DIREITO PENAL II G2

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Aula 11 – Rio, 05.05.2015
FIXAÇÃO DA PENA
-Critério trifásico: fixa uma pena base e depois aplica causas específicas para o caso que podem aumentar ou diminuir o valor, e assim chegar a uma quantia final. 
As causas que aumentam ou diminuem podem ser genéricas - podem ser aplicadas em qualquer crime, tanto para abaixar ou aumentar o valor, nelas não tem qual fração o juiz deve utilizar para aumentar ou diminuir. 
A lei elenca atenuantes e agravantes da parte geral do CP que são essas causas genéricas, servem para qualquer crime e são usadas sempre. 
Causas especiais (só se aplicam aquele determinado crime, e estão na parte especial do Código Penal, e nesse caso a lei vai fixar um parâmetro, ou físico ou variável, a lei determina a fração a ser aumentada ou vai delimitar o máximo e o mínimo). 
Causas específicas, aumentam ou diminuem especificamente para aquele crime, não se cria parâmetro novo de pena. 
a ideia é fixar uma pena base e depois aplicar em relação a mesma causas que aumentam e que diminuem, causas para serem aplicadas ao caso e chegar a uma quantidade final.
Essas causas que aumentam ou diminuem podem ser genéricas ou especiais, as primeiras são aplicáveis a qualquer crime tanto para aumentar quanto para abaixar a pena. Nessas causas genéricas não tem determinado a fração que o juiz tem para determinar para aumentar ou diminuir. A lei elenca atenuantes e agravantes. Elas vão ser usadas sempre. E veremos que a lei não prevê quanto que o juiz deve diminuir ou aumentar. 
As causas especiais são circunstâncias que só se aplicam aquele determinado crime. Eles geralmente estão na parte especial do CP, por exemplo: o roubo sempre vai ser aumentado se for praticado mediante ao emprego de arma de fogo, e neste caso a lei vai fixar um parâmetro fixo ou variável. Essas causas específicas a lei vai determinar que a pena seja aumentada de 1/3 por exemplo, ou a lei vai delimitar um máximo ou um mínimo, de 1/3 a 2/3.
Primeira fase: fixação da pena base; pena é fixada depois de analisar parâmetros previstos no artigo 59 do código penal, para ter um ponto de partida e seguir para as próximas fases - é um parâmetro inicial para começar o cálculo (art. 59) - devem ser abordadas todas as circunstâncias previstas nesse artigo, e julgará favorável ou desfavorável ao réu, quanto mais circunstâncias favoráveis, mais a pena base deve se aproximar do valor mínimo legal; o parâmetro é a quantidade prevista na norma incriminadora. 
A circunstância qualificadora, a pena base começa com outro parâmetro (ex: homicídio por envenenamento); o juiz usa os elementos de prova do processo para definir se aquela circunstância é favorável ou desfavorável ao réu, e elas devem ser especificadas uma por uma. 
-Circunstâncias judiciais
Cada uma dessas circunstâncias do art. 59 o juiz vai analisar e avaliar cada uma delas. O juiz vai decidir se cada uma dessas circunstâncias é favorável ou desfavorável ao réu que está sendo condenado. Quanto mais circunstâncias favoráveis existirem, mais o juiz fixará a pena base (o mínimo). Quanto mais circunstâncias desfavoráveis, o juiz vai fixar próximo ao máximo. De que forma matemática? Não existe, é feito a partir do critério subjetivo do juiz. A única certeza é que se todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, o juiz tem que fixar a pena base, o ponto de partida é a pena base. Isso é consagrado na jurisprudência. 
As circunstâncias judiciais são de cunho subjetivo, logo não há critério matemático para definir. O juiz vai fundamentar uma por uma e no final, dependendo do nº de circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis, vai fixar. 
O primeiro critério é chamado culpabilidade, no sentido de reprovação do ato – maior ou menor reprovabilidade do ato, maior ou menor juízo de censura. Juiz pode levar em consideração os danos causados pelo crime, a motivação do criminoso. Ele vai dizer se aquele caso merece ou não uma maior censura. Ele provavelmente vai fazer uma comparação dos casos mais frequentes da ocorrência daquele crime e vai dizer se o caso que está julgado é mais reprovável do que a média comum daquele crime. Ele vai se ater à forma de conduta do agente, ao modus operandi do agente. Este primeiro critério tem a ver com o crime. Aqui não tem relação com a teoria do crime, é uma reprovabilidade subjetiva, é um juízo de censura. 
O segundo critério: antecedentes – é diferente da reincidência. Quando a lei fala em reincidência ou primariedade é um critério objetivo, ou é ou não é. 
Critérios objetivos para saber se é primário, reincidente ou daquela figura do meio Alguém que já foi condenado (acabou de transitar em julgado), entre primário e reincidente, o que ele é? Não é mais primário; não é reincidente, pois foi condenado uma só vez -> a lei penal só trata dessas duas figuras. Essa figura do meio, sujeito que só foi condenado uma vez, a doutrina resolveu chamá-lo de não reincidente. Essa questão de primário, não reincidente ou reincidente é objetiva – não tem discussão. 
Quando a lei fala em antecedente está falando no histórico criminal como um todo. Este sujeito é primário. A regra é subjetiva – mostra que o sujeito foi absolvido três vezes por indúbio pro réu, ele é primário, e ainda está respondendo em outro processo, mas o juiz pode considerar que ele tem maus antecedentes. 
Pode ter condenação que retira a reincidência, saindo da condição de primário. E no caso de alguém tecnicamente primário, quando já se passou 5 anos do término da pena (o sujeito foi condenado, já cumpriu pena e já se passaram 5 anos desde que isso ocorreu), o juiz pode considerá-lo com maus antecedentes? Pode. 
Então o juiz fixa de maneira ampla e subjetiva. Porém, se o sujeito nunca foi condenado, o juiz tem que levar isso consideração, da mesma forma que se o sujeito. Aqui está se atendo à pessoa do condenado, mas dentro da seara criminal. 
O terceiro critério é a conduta social -> Aqui está se atendo à pessoa do condenado, como ela é vista em seu meio social – se a pessoa é tida por ser violenta no seu meio social. É como é a “fama” da pessoa. E isso influencia no julgamento do juiz. Se ele é bem tido pela comunidade social que frequenta ou se é temido – isso tudo é levado em consideração pelo juiz. É um critério polêmico, mas existe. É o seu comportamento ou o que dizem do seu comportamento, ou a imagem que tem de vc, quem diz isso são os vizinhos, amigos, colegas de trabalho e família. 
O quarto critério é a personalidade do agente – também leva em consideração como se comporta no seu meio social, como é a sua personalidade perante os outros. Características individuais próprias, que influenciam o comportamento – aqui entra tudo o que podemos imaginar de subjetivo. O juiz lida com conceito absolutamente abstrato, como por exemplo, se o sujeito tem uma cabeça a agir de forma a agir com o mundo do crime.
O quinto critério são os motivos do crime -> se for no caso de pessoa subtrair alimento para não morrer de fome, o juiz pode não considerar o estado de necessidade. Mas ele estava com fome – condena, mas não vai ser um motivo tão condenável, logo não será um motivo desfavorável ao agente. 
O sexto critério são as circunstâncias do crime -> também tem relação com culpabilidade, mas tem a ver com o lugar do crime, tempo de duração, relacionamento entre autor e vítima, atitude assumida durante o crime, meios utilizados, forma de execução. O juiz se atém às consequências danosas do crime. Geralmente, crimes hediondos têm consequências danosas. Costuma ter mais relação com os meios que empregou para a prática criminosa. Se foi um meio mais reprovável, que deixou a vitima, por exemplo, em situação mais fragilizada que o comum.
O sétimo critério são as consequências do crime -> há consequências naturais, mas há formas e quantidades que podem fazer que as consequências sejam desfavoráveis ao réu, por exemplo, homicídio de alguém que deixou vários dependentes; crime contra o patrimônio em que o desfalque da vítima foi enorme. Exemplo: peculato – quando funcionário público ou agentepúblico se apropria de bem móvel público. / Outros exemplos: corrupção de saúde pública, morte com filhos e cônjuge, pai, mãe, etc. 
O oitavo critério é o comportamento da vítima -> às vezes a conduta da vítima não criminosa pode ter cooperado com a conduta do agente que pratica o crime. 
Juiz vai pegar o caso concreto e vai falar motivo por motivo, se é favorável ou desfavorável ao réu que está condenado. Quanto que vai diminuir com relação à pena base? Não tem critério matemático definido, mas se todas foram favoráveis, vai ter que fixar a pena base, o mínimo. 
Se todas forem desfavoráveis, não necessariamente terá que fixar o máximo legal da pena base. É muito raro ter o máximo da pena base comum. 
-Segunda fase: Agravantes e atenuantes
A lei penal quer que sempre as causas agravantes (arts. 61, 62 63 e 64) e as causas atenuantes – qualquer que seja o crime, essas penas vão sempre aumentar ou diminuir. Por jurisprudência, o correto é aumentar ou diminuir 1/6 – não é algo fixado em lei, a lei deixa livre a jurisprudência fixa dessa forma.
Nesta fase e na anterior, o juiz não pode fugir do mínimo e do máximo da pena prevista naquele crime. O juiz não pode fixar a pena base abaixo e nem acima do máximo ou mínimo legal. 
