunto de atos tendentes a fazer valer a prestação jurisdicional penal, enquanto o procedimento seria a técnica a ser aplicada.
Com a lei nº 11.719/2008, houve uma modificação na dinâmica dos procedimentos no processo penal. O art. 394 passou a ter uma nova redação, prevendo que o procedimento em matéria processual penal poderá ser comum ou especial. Nesse sentido, o procedimento comum é a regra, aplicando-se a todos os processos, salvo disposição em contrário no CPP ou em lei especial. Já em relação aos procedimentos especiais, comum sumário ou comum sumaríssimo, o art. 394, p. 5º, prevê que a eles serão aplicados, subsidiariamente, a disciplina do procedimento comum ordinário.
Desta feita, no âmbito do procedimento comum, podemos encontrar: o procedimento comum ordinário, o procedimento comum sumário, e o procedimento comum sumaríssimo. Já no âmbito do procedimento especial, estão inseridos todos os ritos que tenham regramento próprio, sejam esses previstos no próprio Código de Processo Penal, sejam em outros diplomas processuais penais. Para se definir qual será o rito comum - isto é, se vai ser comum ordinário, comum sumário, ou comum sumaríssimo – leva-se em conta o parâmetro da pena máxima cominada abstratamente ao crime (art. 394, p. 1º, CPP).
Desse modo, o procedimento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 anos; sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade; e sumaríssimo, para infrações penais de menor potencial ofensivo, que, em regra, sua pena máxima abstrata não excede 2 anos, além das contravenções penais comuns. Esse parâmetro também deve levar em conta o concurso de crimes, bem como as qualificadoras e causas de aumento.
	Procedimento aplicável
	Pena máxima cominada ao delito
	Ordinário
	Pena > ou = a 4 anos
	Sumário
	Pena < a 4 anos
	Sumaríssimo (Lei nº 9.099/95)
	Pena < ou = a 2 anos e contravenções penais
Esse parâmetro, no entanto, também não pode ser analisado por si só. Isso porque é necessária uma interpretação que leva em conta, ainda, o tipo de crime e a competência do órgão julgador, não obstante nessas situações o procedimento comum ter sua aplicação subsidiária. Do mesmo modo, quem rege o processamento criminal nos tribunais é a legislação especial, sendo aplicável o CPP aos procedimentos de primeiro grau. Nesse sentido, o texto constitucional será o indicativo principal.
Pressupostos Processuais
Os pressupostos processuais não condicionam o direito constitucional de ação (como fazem os requisitos), mas, sim, a existência ou validade do processo em si. Juridicamente, o processo existe quando apenas existe esses três elementos: órgão jurisdicional, parte com personalidade jurídica e a própria demanda (pretensão punitiva ou de liberdade). Esses são os pressupostos de existência.
Os pressupostos de validade, por seu turno, dividem-se em pressupostos subjetivos e pressupostos objetivos. Os pressupostos subjetivos dizem respeito às partes do processo, ou seja, um juiz imparcial e competente e partes com capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória. Já os pressupostos de validade objetivos podem ser extrínsecos (requisitos negativos) ou intrínsecos (regularidade formal). Aqueles são os que não devem ocorrer para que a relação processual seja validamente constituída, qual seja a inexistência de litispendência ou de coisa julgada. São externas à relação processual, mas devem estar presentes. Os intrínsecos, por sua vez, dizem respeito à submissão dos procedimentos às normas formais.
Condições da Ação
As condições da ação são os elementos que precisam existir para o regular exercício da ação (e não para o direito, pois o direito sempre existe. Isto é, o direito material é autônomo). A primeira condição da ação consiste na legitimidade da parte, ou seja, a parte precisa possuir pertinência subjetiva com a relação de direito material que está sendo levada à discussão no Poder Judiciário. A segunda condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido, eis que o pedido deve ser uma procedência admitida 	no ordenamento, ou seja, deve ser lícito. Já a terceira condição da ação, o interesse processual, guarda relação com o binômio necessidade/adequação. Por fim, a justa causa é tida como quarta condição da ação e é sinônimo de lastro probatório mínimo que confira verossimilhança ao que o autor alega no processo penal. Para Afrânio Silva Jardim e André Nicoliti, haveria uma quinta condição da ação	, a originalidade, que significaria que a ação penal deve ser original, isto é, ninguém pode exercer o direito de ação de algo que já foi pedido por alguém. Desse modo, seria a ausência de litispendência e coisa julgada.
Passos comuns a todos os procedimentos
Ainda que de acordo com o procedimento em questão surjam determinadas peculiaridades, há passos comuns a todos os procedimentos, estes contidos nos arts. 395 ao 398. São eles: o oferecimento da inicial, a resposta à acusação, a absolvição sumária, e a audiência de instrução e julgamento.
O procedimento comum ordinário
O início do procedimento comum ordinário ocorre com o recebimento da petição inicial acusatória. Isso porque, na previsão do art. 396, do CPP, tem-se que "no procedimento ordinário ou sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de (dez) dias". O processo é deflagrado quando essa petição inicial não é inepta, com o recebimento da peça acusatória, que será formalizado mediante despacho. Esse despacho é causa interruptiva da prescrição e importará no começo de uma fase preliminar de defesa, que se inicia com a citação do acusado para apresentar resposta. Nessa, o acusado poderá "arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário" (art. 396-A, CPP). O réu também pode excepcionar, situação em que o incidente deverá ser processado em apartado (art. 95 e SS, CPP).
Ainda sobre esse despacho que decide sobre o recebimento ou não da denúncia, tem-se que há um dever de fundamentação. Ocorre que ainda que haja esse dever, é preciso que não se antecipe a culpa quando da fundamentação do recebimento, prezando por um equilíbrio.
Acerca dessa peça acusatória, tem-se que se distinguir uma denúncia geral de uma denúncia genérica, diferenciação trazida pela doutrina e pelo próprio STF. A denúncia genérica, como o próprio nome diz, consiste em uma peça que genericamente imputa atos a mais de uma pessoa sem descrever, individualmente, a conduta de cada uma das pessoas. Há delitos que trazem a dificuldade de realizar essa individualização, mas a denúncia genérica, em regra, é inepta, conforme preceitua o art. 41, do CPP.
Já a denúncia geral é uma teoria criada pelo STF para os crimes tipicamente societários. Através dessa modalidade de denúncia, todos os atos são imputados aos sócios, de modo que todos os sócios praticam o crime. Por mais que não haja uma maior minúcia, é suficiente para que a defesa atue. Por esse motivo, a denúncia geral não é inepta, podendo ser recebida.
Quando há o recebimento da peça acusatória, há o juízo de admissibilidade, que ocorre em um momento anterior à citação do acusado. Ocorre que o STJ firmou entendimento no sentido da possibilidade de reapreciaçãoda denúncia após o oferecimento da resposta à acusação. Desse modo, pode o magistrado exercer novo juízo de recebimento da peça acusatória, o que poderia conduzir à extinção do processo sem resolução de mérito. Isso porque as matérias que se sujeitam à apreciação (condições da ação e pressupostos processuais) são matérias de ordem pública e não se sujeitam à preclusão.
Esse recebimento da denúncia antes mesmo de se oportunizar o contraditório gera críticas, pois o juiz deveria ouvir primeiro o que o acusado tem a dizer sobre a denúncia. Quando se recebe a denúncia, o sujeito passa a figurar como acusado de um processo penal, o que gera consequências ao mesmo. Para Nereu José Giacomolli, "somente deverá ser considerado válido o juízo" de recebimento da denúncia "após ter o acusado se defendido". Depois de recebida, se o juiz se convencer que era causa de não fazê-lo, a doutrina traz a possibilidade de anular o ato de recebimento da denúncia, o que não impede que o Ministério Público ou o querelante aditem a denúncia. Não há, portanto, preclusão pro judicato. A resposta à acusação pode, pois, iniciar-se com a arguição da nulidade do ato de recebimento da denúncia. Sem essa tese, a resposta apenas poderia apontas as hipóteses que levariam à absolvição sumária. 
No caso de o réu não apresentar resposta a uma citação pessoal, sendo essa resposta uma peça obrigatória, ou se o acusado não constituir defensor, o juiz decretará a revelia do réu, nomeará defensor para suprimir a omissão, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias, isto é, devolvendo o prazo (contado a partir da efetiva citação, e não da juntada aos autos do mandado, como ocorre no processo civil). Essa citação está prevista no art. 351 e ss, e a regra geral é que seja uma citação pessoal, sendo ainda obrigatória no caso do réu preso. Significa dizer que a citação é feita por mandado de citação cumprido por oficial de justiça. Esse mandado precisa cumprir alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos para que seja válido, ambos constantes no art. 352, do CPP. Por ser uma citação real, é a citação mais segura. Há, também, a citação por hora certa, que não é uma citação real, mas, sim, uma citação ficta (presumida), do mesmo modo que ocorre no âmbito do processo civil. Alguns entendem ser inconstitucional. Findo o prazo de 10 dias no caso da citação ficta, o juiz nomeia defensor público para apresentar a resposta.