A pena base é de 2 a 6 anos. Fixou em 2, e nas circunstâncias não achou nenhuma desfavorável, e teve 4 circunstâncias atenuantes, ainda sim não poderá abaixar o mínimo legal, ou seja, 2 anos.
Circunstâncias que sempre agravam o crime:
1)A reincidência – Os antecedente são julgados favoráveis ou desfavoráveis. E reincidência é diferente de antecedente (analisado na primeira fase). E ninguém pode ser julgado de novo pelo mesmo motivo. 
Mas o reincidente nunca vai ter bons antecedentes. Então para muitos, a existência dessa agravante genérica é bis in idem, pois o juiz já levou em consideração os antecedentes da primeira fase. Se ele estiver reincidente, o juiz não vai julgar favorável na primeira fase. O professor não concorda que isso é bis in idem, então a lei penal quer que a pena seja sempre agravada, aumentada no caso de reincidência.
Se ele estiver nessa condenação já reincidido. Não é se ele já foi reincidente, mas se estiver reincidindo ali. Se o sujeito já tiver condenação anterior transitado em julgado, se do término desta pena anterior já tiverem passado 05 anos ele volta a ser primário, o juiz tem que agravar a pena dele por causa desse critério. 
2)Ter o agente cometido crime por motivo fútil ou torpe/ relevante valor social ou moral
Motivo fútil é um motivo banal, insignificante, a lei quer que seja mais grave a pena. / Motivo torpe é um motivo egoísta, interesse vil. Exemplo: 
Matou para ficar com a herança;
 
Para garantir a execução de outro crime – o segundo crime é para garantir a execução do primeiro; 
Por traição, emboscada, dissimulação -> se uma fraude ou emboscada ou grande traição dificultou a reação da vítima, a lei quer que a pena seja mais grave; 
Por meio insidioso, cruel, por explosivo, fogo, veneno que causa enorme sofrimento na vítima, a lei quer que seja agravada; 
Contra pai, filho, irmão, mãe, marido ou mulher, ou seja, no ambiente familiar, a lei quer que a pena seja sempre mais grave; 
Com abuso de autoridade – funcionário público ou se prevalecendo de relações domésticas ou de coabitação (o anterior é contra familiar. Aqui, é violência doméstica ampliada); 
Em casos de calamidade pública ou por questão pessoal da vítima que passa por fase de desgraça, em que esta pessoa se encontra mais fragilizada; 
Em caso de embriaguez preordenada: sujeito se embebeda ou utiliza drogas para ter coragem de cometer o crime ou para cometer de forma melhor o crime, se tornando mais perigoso, podendo causar consequências piores.
Nesta fase, ao contrário da primeira, ele não tem que ir motivo por motivo e dizendo se existe ou não. No primeiro, tem que pegar cada uma daquelas circunstâncias e dizer se existe ou não; enquanto que aqui só analisa as que existirem.
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Aula 12 – Rio, 15.05.15
-Agravantes e atenuantes 
Aumentam e/ou diminuem a pena-base
Sem parâmetro concreto -> quantidade determinada (Jurisprudência 1/6)
Respeitar parâmetros mínimos e máximos da pena prevista em abstrato
Circunstâncias agravantes -> arts. 61, 62, 63 e 64 
3)Sujeito que faz uso de um menor ou de doente mental é um agravante.
4)Aquele que faz o crime em troca de pagamento – a lei quer que seja mais grave a pena dele. 
Arts. 63 e 64 -> aquele que está reincidindo, que já foi condenado anteriormente e está praticando novo crime é também uma agravante. 
Os 63 e 64 artigos são aquelas três figuras: primário (aquele que nunca foi condenado – o sujeito é primário até o trânsito em julgado da condenação, até não caber mais recurso); aquele que está sendo condenado pela segunda vez (é uma das agravantes que vai incidir no cálculo da pena dele. O juiz considera a reincidência uma cláusula geral do aumento de pena). O sujeito que perdeu a primariedade continua reincidente pro resto da vida? Não, pois 5 anos depois do último dia do cumprimento da pena dele, volta à condição de primário – é o chamado tecnicamente primário, que para o direito penal é igual ao primário. Tem que pegar o último dia de pena, 5 anos depois, a partir daquele dia ele será considerado primário de novo. 
Mas no CP tem o tal do estatuto da reabilitação penal, que diz que se dá com 2 anos. O que seria isso? Dois anos depois do último dia de pena sujeito pode pedir a reabilitação penal, comprovando que está trabalhando e que não cometeu nenhum crime nesse período. O efeito disso são efeitos secundários: poder fazer concursos públicos. Mas ele ainda não voltou a ser primário depois desses 2 anos.
A lei quando trata de agravantes e atenuantes genéricos não estipula quanto o juiz deve aumentar ou diminuir. A jurisprudência majoritária entende que deve ter aumentar ou diminuir em 1/6. 
Essa reincidência pode variar de acordo com a natureza do crime? No passado foi condenado por um crime de tráfico de drogas e agora está sendo condenado por roubo – ele é reincidente mesmo assim, mas não é um reincidente específico. Ou seja, reincidente específico é aquele que comete pela segunda vez o mesmo tipo penal, o mesmo crime – não o mesmo fato, mas a mesma conduta criminosa. O reincidente não específico é condenado pela segunda vez só que por crime diferente. A doutrina diz que quando a reincidência é específica o aumento deve ser maior do que a média da jurisprudência de 1/6, pois o caráter retributivo e preventivo da primeira pena não foi suficiente. Isso já ocorre normalmente em caso de reincidência, e mais ainda em caso de reincidência específica. 
Circunstâncias atenuantes -> fazem diminuir a pena-base fixada até então
1)Menor de 21 até a data do fato -> se ele for maior de 18, porém menor de 21, a lei o trata como imputável, mas a lei acha, pelo critério biológico de maturidade (maturidade psicológica e biológica), a pena tem que ser diminuída. E também maior de 70 anos na data da sentença – para efeito do tempo e cumprimento de pena e de acordo com o tempo de expectativa média da vida de 70 anos do brasileiro – só que isso foi estipulado na década de 40/50, hoje a expectativa é outra. A justificativa legal para a PEC da bengala é a expectativa de vida do brasileiro hoje, que é maior do que 70 anos. 
2)O desconhecimento da lei -> é uma causa atenuante, é uma questão que diminui a pena. Ninguém vai deixar de ser responsabilizado criminalmente por não saber que aquela conduta é prevista como crime, mas, apesar disso, a lei estipula essa questão como diminuição de pena. O sujeito é responsabilizado mesmo não sabendo que aquela conduta era criminosa, mas ficando configurado isso, o juiz tem que atenuar a pena.
3)Relevante valor moral ou social para prática do crime -> é questão de honra, de moral, de valor social (pode ser o juiz reconhecer que é uma pessoa socialmente menos favorecida e dar uma atenuante na pena dela).
4)Procuradopor sua vontade com eficiência após o crime ou ter antes do julgamento reparado o dano -> não chega a ser um arrependimento eficaz, mas ele de alguma forma conseguiu diminuir ou evitar as consequências do crime após a prática, ou de alguma forma reparou o dano (deu uma indenização para a vítima; doou alguma coisa para instituição pública ou privada e assistência – o juiz reconhece que ele reparou o dano, e não vai livrá-lo da responsabilidade penal, mas vai diminuir a pena)
5)Juiz reconhece que era uma coação, mas que ele podia ter resistido -> não exclui a condenação, mas é atenuante.
6)Em cumprimento de ordem de autoridade superior -> cumpre a ordem de autoridade superior, mas não incide aquela causa que excluiria o crime. Ou ato injusto da vítima que provou a conduta criminosa do agente -> não exclui o crime, mas atenua a pena.
7)Confissão -> é o sujeito atribuir a si mesmo a existência e autoria do crime. Aqui é só em relação ao agente, a confissão é só em relação a ele mesmo, não envolve os outros (não é dilação premiada). A jurisprudência entende que a confissão só é válida perante o juiz. Durante o inquérito, a confissão para o delegado não vale, vai valer o que ele falar perante o juiz. A autoridade que a lei fala aqui é a autoridade judiciária. 
8)Cometido o crime por conta do tumulto causado por uma multidão, desde que ele não tenha causado o tumulto. 
-No mesmo caso, podem haver circunstâncias agravantes e atenuantes. Isso é comum de acontecer. O juiz deve fazer o seguinte: 
1)A princípio, o juiz deve compensá-las, de forma numérica: reconhece 3 agravantes e 3 atenuantes, então elas se compensam e por isso ele não modifica a pena-base. 
2)Mas e se tiver uma agravante e duas atenuantes? A princípio, ele pode diminuir de 1/6, porque aplica a compensação novamente. 
Só que para essa hipótese, na existência de ter no mesmo caso de atenuantes e agravantes, a lei diz que elas podem se compensar. Mas a lei deu uma solução no art. 67: criou dentre todas estas circunstâncias as circunstâncias preponderantes e aí podemos dividir da seguinte forma: a)motivos fútil ou torpe – são agravantes. O juiz reconhece um motivo fútil, que agrava, e uma atenuante que não é preponderante – nesse caso, a lei penal permite que o juiz faça preponderar aquela que a lei entende ser mais grave e com isso apenas agrava a pena. / b)relevante valor social ou moral – é circunstância preponderante atenuante. 
Se existir uma circunstância preponderante agravante e outra atenuante, aí compensou. 