Outra modalidade de citação é a citação por edital, que também é ficta. Não aparecendo o réu, nem constituindo advogado, o processo não será iniciado, mas, sim, suspenso, mediante um mero despacho. Outra consequência é a suspensão do prazo prescricional, de acordo com a súmula 415, do STJ, que dispõe que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. O STF, contudo, trilhou entendimento inverso, ao argumento de que o processo e o lapso prescricional ficariam suspensos indefinidamente, até o comparecimento do imputado. Desta forma, a volta da contagem do prazo prescricional estaria condicionada a evento futuro e incerto (comparecimento do réu), o que não significa imprescritibilidade.
A rigor, a suspensão do processo é indefinida. Ocorre que para evitar que haja crimes imprescritíveis, a jurisprudência entendeu que a prescrição fica suspensa pelo tempo da prescrição baseada na pena máxima cominada em abstrato. Após decorrido o prazo da suspensão, começa a correr a prescrição normal. O início da suspensão da prescrição é contado a partir do despacho de suspensão do processo. Nesse momento, também pode autorizar a decretação da prisão preventiva. Ainda que não seja automática, é o que acaba ocorrendo, pois se considera que o réu está se furtando à aplicação da lei penal. Por fim, como consequência do réu que não comparece após uma citação por edital, tem-se que há a antecipação das provas urgentes. De acordo com a ideia do art. 366, do CPP, se o juiz suspende o processo, não se tem ideia de quando o processo irá voltar. Desse modo, existem provas que poderão se perder. O artigo, então, dá a possibilidade de o juiz antecipar essas provas. Pergunta-se: o que é prova urgente? A grande discussão diz respeito à possibilidade de se antecipar a prova testemunhal. De acordo com a Súmula 455, do STJ, o juiz deve fundamentar a antecipação da prova, não sendo suficiente o mero decurso do tempo. A decisão que autoriza ou denega a antecipação comporta correição parcial, sem prejuízo do manejo do mandado de segurança ou do habeas corpus, conforme a interesse desatendido seja da acusação ou da defesa.
Essa resposta à inicial, por seu turno, pode apresentar todos os argumentos fáticos e jurídicos, com o fito de convencer o magistrado, ab initio, que a lide deve chegar ao fim. Isso porque, agora, o juiz tem dispositivo autorizativo legal expresso para julgar antecipadamente o mérito penal quando estiver comprovada situação fática ou jurídica que autorize provimento que afaste o pedido condenatório (art. 397, CPP). No entanto, apresentar tudo isso não é obrigatório, em face da possibilidade de o juiz não se convencer e não extinguir o processo com resolução de mérito em um julgamento favorável à causa. Nessa hipótese, a acusação já terá conhecimento de todas as alegações do réu. Então o que temos é o dever de se apresentar uma defesa preliminar, mas o aprofundamento desta é critério da defesa. Por outro lado, sob pena de preclusão, deve ser arguida a incompetência relativa do juiz, a apresentação do rol de testemunhas, o pedido de diligências probatórias, e a arguição de nulidades relativas.
* A ausência da resposta preliminar é passível de reconhecimento de nulidade absoluta e, em acréscimo, poderá ser aplicada multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, ao defensor que "abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente ao juiz", sem prejuízo de outras sanções que se mostrem cabíveis. a teor do art. 265, CPP.
Ainda que não haja uma previsão legal nesse sentido, em respeito ao princípio do contraditório, o juiz deve abrir vista da parte contrária (querelante ou Ministério Público) para se manifestar acerca dessas preliminares e documentos acostados pelo réu, no prazo de 5 dias (como não há hipótese legal, utiliza-se, por analogia, do prazo existente no procedimento do júri). Isso porque a partir da peça de resposta há a possibilidade de uma decisão absolutória ou extintiva de punibilidade.
Perceba-se que o recebimento da denúncia deve anteceder a ordem de citação do réu. Depois que a parte contrária tem ciência do teor da peça de resposta, havendo manifestação ou não, passado o prazo de 5 dias, o juiz pode promover a absolvição sumária, com base no art. 397, do CPP, com o julgamento antecipado do mérito penal. Esse artigo se refere aos excludentes (ressalvada a inimputabilidade), bem como à inexistência de crime. Se o magistrado nega a absolvição sumária, recurso não há, admitindo-se o manejo do habeas corpus, com o objetivo de trancar o processo. Por sua vez, tratando-se de causa extintiva da punibilidade, a decisão que a reconhece ou nega comporta recurso em sentido estrito (art. 581, incisos VIII e IX, CPP). Então, depois da resposta, haverá ensejo para o que se chama de antecipação do mérito penal (absolvição sumária, art. 397, CPP).
Não se configurando as situações supramencionadas, o juiz designa a audiência de instrução e julgamento para até 60 dias (prazo peremptório), estes contados a partir do recebimento da denúncia, sendo indiferente se o réu está solto ou preso, para Nestor Távora. Após a reforma, o CPP passou a prever a audiência una, de acordo com o princípio da concentração dos atos processuais e com o fito de se garantir o princípio da identidade física do juiz, mas isso não é o que acaba sendo observado. A ideia seria de que o juiz que instrui o feito seja o mesmo que o que realiza o julgamento. Apesar disso, já se tem admitido o seu desmembramento, sob o fundamento que o excessivo número de atos pode inviabilizar o seu atendimento em um mesmo dia. 
Nessa audiência(única) de instrução, as provas serão produzidas. Encerrada a produção probatória, ao final da audiência de instrução e julgamento, "o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução" (art. 402, CPP). Caso não haja pedido de diligências, ou sendo indeferido pelo juiz, serão abertos os debates, com o oferecimento de "alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa. prorrogáveis por mais 10 (dez)" (art. 403. CPP). Em seguida, o juiz irá proferir a sentença, em audiência. Essas alegações orais substituíram as alegações finais escritas. Esses debates, por seu turno, são obrigatórios e sua ausência enseja nulidade insanável. A exceção ocorre quando o juiz entende que dada a complexidade do caso, faz-se necessário que as alegações finais sejam escritas sob a forma de memoriais. Se as partes tiverem apresentado memoriais, os autos serão conclusos ao juiz para sentença, a ser exarada em 10 dias (art. 403,§ 3o, CPP), prorrogáveis por igual período, se houver motivo justo (art. 800, I §3º, CPP). Nessa fase, o julgamento poderá, ainda, ser convertido em diligência para sanar nulidade ou suprir falta que prejudique a exatidão do julgamento. É possível, desse modo, ser visualizada uma postura ativa do juiz, excepcionando a inércia que se vê como regra para o órgão julgador. Essa postura ativa enseja muitas críticas, em razão de ser uma face de um sistema inquisitivo.
Testemunhas
O momento para que a acusação arrole suas testemunhas é na exordial (denúncia ou queixa), e a defesa na resposta à acusação. O número de testemunhas também é de até oito para cada acusado e para cada fato delituoso imputado. No número máximo de oito testemunhas não estão compreendidas as que não prestaram compromisso e as referidas. Daí ser possível que o juiz entenda por ouvir outras pessoas não arroladas na peça acusatória ou na defesa preliminar, desde que a omissão tenha sido justificada.
No entanto, é possível que durante a oitava das arroladas seja citada uma pessoa estranha, a qual será chamada testemunha diferida, do mesmo modo que durante essa audiência pode surgir a necessidade de novas diligências. Pode-se pedir pela intimação dessa pessoa, o juiz pode ou não admitir. Por, nessa hipótese, ser uma testemunha do juízo, é indiferente a quantidade de testemunhas arroladas pelas partes.
Interrogatório do réu
O último ato do procedimento é o interrogatório do réu. Essa disposição visa a garantir a ampla defesa e o contraditório, com a exceção da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), na qual o interrogatório é o primeiro ato da instrução probatória. Isso seria uma forma de o imputado prestar as suas declarações após ter contato com odo o manancial probatório produzido em audiência, tendo maiores elementos para exercer a sua autodefesa, ou valer-se, se for o caso, de seu direito de silêncio. Segundo entendimento constitucional do direito de defesa, o comparecimento do acusado para interrogatório não seria obrigatório. Desse modo, não é constitucional a condução coercitiva em juízo (a despeito do que está previsto no CPP, em seu art. 206). Esse entendimento é comungado por Pacelli e Nestor Távora, que entendem que, apesar da comum aceitação na jurisprudência e no âmbito doutrinário, é de duvidosa constitucionalidade essa condução coercitiva para o ato do interrogatório. Já a condução coercitiva no inquérito policial seria possível, já que a pessoa ainda não está identificada.