3)Se tiver agravante, mas incidir questão da personalidade: menor de 21 na data do fato e maior de 70 na data da sentença, não vai ter a agravante – são consideradas circunstâncias atenuantes preponderantes. 
4)E se tiver atenuante e a agravante for a reincidência, só incidirá a agravante. Reincidência é considerada circunstância agravante preponderante. 
A lei não impõe ao juiz o cálculo matemático, então pode ter situação em que a única agravante é o sujeito ser reincidente, que é preponderante e acha três atenuantes – a jurisprudência entende que não há nenhum caso a compensar, pois tem circunstância preponderante. 
-Terceira fase: Majorantes e Minorantes - Causas de aumento e diminuição
Na primeira e na segunda fase, o juiz não pode passar do mínimo legal e nem do máximo. Na primeira fase, fixa a pena-base com base naquele mínimo e máximo daquele crime. A segunda fase a lei não diz o quanto deve aumentar ou diminuir, então não pode ele sair desse mínimo ou máximo. Mas na terceira fase a lei diz quanto que o juiz tem que aumentar ou quanto diminuir – o parâmetro é matemático e expresso na lei. 
A lei quer que a vontade desta lei seja cumprida, independente do parâmetro mínimo ou máximo do crime. Então na terceira fase, pode ter extrapolar acima do máximo, mas há jurisprudência que discorda disso, pois fere o princípio da legalidade.
A terceira fase são as chamas causas específicas de aumento e diminuição da pena. Ela serve para aquele crime específico e quando ela fala daquele crime específico ele fixa um parâmetro matemático de aumento ou diminuição. No furto, a pena quer que seja aumentada de 1/3 se o furto ocorrer no período noturno de descanso – a lei acha mais grave o furto quando a vítima está dormindo. Só que no CP, na parte geral, o código também previu aumento e diminuição matemática com parâmetro fixo ou variável, mas que não estão nas atenuantes agravantes ou genéricas, mas que estão na parte especial, porque servem para qualquer crime. Exemplo: quando a lei define a tentativa e a consumação no art. 14 diz que no caso de tentativa (do crime não ter se consumado) a pena é aquela diminuída de 1/3 a 2/3 – a lei não inclui a tentativa como atenuante genérica. Então, isso entra como causa específica de aumento ou diminuição, porque mesmo na parte geral do CP, mesmo servindo para todos os crimes a lei estipulou um quantum máximo e a lei não inclui isso dentre as agravantes e atenuantes, então deve-se usar essa causa só na terceira fase. 
A terceira fase serviria, a princípio, só para causas específicas daqueles crimes previstos na parte especial do CP, mas a lei só manda usar na segunda fase dos artigos 61 a 66, por isso é pacífico que quando tiver causa que agrava ou atenua e não estiver nos artigos da segunda fase a lei vai querer que incida na terceira fase, como se fosse uma majorante ou minorante. 
-Diferença de majorante para qualificadora
Majorante é quando a lei manda aumentar – parâmetro fixo ou variável. Qualificado é quando a lei prevê novo parâmetro máximo e mínimo – é outro parâmetro de pena. Às vezes a lei opta por quando existe uma causa apenas aumentar, às vezes opta em fixar novo parâmetro mínimo e máximo. Pode-se concluir que qualificadora influencia desde a primeira fase, desde a fixação da pena-base e majorante só influência na terceira e última fase. 
-Concurso de duas causas: 
Majorantes e atenuantes -> Quando estas causas estão previstas na parte geral, o juiz pode cumular as duas. Ele pode reconhecer uma majorante que aumente 1/3 e depois reconhecer uma atenuante que diminua em 1/3 – se ele for aumentar e diminuir na mesma coisa, pode falar na sentença que está compensando elas. Só que primeiro ele tem que aumentar e depois tem que diminuir. 
Se ele reconhecer, no mesmo caso, uma majorante e uma minorante, juntas, da parte especial, ele vai decidir usar só a que mais aumenta ou a que mais diminui. Exemplo: se a que aumenta manda aumentar 1/3 e a que diminui manda diminuir 2/3 e ambas estão na parte especial, ou seja, são usadas só para aquele crime, as duas só são usadas para aquele crime, ele só poderá a usar a que mais diminui, vai fazer prevalecer esta.
Se ele reconhecer, no mesmo caso, uma majorante e uma minorante, juntas, da parte especial, mas com os parâmetros variáveis, mas iguais? Ele tem duas opções: 1)Se achar que pra aquele caso o aumento por conta daquele motivo é igual à diminuição, ele vai compensar. / 2)Mas se ele achar que deve aumentar mais do que diminuir, ele vai só aumentar. 
Exemplo: Furto praticado a noite, durante o repouso noturno, mas ele é primário e é de pequeno valor a coisa furtada -> tem uma majorante e minorante no mesmo caso, ambas na parte especial, o juiz tem que optar só por uma: qual será a única a ser aplicada? A que mais aumenta ou mais diminuir. A que mais aumenta manda aumentar 1/3 e a que diminui de 1/3 a 2/3, então a causa que a lei dá mais importância à minorante, então a lei manda o juiz, neste caso, só usar a minorante. 
-Após as 3 fases: 
Depois dessas três fases, para encerrar a sentença o juiz ainda fará mais duas coisas. Há quem chame isso de quarta fase. Ele não vai mais lidar com quantidade de pena. Ele vai primeiro fixar o regime inicial do cumprimento de pena e em segundo lugar vai aplicar ou não a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito.
O primeiro parâmetro que tem que ter: se o crime for punido com detenção, a princípio não pode regime inicial fechado. Essa é a primeira regra que ojuiz tem que ter em mente - exceção do art. 33: salvo se o juiz justificar a necessidade. A princípio, detenção não pode no regime fechado, mas o juiz poderá determiná-lo por necessidade. 
O segundo parâmetro que ele deve ter: é a própria quantidade de pena a qual ele chegou – a lei recomenda* que penas maiores de 08 anos sejam cumpridas no regime inicial fechado. E as penas de 04 até 08 anos sejam cumpridas no regime inicial semi-aberto. E penas de até 04 anos sejam cumpridas no regime inicial aberto. 
*Essa tabela é só uma recomendação, porque o art. 33,§3º fala que tem que observar o art. 59, que são as circunstâncias judiciais da primeira fase. Então para fixar o regime inicial: ver se tem detenção ou reclusão; depois verificar a tabela (que diz “poderá”); e por fim avaliar os critérios subjetivos da primeira fase (favorável ou desfavorável). Ele pode chegar nas circunstâncias judiciais e justificar o que ele quiser – pode ter pena de 03 anos cumprida em regime inicial fechado; pode ter pena de 9 anos sendo cumprida em regime semi-aberto, pois ele pode achar que tem mais circunstâncias favoráveis do que desfavoráveis. 
No fundo, por conta das circunstâncias judiciais, o juiz vai poder fazer o que ele quiser. Mas ele está respaldado legalmente nas circunstâncias judiciais. Ele está descumprindo uma orientação, mas ele está aplicando as circunstâncias judiciais. 
Aí ele chegou a uma quantidade de pena e ao regime inicial dela, e aí vai decidir se aplica a pena de substituição de prisão por pena alternativa. As penas substitutivas são sempre aplicadas quando a quantidade de pena não ultrapassar 04 anos e quando o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça. Se o crime for culposo, qualquer quantidade. Estes requisitos são só para os crimes dolosos. 
Por fim, uma observação: surcidis -> suspensão condicional da pena -> não pode ter isso em vez de pena alternativa? Art. 77 do CP: suspensão condicional da pena -> é a suspensão da execução de uma pena de prisão, mediante o cumprimento de algumas condições. É cabível sempre que a pena não ultrapassar dois anos. 
Quando isso é possível? A pena não pode ultrapassar dois anos, não ser reincidente em crime doloso, ai vem os critérios subjetivos (culpabilidade, antecedente, conduta social) e não seja indicada ou cabível a substituição do art. 44, que é a substituição por pena alternativa. 
Ou seja, a primeira hipótese: não ser cabível – não é cabível quando for pena maior de 04 anos, mas ai já esbarra nos dois anos da suspensão condicional; então vai para o próximo requisito: crime praticado com violência ou grave ameaça -> se tiver sido esse tipo de crime, com pena de 02 anos, poderá ocorrer a substituição por surcidis. 
Ou então se não for indicada a substituição do art. 44: sujeito condenado a dois anos, por um crime sem violência e grave ameaça, o juiz pode achar mais indicada a pena alternativa do que a surcidis. Qual é o ônus do sujeito quando ele tem o surcidis? A pena fica suspensa mediante cumprimento de condições – que condições? 1)proibição de frequentar determinados lugares; 2)proibição de deixar sua comarca – são condições formais e muitos juízes não entendem pra que serve isso, então se é possível substituir por pena alternativa, esta é mais indicada do que a surcidis. 
Mas o surcidis é mais benéfico ao agente, pois não tem o ônus de cumprir a pena alternativa: doação de cesta básica, trabalho comunitário. E por isso se cria essa discussão: vários casos em que a pena não ultrapassa dois anos, o juiz acha mais indicada a pena alternativa, e a defesa vai atrasas da surcidis. O fundamento legal do juiz: não seja indicada a suspensão condicional, sendo mais indicada a substituição por pena alternativa – justifica com base nos princípios do caráter retributivo ou preventivo.
A doença mental tem que ter agido no momento do crime. Essa é a causa: doença mental no momento da conduta criminosa.