Natureza jurídica e efeitos do recebimento da petição inicial
O recebimento da denúncia ou da queixa, além de deflagrar o processo, transforma quem era suspeito em acusado, interrompe o prazo prescricional e fixa a prevenção. Por esse motivo, a sua admissibilidade, na defesa de Nestor Távora, configura uma decisão judicial interlocutória, devendo o juiz demonstrar os motivos que ensejaram o recebimento da petição inicial. No entanto, esse não é o entendimento do STF. O Supremo tem afirmado que "o juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação".
* ver quadro esquematizado na página 1084 de Nestor Távora.
Procedimento comum sumário
Como visto, o procedimento comum sumário tem cabimento quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade e não houver previsão de procedimento especial. Sua previsão está no art. 531 ao art. 536, do CPP. Ocorre que parte desses dispositivos já estava revogada por legislação superveniente antes mesmo do advento da reforma processual penal trazida pela Lei nº 11.719/2008, que reformou os procedimentos processuais penais, com consequente alteração do critério para escolha do rito comum sumário. Se antes o procedimento sumário era assim definido quando ao crime não era imposta pena de reclusão (mas de detenção), e não incidisse a competência dos juizados especiais criminais ou rito especial, com a Lei nº 11.719/2008, o parâmetro não é mais qualitativo, porém quantitativo de pena.
Além da previsão de cabimento mencionada, o procedimento comum sumário é adotado, também, quando "nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento”. O encaminhamento de peças do juizado especial criminal pode acontecer quando a complexidade da causa assim determinar (inviabilizando a oferta oral da denúncia ou da queixa crime) ou quando o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente, eis que a citação editalícia não é compatível com aquele juízo.
A estrutura do procedimento comum sumário não muito difere do procedimento comum ordinário salvo quanto à pena máxima prevista para o crime (inferior a quatro anos), quanto ao número de testemunhas arroladas por cada parte (cinco testemunhas ao invés de oito), quanto à regra de que a audiência de instrução e julgamento seja realizada no prazo máximo de trinta dias (e não em sessenta dias) e porque o Código não prevê requerimento de diligência em face de fato surgido na audiência, não obstante estatua a possibilidade de adiamento excepcional de ato processual quando imprescindível a prova faltante (art. 535, CPP). Ademais, não há previsão legal de oferecimento de memoriais escritos no rito comum sumário, nem de conclusão dos autos para a sentença, o que não impede, contudo, que o juiz entenda, caso haja motivo razoável e decisão fundamentada, a necessidade, determinando, assim, o oferecimento de razões finais escritas em razão da complexidade do caso. Ainda que o juiz não determine, o desatendimento das regras do rito sumário para possibilitar o oferecimento de razões escritas não ensejará reconhecimento de nulidade, podendo, contudo, autorizar relaxamento de prisão ou providências correicionais.
Procedimento comum sumaríssimo (Juizados Especiais Criminais)
* ver resumo de Martina Correia
A competência dos Juizados Especiais Criminais reside na Constituição Federal, em seu art. 98, na qual reside a competência para processar e julgar os delitos de menor potencial ofensivo e as contravenções penais. Essa previsão foi regulamentada pela Lei nº 9.099/95, a qual instituiu um discurso de despenalização e descarcerização, inclusive com a perspectiva de criação de “Juizados Especiais Itinerantes”, incluída pela Lei nº 12.726/2012. Os princípios preconizados pela Lei nº 9.099/95, para o rito dos processos em tramitação nos juizados são, nos termos do seu art. 62, a oralidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade. Os crimes de menor potencial ofensivo foram definidos a partir do limite máximo da pena definida em abstrato, que atualmente está fixada em 2 anos, excepcionados os crimes com rito especial previstos em lei. Acerca desse limite máximo, a jurisprudência sedimentou entendimento segundo o qual. havendo concurso de crimes, a competência será definidapelo resultado da soma das penas máximas cominadas aos delitos.
Ainda que o discurso tenha sido o da despenalização, Maria Lucia Karam alerta que, na prática, a lei dos juizados especiais inaugurou ou reforçou uma ideologia de controle das camadas menos abastadas da população, eis que o que ocorreu foi a efetividade da punição de delitos que antes eram alcançados pela prescrição. Desse modo, as sanções se ampliaram "sobre uma população de infratores, que antes não recebia punição efetiva”. A ressalva também é reforçada por Afrânio Jardim. O que pôde ser observado é a descarcerização, haja vista que a lei assegurou que a prisão em flagrante por delito de menor potencial ofensivo, não obstante a sua possibilidade, não será imposta se o autor for encaminhado ao juizado ou se comprometer a comparecer aos atos do processo.
Hipóteses de cabimento
- Delitos de menor potencial ofensivo
- Contravenções penais
- O Estatuto do Idoso
Em seu art. 94, o Estatuto do Idoso possibilita "o procedimento previsto na lei nº 9.099/1995 para os crimes nele previstos, com o limite máximo de quatro anos”, pois é um procedimento mais célere, necessário ao caso. Não obstante, as benesses da composição civil e da transação penal, caso o delito tenha pena máxima superior a dois anos, não poderão ser aplicadas. O STF se posicionou, ainda, nos autos da ADI nº 3096, que questionava a constitucionalidade desse artigo 94, pela "impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime''. Isso porque consistia uma celeuma um Estatuto que tinha o intuito exclusivo de beneficiar os idosos e, ao mesmo tempo, conceder aos infratores benefícios como a transação penal e a suspensão condicional do processo. Desse modo, entendeu o STF que “o dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como conciliação, transação penal, composição civil de danos ou conversão da pena. Somente se aplicam as normas estritamente processuais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso”.
- A Lei Maria da Penha
Excetua-se da Lei 9.099/95 a abrangência dos crimes previstos na Lei Maria da Penha.
A fase preliminar
A fase preliminar se dá no âmbito da polícia judiciária, nas delegacias de polícia. Constatado o cometimento de delito de menor potencial ofensivo, a autoridade policial deverá proceder à lavratura de termo circunstanciado de ocorrência. Desse modo, a regra é que não haja o ADPF, não tendo como consequência, assim, a abertura de inquérito e de consequente ação penal. O inquérito, todavia, poderá ser realizado, em face da conexão com outro delito que não seja de menor potencial ofensivo, ou se não for conhecido o agressor, quando a investigação regular (inquérito) será instaurada para apuração da autoria.
Esse termo circunstanciado de ocorrência (TCO) consiste em uma investigação simplificada, com o resumo das declarações das pessoas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com a juntada de exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios, com o fito de se reunir elementos que atestam a autoria e a materialidade do delito, semelhante a um boletim de ocorrência, mas com a diferença de que constitui a própria informactio delicti. Concluído o termo circunstanciado de ocorrência, o delegado de polícia o encaminhará ao juizado especial criminal. Não pode a autoridade policial arquivar o termo circunstanciado de ocorrência, devendo este seguir para o juízo competente. O juiz dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público que, se entender pela atipicidade do fato, requererá o arquivamento.
A audiência preliminar
Conciliação e reparação de danos
A audiência preliminar varia de acordo com a iniciativa da ação penal em questão. Na audiência preliminar, presentes o autuado, vítima, respectivos advogados, responsável civil e o órgão do Ministério Público, o juiz estimulará a composição dos danos civis, isto é, sugerirá que as partes se conciliem, mediante indenização ou retratação formulada pelo autor do fato. Uma vez obtida a composição, será lavrado o acordo e homologado por sentença, de natureza irrecorrível (art. 74, Lei no 9.099/95). A ideia nessa fase preliminar é que haja uma tentativa de por a vítima em diálogo com o agressor para que se chegue a um acordo, evitando a instauração de um processo. Essa tentativa pode culminar em uma indenização ou retratação à vitima. Temos, assim, uma conciliação e reparação de danos. 
Se o crime for de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, a composição dos danos civis equivale à renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a conseguinte extinção da punibilidade. Já no caso de ser obtida composição dos danos civis em crime de ação penal pública incondicionada, prossegue-se com os demais termos do procedimento, eis que a reparação de danos não é obstáculo ao prosseguimento do feito pelo Ministério Público.
Em se tratando de crime de ação penal privada, não obtida a composição dos danos civis - sem possibilidade de conciliação entre os envolvidos - é prudente que o juiz suspenda a audiência advertindo a vítima da necessidade de oferecer queixa-crime antes do decurso do prazo decadencial, que é de 6 meses. Essa queixa-crime pode ser feita, inclusive, na própria audiência, oralmente, sendo reduzida a termo. Decorrido o prazo decadencial, será exarada a decisão extintiva de punibilidade do agente.