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Aula 13 – Rio, 19.05.15
MEDIDAS DE SEGURANÇA
Sistema Vicariante ou binário único (duplo binário)
Penas -> imputáveis
Medida de segurança -> inimputáveis (art. 26 do CP) ou semi-imputáveis (art. 26, parágrafo único e art. 98 do CP). – art. 45 da lei de drogas 
Capacidade intelecto-volitiva + nexo
O termo é “inteiramente de entender o caráter ilícito do fato” e isso quer dizer que para ser inimputável ele não tinha qualquer capacidade de intelecto – aqui não é capacidade diminuída, mas sim não ter nenhuma. Por força da doença mental ele não tinha noção da reprovabilidade da conduta. A doença mental fazia com que ele não soubesse, não tivesse ciência de que aquela conduta é errada e reprovável. 
Há o caso do doente mental que sabe o que é certo e errado, mas a sua doença mental fez com que ele não pudesse agir de acordo com esse entendimento de certo e errado. 
Além dessa regra geral, existe uma pena mais específica na lei de drogas (lei 11.343): em razão da dependência, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticado (não só os casos de crime em relação á drogas). A lei antiga de drogas já abarcava essa hipótese e quando dependência passou a ser doença mental já existia jurisprudência nesse sentido, mas pelo princípio da especialidade, no caso de dependência de droga aplica-se a lei específica, incidindo o art. 45 da referida lei. É qualquer substância psicoativa, que altera o normal funcionamento do sistema nervoso central – no caso de dependência de droga. 
Droga controlada: aquelas que o Estado só quer que circule e seja comercializada e consumida por necessidade – quem diz a necessidade é o médico, através de requisição médica (a farmácia só pode vender mediante requisição médica). 
As drogas proibidas são aquelas que o Estado não quer que circule na sociedade, salvo determinação legal excepcional voltado para experimentos. 
A lei de drogas é uma lei penal em branco. Quem decide se aquela substância é droga ou não, não é a lei de drogas, mas sim a agência sanitária, que é órgão vinculado ao Ministério da Saúde. 
O caso específico dessa lei, em relação à imputabilidade, é quando há dependência. Já existia jurisprudência sobre isso, porque o direito fez uso da medicina (das CIDs - feita pela OMS). Avaliam se há dois fatores no sujeito: tolerância (aumento da quantidade de consumo para se chegar ao efeito) e síndrome de abstinência (efeitos da falta da substância) e em razão da dependência ele não sabia o que era certo ou errado ou apesar de saber o que era certo ou errado ele não conseguia se comportar de outra forma – estando estes fenômenos detectados, incide na doença. 
-Semi-imputável
O semi-imputável é o que a doutrina chama de fronteiriço – é uma figura quase inimputável, mas não chega a ser, porque não é inteiramente incapaz – parágrafo único do art. 26. O inimputável do caput do art. 26 é inteiramente incapaz, tem suprimida a sua capacidade de intelecto-volitiva, enquanto que aqui tem diminuída consideravelmente a sua capacidade intelecto-volitiva.
A solução legal para este caso é alternativa -> ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3 ou o juiz substitui a pena por medida de segurança. Fica a critério do juiz. O parágrafo único do art. 26 diz que pode reduzir a pena e o art.98 diz que o juiz pode substituir a pena por medida de segurança. 
Isso aqui não é atenuante, mas sim causa de diminuição. Não é específica de um crime, serve para todos. Esta diminuição o juiz aplica no final, na terceira fase.
Se optar por substituir, aplicando o art. 98, ele vai aplicar aquilo que parte da doutrina chama de 4ª fase, que é quando ele vai ver se aquela pena pode ser substituída por outra coisa. As hipóteses que o juiz pode usar para determinar isso veremos mais a frente. 
Se ele é inimputável, está excluída a culpabilidade – ele praticou fato típico, ilícito, mas não culpável, logo ele não é condenado, ele é absolvido pelo Estado. Mas existe a absolvição imprópria: o sujeito está livre de qualquer ônus. Porém aqui é diferente, porque o Estado impõeuma medida de segurança contra ele. 
Ele está absolvido porque não praticou crime, mas o Estado é obrigado a tratá-lo. Apesar dele não ter cometido crime, ele atingiu algo protegido pela lei – para proteger alguém que pode ser perigoso o Estado impõe a pena de segurança, visando curá-lo e cessar a sua periculosidade. A finalidade é PREVENTIVO ESPECIAL. 
Não existe aqui a prevenção geral, esta não tem razão de ser. Também não existe retribuição, porque ele não é condenado. A finalidade é a prevenção especial, pois o indivíduo só volta para a sociedade depois que não é mais perigoso. 
-Mas qual medida de segurança será imposta ao sujeito? 
A primeira espécie é a medida de segurança de internação, que é a medida de segurança detentiva. O sujeito fica internado para que deixe de ser perigoso. Pode ser que seja curado, mas não necessariamente. Art. 96,I 
E a medida de segurança não detentiva ou restritiva é o tratamento ambulatorial, em que ele não fica com a liberdade restringida, mas ele tem que fazer tratamento no hospital. 
Qual que o juiz aplica? Pelo CP, pela regra: se o crime o qual ele seria condenado, se a conduta pela qual ele foi absolvido, for punida com reclusão, o juiz deve impor medida de segurança detentiva. / Se a pena for de detenção, aí a medida de segurança é a restritiva. Qual o parâmetro usado pelo CP? A conduta do sujeito, o dano, a lesão sofrida, o fato praticado – este é o parâmetro do CP -> quanto mais grave a conduta, mais necessidade de internação. Pelo CP afere a periculosidade do agente.
Mas grande parte da doutrina e jurisprudência discorda do critério do legislador com base no caráter e finalidade da medida de segurança, pois se a finalidade desta é cessar a periculosidade, o parâmetro deve ser o estado do agente, para fazer que ele não seja mais perigoso vai depender do estado dele e não do fato que ele praticou, porque a finalidade é preventiva especial – é tratá-lo ou curá-lo para que ele não fique mais perigoso. E aí grande parte de jurisprudência, por conta da razão de ser da medida de segurança, não adota o parâmetro do legislador.
Com isso, quando se formulou a lei de drogas, o tratamento médico adequado depende do estado do agente. O que se precisa fazer, de acordo com o seu estado, para que ele não seja mais perigoso.
A medida de segurança visa cura da doença mental e não sendo mais perigoso. O problema é que determinadas doenças mentais são incuráveis – e aí? É medida de segurança detentiva perpétua? Qual é o máximo da medida de segurança? A jurisprudência diz que ele deixa de ser perigoso quando a doença mental está curada ou remida – remissão da doença mental: controle. O Estado passa a ter a segurança de que o motivo que o fez perigoso não existe mais, mas curado ele nunca vai estar. Há diversas doenças mentais incuráveis, porque uma vez instaurada não há reversão. O juiz passa a ter certa segurança de que a doença mental não vai mais se manifestas e por isso ele não é perigoso. Isso ocorre no exame de cessação de periculosidade. 
O juiz põe prazo mínimo de medida de segurança de 1 a 3 anos. Ao final do prazo mínimo da medida de segurança (art. 97, §1º), o sujeito será submetido ao exame de cessação de periculosidade, que é um exame pericial. Os peritos (médicos psiquiátricos) avaliam e fazem laudo para o juiz, avaliando se a periculosidade do sujeito cessou ou não. 
Com base nessa prova pericial, o juiz vai decidir se extingue a medida de segurança. Se não cessou, o exame vai ser repetido de ano em ano a partir de então. 
O prazo máximo para medida de segurança não existe – o artigo que diz que ninguém pode ficar preso por mais de 30 anos se refere à pena e pena é uma coisa e medida de segurança é outro. Até pouco tempo atrás (3, 4 anos), admitam-se casos de internação de mais de 30 anos, principalmente nos casos de medidas de segurança incuráveis. Mas o Supremo disse que por mais que a CRFB proíba pena perpétua, não sanção penal, ora, a CRFB quando faz isso o faz para impedir qualquer imposição de ônus, ainda mais qualquer restrição de liberdade, o máximo de 30 anos para na prática não ser perpétua. 
O Supremo foi firme nesse sentido: 1)o máximo de 30 anos também é aplicado à medida de segurança, seja detentiva ou não; / 2)Além disso, a medida de segurança também não pode ultrapassar o tempo máximo de pena previsto pro crime do qual ele foi absolvido. – Se foi condenado a 90 anos, aí incide o máximo de 30 anos. 
E se quando der 30 anos ou o máximo de pena ele ainda não for seguro ou não estiver curado? A jurisprudência do STF entendeu que não tem jeito, pois o direito e garantia fundamental desse sujeito deve prevalecer, logo ele fica livre da medida de segurança. 
-Onde fica internado?
A internação penal é diferente das outras internações. Em 2001, veio a lei antimanicomial e hoje não existe manicômio, que era um estabelecimento prisional só para doentes mentais. Hoje, existe ala hospitalar psiquiátrico para doentes mentais: a lei quer que exista hospital penitenciário para tratar dos presos e que nele exista ala de tratamento para doentes mentais.
O manicômio era estabelecimento penal. Não tem nada a ver com o pinel. O pinel é um hospital público especializado em psiquiatria, que é estabelecimento para doentes mentais. Pode o Estado internar alguém no pinel para cumprir medida de segurança? Pela lei 10.216/01 não pode. 