A transação penal
A transação penal é uma espécie de acordo realizado, em regra, pelo Ministério Público e o acusado. Se este o aceita, deve cumprir medidas análogas a penas alternativas, sem que haja processo. Também é uma possibilidade advinda da noção de justiça consensual que visa a empoderar tanto a vítima como o acusado. Desse modo, a despeito da redação do Código de Processo Penal, a transação não é um modo de antecipar a pena, mas medida de natureza diversa desta (e alternativa a ela), não possuindo natureza punitiva. Sendo anterior à denúncia, e, se aceita, obsta o prosseguimento desta.
Como a transação é uma alternativa ao oferecimento da denúncia, é necessário que haja as condições da ação. Há uma discussão se a transação seria um direito subjetivo do acusado, mas o entendimento majoritário na jurisprudência é no sentido de que não é. Seus requisitos estão presentes no art. 76, da Lei 9.099/95, sendo eles: crime de menor potencial ofensivo; o autor do fato não ter sido condenado, definitivamente, por crime à pena privativa da liberdade; não ter realizado transação nos últimos 5 anos; bem como algumas condições subjetivas, como antecedentes, conduta social, e personalidade do agente.
Sendo o crime de ação penal pública – condicionada ou incondicionada - a não obtenção de composição prévia dos danos ou de conciliação, abre a possibilidade de oferecimento de transação penal pelo Ministério Público. Para tal, é necessário um suporte probatório mínimo, ou seja, que haja indícios de autoria e materialidade delitiva no que tange ao delito de menor potencial ofensivo. Desse modo, o Ministério Público não está obrigado a oferecer a transação penal de imediato. Pode, assim, requerer diligências complementares; requerer o arquivamento do TCO por atipicidade ou falta de condição de procedibilidade; oferecer a transação penal; requerer a remessa dos autos ao juízo competente, se entender não ser cabível o procedimento sumaríssimo; recusar, fundamentalmente, propor transação penal, por entender não recomendável, por ausência dos requisitos do art.76, da Lei 9.099/95.
O cabimento da transação penal, por seu turno, também existe na ação penal de iniciativa privada. Nessa hipótese, ainda que a legitimidade para propor a transação seja do ofendido, o Ministério Público pode apresentar proposta, caso o querelante fique silente. No entanto, não sendo a denúncia um direito subjetivodo réu, o STJ tem entendimentos recentes no sentido de que o Ministério Público não poderia substituir ao ofendido no caos deste não oferecer a transação. Verificada a propositura da queixa-crime, com a potencialidade do desencadeamento da ação penal privada, é adequado assegurar o réu a possibilidade de transação penal. Aceita a transação pelo querelado, essa queixa-crime restará prejudicada.
Uma vez aceita a transação penal, o juiz, verificando a regularidade de sua propositura (autoria e materialidade delitivas), proferirá sentença homologatória. O STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de haver a possibilidade de propositura de nova denúncia uma vez descumpridas as cláusulas da transação penal. O STF, seguindo essa tendência, editou a Súmula Vinculante de nº 35, estabelecendo que “a homologação da transação penal previsto no artigo 76 da lei 9.099/95 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.
Cumprida a transação penal, será proferida sentença de extinção da punibilidade. Em caso de não haver a transação penal, será designada nova audiência, de instrução e julgamento, quando será decidido sobre o recebimento da inicial acusatória. Se o fato, em razão da complexidade, não permitir a formulação da inicial oralmente, poderá ser requerida a remessa ao juízo comum, e lá o processo será iniciado.
O procedimento comum sumaríssimo em si (posterior à fase preliminar)
A justiça consensual, em tese, é uma justiça mais horizontal, em que se construiria uma verdade de maneira não inquisitiva, na qual o juiz não está totalmente inserido, mas apenas figura na esfera da homologação. Nesse sentido, alguns institutos foram adotados, que acabaram por se aplicar em processos de competência de outros juízos. Um deles é a suspensão condicional do processo.
O benefício da suspensão condicional do processo
Esse instituto surgiu no âmbito do procedimento sumaríssimo com a proposta de que o processo criminal com denúncia recebida por crime com pena mínima não superior a um ano ficasse suspenso por um período de prova de dois a quatro anos, no caso de serem atendidos os requisitos do art. 89, da Lei 9.099/95. Sua hipótese de cabimento consiste, assim, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano; bem como as condições pessoais contidas no art. 77 do Código Penal (ou seja, se aplicam as condições subjetivas da suspensão da pena, mas não se aplicam as condições objetivas, porque são contraditórias com o instituto da suspensão do processo). Tais condições pessoais são: o condenado não ser reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias que autorizam a concessão do benefício.
Com o oferecimento da denúncia oral, como é de praxe no âmbito dos Juizados Criminais Especiais, ou, excepcionalmente, escrita, ou ainda o oferecimento de queixa-crime, é designada uma audiência de instrução e julgamento. Em sucessivo, entrega-se ao acusado uma cópia dessa queixa-crime ou da denúncia antes mesmo de seu recebimento formal, momento em que ele fica citado para comparecer à audiência de instrução e julgamento. Se não comparecer a essa audiência preliminar, o imputado deve ser citado pessoalmente. Não sendo encontrado, não tem cabimento a citação por edital, que é uma citação ficta, restando a remessa dos autos ao juízo comum. Não existe citação por edital no âmbito da Lei nº 9.099/95.
Comparecendo à audiência, ao defensor do acusado é dada a palavra, para que apresente a resposta à acusação, para que, assim, haja o convencimento do magistrado de que a inicial acusatória deve ser rejeitada. Perceba-se que há uma defesa preliminar, de onde se segue o recebimento ou a rejeição da denúncia ou da queixa-crime. Nos juizados especiais criminais, em consonância com o princípio da informalidade, é possível a reiteração de propostas conciliatórias e de transação penal nessa audiência. Rejeitada a denúncia, caberá recurso de apelação, por petição escrita, em dez dias, julgado pela turma recursal do órgão. Uma vez recebida a petição inicial, se tiver sido oferecida a suspensão condicional do processo, o acusado poderá aceita-la ou recusá-la. Se aceita, o processo fica suspenso pelo período de prova (de dois a quatro anos), findo o qual, sem revogação, será declarada extinta a punibilidade.
Recebida a denúncia, é possível, em tese, que o magistrado absolva sumariamente o réu, no caso de a defesa preliminar ser exitosa. Nessa hipótese, o mais correto seria que o magistrado, em razão do êxito da defesa preliminar, simplesmente rejeitasse a denúncia, evitando-se, desse modo, o processo, pois quem merece ser absolvido não deve ser processado. Entretanto, ocorrendo o equívoco, o magistrado recebe a inicial e imediatamente julga antecipadamente o mérito, absolvendo o réu. Não sendo essa hipótese, recebida a denúncia, será ouvida a vítima e, em seguida, as testemunhas. Posteriormente, o acusado será interrogado, sendo seguido dos debates orais. A sentença, que está dispensada de relatório, será proferida na própria audiência.
Alguns posicionamentos jurisprudenciais precisam ser pontuados acerca da suspensão condicional do processo. Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal entende que a suspensão condicional do processo não configura direito subjetivo do réu, porém declara que a recusa em ofertar o beneficio deve ser motivado. Desse modo, quando o Ministério Público se recusa a propor o benefício, deve haver uma fundamentação. Quando essa fundamentação contiver defesa genérica e abstrata, há quem entenda que o magistrado deve remeter os autos para o Procurador-Geral, que vai analisar o cabimento, e há quem entenda que o próprio magistrado, havendo provocação pela parte interessada, pode propor o benefício. Já o STJ entendeu em um julgado que o benefício seria, sim, um direito subjetivo do réu. Outro ponto diz respeito ao concurso de crimes, quer seja formal ou material, e à continuidade delitiva. Nesses casos, o benefício não é aplicável quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência de majorante, ultrapasse o limite de 1 ano (Súmula nº 243 do STJ).
Ademais, quando se concede o benefício, algumas condições são impostas. Essas condições, por sua vez, não estão restritas àquelas expressamente previstas em lei, podendo ser estabelecidas outras, desde que adequadas aos fatos e à condição pessoal do acusado. Além disso, havendo desclassificação do crime ou procedência parcial da pretensão punitiva, será cabível a aplicação da suspensão condicional do processo (Súmula nº 337 do STJ). Por fim, em relação à possibilidade de revogação do benefício, tem-se que essa pode ocorrer ainda que transcorrido o seu prazo, no caso de o acusado ter cometido algum fato ensejador de revogação.