Não se confunde medida de segurança detentiva com as outras três espécies de internação que passaram a existir com essa lei: 
Internação voluntária -> o sujeito quer se internar em qualquer hospital; 
Internação involuntária -> é a pedido de terceiros, como vizinhos, por exemplo; 
Internação compulsória -> é determinada por juiz, porque o sujeito, conforme essa lei, está oferecendo riscos a si próprio e a terceiros – ele não praticou crime algum, não está respondendo por medida de segurança, mas o juiz avaliando laudo médico conclui que a doença mental dele gera risco a ele e a terceiros. Isso é muito usado para casos de crack (“crackolândia”) – eles não fizeram nada em termos penais. 
PARA A PRÓXIMA AULA – ATÉ 1 PONTO NA G2 – Decisões de tribunais (pelo menos segunda instância, mas pode ser superior tribunal) que corrigem sentenças de primeiras grau, no seguinte sentido: aplicação do método trifásico. Tem que modificar o método trifásico do juiz, apontando um erro do juiz.
Questões relevantes sobre os trabalhos apresentados:
 Ato infracional (quando é menor de idade) não pode ser usado como antecedente e nem reincidência. Antecedente se refere ao histórico criminal, ou seja, só existe a partir dos 18 anos. / Na primeira fase, só analisa as situações favoráveis ou desaforáveis, é uma interpretação subjetiva. / Não pode ser considerado na primeira fase os antecedentes e na segunda fase aplicar novamente o fato da reincidência, porque considera haver bis in idem. 
Tiveram instâncias inferiores falando que o sujeito que responde a processos não tem bons antecedentes – estas ações não terminaram de ser julgadas, não teve condenação ainda, só que pela súmula 444 do STJ isso é vedado (não pode usar inquéritos e processos em andamentos para fixar a pena na primeira fase). 
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Aula 14 – Rio, 29.05.15
INSTITUOS DESPENALIZADORES
Em 1995, o legislador criou o conceito de delitos de menor potencial ofensivo. A lei prevê que qualquer crime cuja pena máxima não ultrapasse dois anos seja considerado esse crime de pequeno potencial ofensivo. 
Existe a LCP e o CP. Qual seria a diferença entre contravenção e crime? Porque em 1940 fizeram a LCP e o CP? Quando se fala delito e infração penal está abarcando tanto contravenção penal, quanto crime. Essa diferença existe porque a ideia do legislador na época era a seguinte: crime protege um bem jurídico, um valor – ocorre crime quando esse bem é atingido. A contravenção penal seria, na ideia do legislador, uma conduta que não chegava a atingir o bem jurídico protegido, mas expunha a grave risco, a grave perigo. Então a ideia do legisladorera condutas menos graves e condutas mais graves. A LCP coloca a contravenção de oportunação ofensiva ao pudor, que é quando alguém atinge o pudor sexual da outra pessoa.
Em 1995, o legislador optou por criar essa categoria de crime pequeno. Contravenção está caindo em desuso e por isso se criou essa categoria de crime pequeno, para criar esses institutos despenalizadores, porque para crimes pequenos pode-se alcançar a paz social através de outras formas que não a sanção penal. Para crimes pequenos pode-se chegar a uma boa solução que não seja necessário uma condenação à pena ou à medida de segurança. 
O legislador percebeu que para crimes pequenos o sistema penal tinha que operar do início ao fim. O sujeito estava na delegacia e fazia registro de ocorrência de ameaça – fulana falou que ia me bater – tinha inquérito para ver se tinha ocorrido esta ameaça e sendo confirmado isso, entrava com denúncia e ia parar na vara criminal. Mas o juiz na vara tinha que julgar crimes como latrocínio, ou seja, mais graves, e isso emperrava o sistema penal. Por isso o legislador criou uma forma de se ter a paz social sem que precisasse instaurar o processo. Passou a ser fazer acordo judicial, é um acordo no âmbito do judiciário, com a participação do poder judiciário e não acordo extrajudicial.
Esses acordos, essas tentativas de acordo fala-se na teoria que despenalizam, porque alguém que sofreria uma condenação vai conseguir fazer um acordo. Só que na prática proporcionou o Estado a gerar um ônus a esse sujeito que praticou um crime pequeno, pois antes esses crimes que chegavam nas varas ficavam estados lá, deixados de lá, então
A lei criou, basicamente, cinco grandes novidades – pela nossa ementa só três nos interessam:
1)Termo Circunstanciado -> quando a polícia investiga um crime através do inquérito policial, mas a lei veio para desafogar a polícia, pois para crimes pequenos a polícia não precisa fazer este inquérito, vai apenas fazer o termo circunstanciado, que é uma apuração sumária, rápida e vai enviar para o judiciário o mais rápido possível. (NÃO PRECISA SABER PARA A PROVA);
2)Criação dos Juizados Especiais Criminais (JECRIM) -> vieram para desafogar as varas criminais. A lei manda criar outro órgão do poder judiciário para tratar exclusivamente destes crimes pequenos. (NÃO PRECISA SABER PARA A PROVA);
3)Instituto da Conciliação -> Se o crime for de pequeno potencial ofensivo, e o critério é objetivo (pena máxima até dois anos), antes de decidir se o réu vai responder ação penal ou não e se vai ter processo, o judiciário vai possibilitar um acordo entre autor da fato e vítima. A polícia faz o termo circunstanciado, manda para o JECRIM e lá vai haver a figura do conciliador (que pela lei é a pessoa nomeada pelo juiz “preferencialmente” dentre os bacharéis em direito, mas não necessariamente tem que ser bacharel graduado em direito). 
Esse acordo é uma compensação de danos (dano material e dano moral) – a primeira hipótese de acordo que ocorre é chamada indenização civil, mas é em sede de acordo, não havendo uma imposição de valor pelo Estado. A lei 9099 fala em composição de danos, que é um termo civil, e poderia se pensar apenas em indenização, mas aqui a composição de danos busca também a paz social e por isso este acordo pode envolver um pedido de desculpas, dá a palavra de que não mais vai agir daquela forma. Havendo conciliação criminal, a vítima, automaticamente, abre mão de eventual ação cível. 
Cabe ressaltar que conciliação é diferente de mediação - a lei 9099 não fala em mediação, mas alguns juizados tem mediação, que intervém mais e propõe soluções. 
É um acordo e por isso a vítima tem total direito a não querer o acordo. O conciliador tem o direito de insistir, mas a vítima pode não querer o acordo, bem como o autor do fato. 
Havendo o acordo desonerou o Estado, desonerou a polícia (não teve que se aprofundar na investigação de um crime pequeno. Gastou pouca energia, pouco gasto público), desonerou o MP (que nem teve que participar do caso), desonerou o judiciário (o juiz nem participou do caso; não foi para vara, foi para JECRIM). Se ambos aceitaram o acordo é porque ambos saíram satisfeitos. Faz-se uma ata pelo conciliador para o juiz homologar o acordo, ou seja, o judiciário analisa a legalidade do fato. 
Chegou-se à paz social deixando aquele que cometeu o crime e a vítima satisfeitos. E o Estado dá também um certo protagonismo à vítima, pois já chega no judiciário podendo propor um acordo ou escolhendo iniciar o processo. 
E na hipótese de não haver acordo, de não ocorrer a conciliação -> vai virar processo e chegar ao final com uma sentença? Não, vai caber outra espécie de acordo, que é o segundo instituto que nos interessa: 
4)Transação Penal -> o órgão que é titular da ação penal pública, que é o órgão acusador, vai atuar. Como? Acusando direto como ocorria antes da lei 9099? Não, propõe acordo entre ele e autor do fato. A vítima não faz parte deste instituto. É um acordo em que o órgão acusador deixa de acusar, deixa de pedir ao judiciário uma sanção penal em troca do cumprimento, pelo autor do fato, de uma pena restritiva de direito. O agente não será acusado, não responderá a processo, se cumprir determinada pena restritiva de direito -> pena pecuniária para instituição assistencial (doação de cesta básica para instituição de caridade – quantas? Depende da condição financeira do agente); trabalho comunitário (em entidades públicas ou privadas de caráter assistencial e até hospitais). 
O autor do fato tem que aceitar para haver o acordo. Ele pode recusar, pois insiste que é inocente.
Além disse, cumpre o acordo com algo semelhante a uma pena, mas juridicamente não é uma pena. ELE CONTINUA PRIMÁRIO, ele não foi condenado, aceitou um acordo. Nem ação penal houve, nem processo se iniciou, é uma FASE PRÉ-PROCESSUAL. Cumpriu acordo e o caso foi resolvido. Continua com bons antecedentes, não respondeu à ação penal, não sofreu acusação formal, pois não teve denúncia do MP contra ele. 
A lei exige que só pode uma transação penal em 05 anos. Além de ter que cumprir o acordo, o agente tem que ficar 05 anos sem direito à nova transação penal em um novo caso. 
Quando o sujeito aceita esse acordo, seus ônus são: cumprir acordo e não poder ter nova transação em 05 anos. Seu bônus é não responder ação penal, não ter que enfrentar processo penal e correr o risco de condenação. 
Para o Estado e para o Judiciário as vantagens são: desonerou, desafogou, criou menos um processo, menos uma demanda judicial. Em tese, se chegou à paz social – em tese, porque há um certo problema: esse acordo é entre órgão acusador e agente, mas a vítima pode não ficar satisfeita com isso, pois fica “a ver navios”, e aí pode entrar com ação cível.
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Aula 15 – Rio, 02.06.15
5)Suspensão Condicional -> A pena mínima não pode ultrapassar 1 ano. E no acordo já existe órgão julgador pedindo a condenação de alguém perante o juiz. Já existe a denúncia (ação penal pública) oferecida ou a queixa (ação penal privada). Este acordo consiste no seguinte: o processo, que corre contra o réu, fica suspenso/paralisado; durante o tempo de suspensão ele cumpre algumas condições e passado o tempo, se cumpridas as condições, extingue a punibilidade dele. Ou seja, o processo é extinto sem julgamento de mérito. Este instituto está no art. 89 da lei 9099. 
Apesar de ter vindo na lei 9099, que criou os crimes de pequeno potencial ofensivo, a suspensão condicional não se aplica a estes, pois o requisito objetivo é a pena mínima não ultrapassar 1 ano.
Durante o período de prova, o processo fica paralisado e o sujeito cumprindo obrigações. Esse período de provas, pelo art. 89, o juiz fixa de 2 a 4 anos. 
Condições que o sujeito tem que cumprir: 
Ele tem que se apresentar de tempo em tempo, que o juiz vai determinar, para justificar suas atividades – ou seja, mostrar que está trabalhando e/ou estudando; 
Ele não pode se ausentar da comarca sem previa autorização do juiz. Seo juiz souber que ele descumpriu isso, poderá revogar o benefício;
Não pode mudar de endereço residencial sem avisar o juiz;
E a principal razão: a satisfação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo -> esta exceção na prática tem relação com a condição pessoal do acusado do que com a natureza do crime. 
O MP propõe o acordo, o acusado aceita ou não. Se não aceitar, o processo segue. Pela lei, é proposto a ele o benefício (o instituto) – aceita o instituto e não as condições -, se ele aceitar, o juiz impõe as condições. Então, com relação à satisfação do dano, o juiz pode impor que o acusado pague um milhão de reais para a vítima. 
A lei não define o que é a satisfação do dano. A hipótese mais comum, mais aplicada é a indenização para a vítima.
O juiz pode também estipular como satisfação do dano a doação de cesta básica, trabalho comunitário. E aí tem corrente que diz o seguinte: o juiz impor como condição de satisfação do dano uma pena restritiva de direito, estará na prática impondo uma pena em sede de acordo – e isso não é condenação, por isso para esta corrente o juiz não poderia impor uma pena restritiva de direito. Só que por enquanto os tribunais entendem que isso pode sim, porque é uma forma de reparar um dano ocorrido, em que criminalmente ele não assume culpa, mas como parte do acordo ele repara uma situação social através de uma contribuição social e em troca ele não é condenado e nem tem que se defender no processo. 
Cumpridas estas condições no período de prova, vai extinguir a punibilidade, acabando com o caso e arquivando o processo. Então, a corrente majoritária diz que pode sim aplicar pena restritiva de direito. 
Cabe destacar que os outros eram acordos pré-processuais, enquanto que aqui é acordo já em fase processual, pois já foi instaurada a demanda. Mas não deixa de ser um acordo, e cumprindo o que o juiz estabeleceu, ele não será condenado, não vai ser avaliada a culpa, e ele continuará sendo primária e ter bons antecedentes. -> Mas ele chegou a responder processo, mesmo assim terá bons antecedentes? Sim, pois ele não foi condenado. 
Com relação à indenização, ao contrário da Conciliação, aqui não é um acordo vítima X réu. Se o juiz aplicar indenização para vítima, o juiz é quem vai arbitrar quanto que se deve reparar, dentro do seguinte raciocínio: levando-se em consideração o dano material e o dano moral. 
Quem é o titular para propor a suspensão condicional do processo? Segundo a lei, é o MP – é fiscal da lei e órgão acusador em ação penal pública. No início, falamos em pena mínima ser o requisito objetivo. Só que o art. 89 fala que além do requisito objetivo da pena mínima ser de 1 ano, também existem os requisitos do surcidis. O surcidis propriamente dito é a suspensão condicional da execução da pena (o sujeito é condenado). A doutrina e a jurisprudência chamam o instituto da suspensão condicional de surcidis processual, porque o art. 89 da 9099 fala que também são requisitos, para propositura da suspensão condicional do processo, os constantes do art. 77 do CP, que é o surcidis propriamente dito.
Dos requisitos do surcidis propriamente dito – art. 77: aplica-se o inciso I (não pode suspensão se ele for reincidente em crime doloso); II – culpabilidade, antecedentes – que são os pontos polêmicos e subjetivos – por um desses motivos, pode não ser reincidente em crime doloso, mas já cometeu um crime doloso, então por isso o MP fala que por maus antecedentes não pode propor esse instituto neste caso; o terceiro não se aplica.
Sobre a questão do art. 77, inciso II, até 95 existiam duas correntes conflitantes:
Ato discricionário do MP -> a lei dá atribuição e poder para o MP avaliar se cabe ou não. Mesmo tratando-se de questões subjetivas, como o MP é o titular para propor ou não, ele pode aplicar. 
É um instituto despenalizador e favor do réu, o MP não pode ser basear em elemento subjetivo e agir em desfavor do réu. 
Essa segunda corrente começou a ganhar força na seguinte situação: o MP se recusava, mas o juiz entendia cabível o instituto. E ai começou a divergência: pode o juiz fazer isso ou não? É ato discricionário do MP ou direito subjetivo do réu? 
E aí veio uma terceira corrente conciliatória: É ato discricionário do MP, a lei coloca o MP como titular da propositura do acordo, mas se o juiz não concordar, a decisão final cabe ao chefe do MP. 
É mais um instituto que evita o processo, que desonera o judiciário, que busca a paz social sem a imposição de um sanção penal, fazendo parte da chamada Justiça Consensual – Estado abre mão do seu poder de sancionar e de responde à prática criminosa, o acusado abre mão do seu direito de se defender e tem um ônus, tendo que satisfazer a vítima e a paz social é alcançada, pelo menos, formalmente, desta maneira. 
Até o método trifásico, vimos as espécies de sanção penal num sistema penal comum. Aqui, são as exceções, que são os institutos despenalizadores, que visam dar celeridade ao sistema penal, economia processual (desonerar gastos públicos), alcançar paz social através da Justiça Consensual, em que partes abrem mão de algum direito para obter benefícios, dentro da ideia de que em alguns casos pode-se chegar a essa resolução de conflito dentro dessa forma consensual, dessa forma de acordo.
AÇÕES PENAIS
As espécies de ações penais estão previstas no CP, a partir do art. 100. É uma questão material (de direito penal) com fundo em processo penal. 
Temos as ações penais condenatórias. Mas existem outras quatro tipos de ações: ação penal executória (que é uma execução de uma condenação contra alguém); ação penal cautelar (prisão preventiva, quebra de sigilo); ação penal desconstitutiva (só existe uma espécie, que é a revisão criminal); e ação penal declaratória (que é o HC e o MS na esfera penal). O CP prevê as espécies penais condenatórias, que é a principal espécie destas cinco. 
O direito penal divide as ações penais em duas: Ações Penais Públicas e Ação Penal Privada. O que vai definir se é pública ou privada? Vai depender do crime. 
O critério é esse porque na ação penal pública quem exerce a acusação é um órgão público, que é o MP – ele enquanto fiscal da lei denuncia, pede a condenação de alguém em nome da sociedade, mas nos casos de ação penal pública, independente de haver vítima, a sociedade foi lesada/atingida, existe um interesse coletivo na sanção penal. O órgão público tem que fazer a acusação, em regra, porque é representante da sociedade.
Nas ações penais privadas, só o interesse da vítima foi atingido e nenhum bem jurídico foi atingido, é uma relação individual. A própria vítima é quem vai ser o órgão acusador. Enquanto o MP, na ação penal pública, inicia a ação através da peça denúncia, a vítima inicia através da peça penal privada chamada queixa. Ambas as peças são iniciais de ações. Ação é perante o poder judiciário. 
A lei penal criou estas duas espécies, porque existe um interesse social na condenação. E em outros casos a sociedade não tem nada a ver com aquilo, o Estado tem, mas tem interesse individual. 
Mas, em alguns casos, na ação penal, em casos de ação pena pública, a lei fez o seguinte: existe o interesse coletivo, mas também existe o interesse particular da vítima, existe um direito que a vítima queira que exista ação penal ou que não exista, sendo, portanto, uma espécie hibrida. Por isso, a lei penal a ação penal pública condicionada à representação.
A ação pena pública se subdivide em duas espécies: incondicionada, quando o MP não depende da vontade de ninguém para que exista a ação penal; e ação penal pública condicionada à representação, em que o titular da acusação, aquele que pleiteia a condenação de alguém continua sendo o MP em nome da sociedade (como fiscal da lei), mas ele só pode agir se a vítima autorizar – só vai existir ação penal se a vítima der permissão. 
Na ação penal privada, só interesse individual foi afetado. O bem jurídico atingido pelo crime é individual/pessoal. Só vai ter ação penal se a vítima quiser e cabe a ela ser a titular da acusação. Aquivigora o princípio da oportunidade: vai haver ação penal se a vítima assim quiser. 
Na ação penal pública vigora o princípio da obrigatoriedade: o titular do órgão público não tem poder discricionário para ver se entra ou não com a denúncia, pois ele é obrigado a oferecer denúncia. Na pública, está representando a sociedade, sendo, por isso, obrigado a denunciar e levar até o final pleiteando a condenação. Mas na privada não é assim, pois só tem ação se a vítima quiser e depois pode também retirar a acusação. 
O prazo que a vítima tem para representar, permitindo que o Estado processe alguém, é de seis meses. No caso da ação penal privada, para a vítima ingressar com a queixa, também tem 6 meses – o prazo é decadencial nas duas hipóteses.
Quando eu sei que um crime é de ação penal pública ou privada? A própria lei penal material vai avisar – a regra é ação penal pública incondicionada. Se a lei nada disser sobre ação penal, aquele crime é de ação penal pública incondicionada. Quando a ação penal for pública condicionada à representação ou for privada, a lei vai avisar. A lei usa sempre o mesmo termo: “somente se procede mediante representação (representa para que o MP entre com a ação, sendo este quem processa)/queixa (ela tem que processar)”. 
No caso de crimes contra o patrimônio (furto, roubo) são todos de ação penal pública incondicionada, não interessando a vontade da vítima.
Lesão corporal leve -> ação penal pública condicional por representação -> foi atingido interesse coletivo e individual.
Lesão corporal grave -> sujeito perdeu função, membro -> não interesse mais o interesse dele.
Crime de ameaça -> pública condicionada à representação.
Ação penal privada -> os crimes conta a honra: injúria, calúnia e difamação. Só tem interesse da vítima aqui, só vai existir ação penal se a vítima quiser. 
Crime de estupro -> até 2009 era ação penal privada, mas depois foi transformado em ação penal pública condicionada à representação. 
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Aula 16 – Rio, 12.06.15
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS)
Institutos que estão no CP no final da parte geral e que são institutos de execução, ou seja, quer dizer que se aplicam aos condenados. Sempre dentro daquele princípio que acaba norteando tanto o caráter (ou finalidade) preventivo e o retributivo. 
O espírito da lei é o seguinte: por que encarcerar alguém condenado a uma pena tão pequena? Por que fazer o sujeito a ingressar no sistema penitenciário se ele foi condenado a pouco tempo? Se isso ocorre, existe uma pequena gravidade na prática criminosa – o dano que ele causou não foi grande, então a lei diz o seguinte: ele deixa de ser preso, de cumprir a pena na prisão, sob determinadas condições. 
1)Pena pequena é aquela considerada até dois anos. Então o sujeito condenado até dois anos pode ficar sujeito a determinadas condições para não cumprir a pena privativa de liberdade, por um período de 02 a 04 anos – cumpre a pena de liberdade por um período até maior do que a pena dele. Este requisito objetivo da pena não ultrapassar dois anos é o primeiro requisito.
2)Além disso, a lei exige no art. 77, que a condenação não pode ser uma segunda condenação também por crime doloso – o sujeito já tem uma condenação por crime doloso, então não pode ter outro para aplicar a sursis.
E se o sujeito foi condenado há 10 anos atrás por uma pena de 3 anos em outro crime doloso? Depois de 05 anos do término daquela pena de 03 anos ele volta a ser primário, então pode aplicar o instituto também.
3)Critérios puramente subjetivos (culpabilidade, ...) que sempre geram polêmica. -> VER INCISO no art. 77. 
4)Inciso III -> “não seja indicada...” -> o juiz tem que achar que não seja mais indicado ou cabível a pena alternativa. 
Hoje, na prática, raros são os juízes que não acham mais pertinente a pena alternativa com relação ao sursis -> diante das penas alternativas (arts. 43 e 44), diante da ampliação delas que se deu na reforma de 84 do CP, não ficou revogado o sursis (nem expressamente e nem tacitamente – continua em vigor), mas com este inciso a reforma privilegiou a pena alternativa. Sob o ponto de vista social (ponto de vista retributivo e do retorno social) é mais efetivo o sursis ou substituir a pena de prisão por uma pena alternativa? A pena alternativa. Porque pena até dois anos sempre vai caber pena alternativa, MENOS se o crime for praticado com violência ou grave ameaça. 
Sujeito foi condenado à pena de prisão por dois anos. O juiz consegue o sursis, ele vai ficar cumprindo a pena em liberdade em dois anos? Não necessariamente, pois o juiz pode impor de dois a quatro anos. E isso não é ilegal, apesar de ser desproporcional. 
-§2º -> sursis etário e humanitário -> isso é outra hipótese, em razão de idade ou de doença. 
-Quais são as condições? Arts. 78 e 79 -> aplica o sursis e como condição o juiz pode na prática aplicar pena restritiva de direito (ajudar a comunidade ou limitação de final de semana). As condições que o juiz costuma impor: comparecimento mensal para provar que está trabalhando ou estudando, não mudar de residência sem prévio aviso, não se ausentar da comarca sem prévia autorização do juiz.
Ele pode criar outras condições de maneira livre e muitas vezes estas outras condições são iguais às penas restritivas de direito – cesta básico ou trabalho humanitário. O que não pode é criar condição excessiva, ou vexatória e humilhante.
Durante este período em que fica submetido a cumprir estas condições, se ele não cumprir, o juiz pode revogar e aí se aplica a pena de prisão. 
Além do descumprimento dessas condições, a outra hipótese de revogação é quando é condenado definitivamente em outro crime doloso. -> a lei quis dizer com isso que se durante o período em que ele está gozando o sursis, que está em período de prova, ele comete crime doloso. 
PROGRESSÃO DE REGIME LIVRAMENTO CONDICIONAL E OUTROS
Nosso sistema é progressivo, ou seja, o objetivo é ir reinserindo-o gradativamente e lhe dar apoio social, com apoio do Estado, sob ponto de vista de trabalho, educação, família, para que ele não reincida. Este é o objetivo da lei. É a reinserção social gradual. 
E para aplicar este sistema progressivo existe requisito objetivo e requisito subjetivo e eles sempre serão os mesmos nos institutos que veremos em seguida:
O objetivo vai ser um tempo de cumprimento de pena -> para que seja gradual a lei exige um tempo. O sujeito vai do regime mais gravoso para o menos gravoso – o tempo mínimo de cumprimento de pena é de 1/6 para crimes comuns e para crimes hediondos ou equiparados a hediondos o tempo é de 2/5 (a lei exige mais tempo, porque foi um crime mais grave). 
E o requisito subjetivo é o bom comportamento carcerário, ou seja, bom comportamento durante o cumprimento da prisão -> Quem julga isso é o juiz, a nossa execução penal fica a cargo do judiciário e o executivo só cumpre – então o juiz para conceder progressão de regime tem este requisito objetivo temporal, ele tem que saber se o sujeito tem bom comportamento carcerário e quem informa isso é poder executivo. Então como funciona? A ação penal que condenou o sujeito é com um juiz, ai tem carta de sentença de execução que vai para o juiz da execução (não liga mais com culpa ou inocência, mas sim com o cumprimento daquela pena) -> este juiz da execução consegue junto ao poder executivo informações se ele tem bom comportamento – o diretor do presídio manda a ficha disciplinar do preso para o juiz. A quantidade de pena vai ter uma planilha na execução chamada “cálculo de pena”. O condenado cumprindo estes requisitos passa do regime mais rigoroso para o menos rigoroso.
-Regressão de regime (art. 118 LEP e art. 50 CP) -> Condenado está no semi-aberto, aí ele ganha direito a trabalho extra-muros e comete um crime durante este trabalho ou não voltou para o presídio, então o juiz pode determinar a regressão de regime (art. 118 da LEP e art. 50).
A progressão (art.art. 112 da Lei 7210/84 LEP) não permite saltos (entendimento jurisprudencial) – dofechado só para o semi-aberto e do semi-aberto só para o aberto. Mas a regressão (art. 118 LEP e art. 50 CP) permite o salto: está no regime aberto, cometeu crime hediondo, o juiz pode determinar a regressão para o regime fechado.
-RDD (art. 52 LEP) -> regime disciplinar diferenciado -> objetivo de isolar o máximo possível o preso com relação contato ao meio exterior em função de segurança pública. O preso tem direito a visita, a visita intima, a correspondência. Mas o preso no RDD tem suas correspondências vigiadas, visita monitorada, para impedir contato com o mundo exterior. 
-Livramento Condicional (art. 83 do CP) -> Depois de um tempo de cumprimento de pena o sujeito passa a cumprir a pena em liberdade, sob determinadas condições, senão o benefício é revogado.
A regra é 1/3 do cumprimento da pena + bom comportamento – se ele for reincidente, não é 1/3, mas metade; se o crime for doloso é 2/3. 
Condições (art. 85 do CP e 132 da LEP): patronato – é uma instituição de execução penal que se dedica aos egressos, aqueles que estão saindo da prisão – lugar em que o preso encontra ajuda para se reinserir na sociedade -> o preso em livramento, o juiz determina que o preso tem que ir ao patronato para ter contato com assistência social e etc. 
-VPL (art. 112 LEP) – saída temporária -> visita periódica ao lar – é outro instituto da ressocialização – o sujeito em regime semi-aberto pode passar o fim de semana em casa. Essa saída temporária dele só pode depois que ingressar no semi-aberto e cumprir mais 1/6 do semi-aberto. 
-Remição da pena (art. 126 LEP) -> é proibida pena de trabalho forçado, então a lei penal para incentivar o preso a trabalhar criou o instituto da remissão: a cada três dias de trabalho, menos um de pena. 
-Monitoração eletrônica (art. 146-B LEP) -> Hoje, tanto para livramento condicional quanto para prisão domiciliar é possível a monitoração eletrônica (regime aberto, prisão domiciliar e livramento condicional). Também é possível antes do sujeito estar respondendo ao processo, para substituir a prisão preventiva, aplica-se o uso da tornozeleira eletrônica. 
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Aula 17 – Rio, 19.06.15
CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinguir a punibilidade quer dizer que o Estado não irá mais punir sem julgamento do mérito. São causas que fazem com que o Estado perca o direito de punir sem julgar o mérito, ou seja, sem declarar se é culpado ou inocente. Com isso, o processo é arquivado e o Estado não pode mais puni-lo por aquele crime.
Art. 107-> causas de extinção de punibilidade:
1)Morte do agente -> princípio da transcendência – a culpa e a pena não podem passar do autor do fato, a responsabilidade é pessoal.
2)Anistia, graça ou indulto -> institutos constitucionais – Anistia: é quando o legislador dentro dos limites constitucionais, ou seja, a CRFB veda estes institutos para crimes hediondos, perdoa as pessoas envolvidas em determinados crimes durante um determinado período de tempo – é um perdão legislativo. Exemplo: Lei da Anistia. A questão ainda não está formalmente resolvida. É interesse político.
Graça: é o perdão presidencial individual. O chefe de Estado, dentro dos limites constitucionais (não pode para crimes hediondos) concede estes institutos constitucionais. É a clemência do governador ou da presidência da república nos EUA. É o perdão individual. A graça é automática. 
Indulto: é o perdão presidencial coletivo. É feito por decreto, assim como a graça, mas aqui é coletiva. Isso quer dizer que o chefe do Estado brasileiro pode perdoar um conjunto de pessoas que se encontra na mesma situação. A tradição brasileira é: um decreto de indulto por ano – no fim do ano, na época de natal (“indulto de natal”), concede indulto para pessoas que estejam na mesma situação, cumprindo pena (já estão condenados). As condições desse perdão conjunto: 1)sujeito é primário – se ele já tiver cumprido mais da metade da pena; 2)se os crimes não foram cometidos com violência ou grave ameaça – é um conjunto de regras. Na prática, o presidente ouve diversos órgãos e instituições do país. Não se confunde com a visita periódica concedida no natal.
3)Pela retroativade de lei que não mais considera o fato como criminoso – abolitio criminis -> a lei penal retroage, tem os seus efeitos pra trás no tempo, se ela for mais benéfica. Não se considera mais a conduta criminosa – exemplo: adultério. 
4)Renúncia ao direito de queixa ou pelo perdão aceito nos crimes de ação privada -> Quando a ação penal é pública, o MP não pode deixar de oferecer a ação, ele é obrigado pelo princípio da obrigatoriedade (art. 42 do CPP), tendo que levar o processo até o fim. Na ação penal privada é diferente – para a existência da ação, vai depender da vítima. A renúncia é quando a vítima deixa bem claro que não vai entrar com ação. 
A vítima tem o prazo de 6 meses, a partir do dia que sabe quem é o autor do crime, para entrar com a ação (prazo decadencial). Se ela deixa esses 6 meses passar, o direito dela decai, por segurança jurídica e paz social.
Renúncia ao direito de queixa: Mas se ela deixa bem claro, antes dos 6 meses, que não vai entrar com a ação, ela renuncia ao direito de queixa (art. 59 do CPP). 
Perdão nos crimes de ação privada: Já o perdão, é depois da vítima já ter ingressado com a ação penal, a vítima perdoa o acusado.
Diferenças: A renúncia é antes da ação penal e só depende da vontade da vítima. Já o perdão é depois da ação penal e é bilateral, ou seja, depende da aceitação do acusado. 
5)Pela retratação do agente -> em crimes contra a honra, se o autor do crime pede desculpas, está extinta a sua punibilidade.
6)Decadência -> é a perda de um direito individual. A vítima perdeu pelo transcurso do praz o seu direito de ingressar com ação penal contra o autor do crime.
7)Prescrição -> por conta do transcurso de um tempo, o Estado perdeu o direito-dever de punir. Perda do direito de punir do Estado, por sua própria inércia no período previamente fixado.
Duas espécies: 
Anterior à condenação da pessoa – Prescrição Punitiva: é uma prescrição que ocorre antes do Estado decidir se o sujeito vai ser punido.
Posterior à condenação da pessoa – Prescrição Executória: o Estado já decidiu, mas por algum motivo o Estado ficou inerte e prescreveu o crime. 
Em caso da prescrição pela pena em abstrato -> A lógica da lei é a seguinte: Quando mais grave o crime, maior o tempo de prescrição. Quanto menos grave, menor o tempo de prescrição. – conforme colocado pelo art. 109 do CP. 
A primeira coisa que fazemos para ver a questão da prescrição é consultar esta tabela. Tem que ver se já tem quantidade de pena definida, vê a pena em abstrato, analisando o tabela do art. 109 do CP. 
Em caso de prescrição pela pena em concreto -> Quando o Estado te condena a uma determinada quantidade de pena, vai valer o art. 110 do CP para calcular a prescrição. Exemplo: Pessoa condenada a 4 anos de reclusão pelo crime de roubo. Prescrição em abstrato é 16 anos, mas em concreto é 8 anos.
-Marcos de contagem inicial e final dessa contagem 
 Termo inicial – art. 111 do CP
A prescrição tem alguns momentos:
O primeiro momento é o dia em que o crime se consumou, começando a correr a prescrição.
No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa.
Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência. 
Na contagem do prazo, conforme art. 10 do CP, inclui-se o dia de início e exclui o último. É o prazo penal – o crime se consumou hoje – inclui o dia de hoje, então na contagem do prazo, e considera os dias não úteis (conta final de semana). 
É diferente da contagem do prazo processual penal: exclui-se o dia de início e inclui o último. O dia 1 é sempre o dia seguinte ao fato. 
-Prescrição da Pretensão Punitiva
Causas suspensivas -> art. 116 do CP: a prescrição não corre nessas hipóteses. 
Causas de interrupção -> art. 117 do CP: no momento em que acontece uma destas causas, o prazo prescricional retoma do zero. Significa que parou de contar e passa a contardo zero novamente:
Pelo recebimento da denúncia ou da queixa
Pela pronúncia 
Pela decisão confirmatória de pronúncia 
Pela publicação de sentença ou de acórdão condenatório recorrível
OBS.: A interrupção (exceto nos incisos V e VI) produz efeitos para todos os autores do crime. 
A ideia da lei é que o Estado tem que agir quando ocorre do crime até o início da denúncia. Depois da denúncia até a sentença. E depois da sentença até o acórdão, em caso de interposição de recurso. Ou seja, o prazo zera três vezes, então. 
Prescrição retroativa (ou superveniente):
Espécie de prescrição da pretensão punitiva.
Uma vez transitado em julgado para a acusação, aplica-se a prescrição pela pena em concreto de forma retroativa. 
Exemplo: Acusado condenado a 4 anos de reclusão no crime de roubo. Julgamento durou 9 anos. Há prescrição. 
OBS.: Lei 12.234/2010 e o §1º do art. 110 – mudança na lei -> atualmente, essa retroativade não se aplica ao período do crime até a denúncia – o legislador percebeu através de pesquisas que a maior parte das prescrições que ocorriam era quando entre a data do fato e o recebimento da denúncia. 
Essa lei de2010 é uma lei em prejuízo do réu – por isso, fatos ocorridos antes da vigência desta lei -> permanece aplicando o regramento antigo. / Fatos ocorridos no dia de vigência desta lei –> aplica esta lei nova. 
Prescrição da pena de multa: art. 114 do CP - em 2 anos, caso seja a única pena aplicada.
-Prescrição da Pretensão Executória – pena em concreto
Fim do direito de execução da sanção penal imposta
Acusado já condenado
Regula-se a prescrição pela pena concreta
Aplicável tanto para a pena como para a medida de segurança, mas não para os efeitos secundários da condenação (exemplo: restituição dos danos sofridos) e nem para os efeitos civis. 
o sujeito já está condenado, o Estado tem um tempo para aplicar essa pena. Perde a primariedade ou fica reincidente, perde bons antecedentes. E como tem a pena individualizada o cálculo é da pena em concreto.
Termo inicial - art. 112 CP.
Suspende-se (PU, art. 116CP). 
Redução do prazo prescricional – não há possibilidade de aumentar só de reduzir. O sujeito é maior de 18 anos e não tem mais que 21 anos conta-se a prescrição pela metade, o mesmo ocorre para quem tem mais de 70 anos – art. 115 CP.
-Crimes imprescritíveis – art. 5º, inciso XLII e XLIV – a CRFB não quer saber dessa regra da prescrição para determinados crimes, o Estado não perde o direito/dever de punir, como por exemplo: racismo e grupos armados atentando contra a ordem constitucional. Não existe crime chamado racismo assim como não existe crime de grupos armados, então será crime o que a lei penal considerar que se enquadra nos dois exemplos citados. Outra forma de crime imprescritível é o crime contra a humanidade, genocídio e tortura. 
Alguns detalhes de termo inicial, por exemplo, são muito específicos, por isso não tem como entrar em detalhe. É importante saber que prescrição é complicada mesmo para os operadores do direito.