PROPRIEDADE PRIVADA G1 PABLO RENTERIA

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PROPRIEDADE – PABLO
Aula 2 – Rio, 11.03.15 
PROPRIEDADE NO DIREITO PRIVADO 
-Evolução do conceito de propriedade
I)CC de 1916 -> conceito de propriedade no art. 524, cujo caput é praticamente cópia do CC atual - art. 1228. Característica muito importante: ambos os CC não fornecem uma definição do direito de propriedade. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e disposição e de reaver seu bem quando injustamente lhe é tirado -> não é uma definição. Esse artigo descreve a estrutura da propriedade (descrição estrutural). A ideia de estrutura se contrapõe à ideia de função (funcional).
Estrutura de um direito corresponde a uma questão fundamental: “o que é?” – quer saber o que é a propriedade, ou seja, quais são os poderes que esse direito atribui ao seu titular. E é isso que faz o art. 1228 ao dizer que o proprietário tem a faculdade de uso, gozo e disposição e de reaver seu bem quando injustamente lhe é tirado – é uma descrição dos poderes do proprietário. A estrutura econômica são os poderes do uso, gozo e disposição (alguém pode usar economicamente o bem – “senhoria”) e também se tem o conteúdo jurídico (que é o poder de tutela da propriedade).
Mas essa descrição não responde a uma pergunta fundamental: “qual é a extensão desses poderes?” -> pode usar, dispor até que medida? Pode transferir, destruir o bem? A mera descrição dos poderes do proprietário não responde a esta questão fundamental, porque quando o CC francês de 1804, no qual o CC de 16 se inspira, foi promulgado se dava uma ideologia liberal, e nesta ideologia a propriedade é a manifestação de vontade do indivíduo, como este exerce a sua liberdade no mundo exterior. E por isso não se preocupa em definir os limites dos poderes do proprietário, pois estes são fixados pela própria vontade do proprietário. O proprietário usava e dispunha de acordo com a sua vontade. Não se tem preocupação em fixar na lei os limites da propriedade, pois estes limites são dados individualmente por cada proprietário. 
II)Posteriormente, passamos a ter diversas correntes que criticam as teorias liberais/contratuais, pois estas partem da concepção de que o indivíduo pré-existe ao grupo social. E este pensamento sociológico diz que na verdade não há indivíduo, senão no contexto de um grupo social e o conjunto de normas serve para disciplinar as relações sociais, e os deveres que a lei impõe são fixados em favor do grupo, para que este possa satisfazer suas necessidades coletivas. O direito passa a ser visto como instrumento a favor do grupo, surgindo, portanto, preocupação com o elemento funcional. 
Teoria Institucionalista Francesa (L. Duguit) -> chega a dizer que a propriedade não é um direito subjetivo. Afirma que existem instituições sociais defendidas pelo grupo social, para que cumpra uma função a favor do grupo. “A propriedade não é um direito, é uma função”. Se partimos dessa perspectiva funcionalista e anti-individual a pergunta dos limites ao direito de propriedade recebe uma resposta diferente da ótica liberalista, abandonando o indivíduo. Nesta concepção, passa a analisar os limites da propriedade a partir da ideia de que a propriedade tem que cumprir a sua função social.
III)No Brasil, a ideia de função social surge primeiramente na década de 30, por meio das leis de intervenção no domínio econômico (exemplo: Código de Águas; Código de Minas; 1ª Legislação do Inquilinato – reconhecimento de que nos centros urbanos a propriedade privada é instrumento importante de moradia, devendo os contratos de locação serem regidos – 1ª legislação de tutela do inquilino). 
IV)Na CF de 1946 se tem o primeiro texto constitucional reconhecendo a função social da propriedade.
V)EC de 1969 – art. 160, III -> reconhece a função social da propriedade como um princípio da ordem econômica.
Quando o constituinte de 46 estabeleceu no texto constitucional o princípio da função social da propriedade e a EC fez o mesmo, este comando constitucional foi destinado ao legislador. Era um comando que deveria ser observado pelo legislador na edição das leis. Não se cogitava da possibilidade de que a função social da propriedade fosse interpretada como um princípio normativo. 
IV)A ideia de função social como princípio normativo só ganha essa força com a CRFB de 88. 
Nos textos anteriores, a função social aparecer como princípio da ordem econômica, mas a CRFB de 88 vai muito alem disso, pois coloca a função social da propriedade como direito fundamental – art. 5º, inciso XXIII da CRFB. É impossível conceber propriedade privada de função social. 
E como estão inseridos no rol de direitos fundamentais, fez com que a função social da propriedade fosse defendida pelos juízes, na atividade judiciária, mudando a ótica de que o receptor da norma não é apenas o legislador, mas é também destinatário todas as pessoas e o judiciário também pode reconhecer isso e remediar o litígio quando necessário. 
Além disso, a CRFB de 88 consagra a ideia de uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais, em especial a função social como propriedade. A eficácia tradicional é a vertical: os direitos dos indivíduos são exercidos e protegidos contra o Estado, perante o Estado (seria uma relação dos indivíduos perante os poderes públicos – teoria liberal); a horizontal diz que os direitos fundamentais devem ser exercidos pelos indivíduos nas suas relações entre si (ou seja, os direitos fundamentais também podem ser violados entre os próprios indivíduos e não só pelo Estado; e, por isso, o poder público pode remediar conflitos a este respeito quando necessário). 
-Qual o impacto da função social tal como consagrada na CRFB de 88 no conceito de propriedade? 
1)A partir do momento que se reconhece a função social como princípio constitucional é que o direito de propriedade só é protegido pela ordem jurídica na medida que atende a função social da propriedade. O que legitima a propriedade privada é a sua função social ser cumprida.
2)A função social serve de critério de valoração do exercício da propriedade. Na perspectiva tradicional liberal, o indivíduo era livre para exercer a propriedade da maneira mais conveniente aos seus interesses, sendo o único limite a lei (se a lei proibisse, teria que respeitar), mas quando se reconhece a incidência da função social existe um novo limite: limite dado pela própria ideia de função social – independente de ter lei proibindo tal comportamento, se este for considerado anti-social, ele será vedado pela CRFB, não precisando de uma lei específica que o faça. 
3)Impacto na teoria jurídica: passagem de uma perspectiva ancorada no proprietário para uma ancorada nos interesses das pessoas afetadas pelo exercício da propriedade privada. Na perspectiva liberal, o limite da propriedade é dado por ordem pública ou pela vontade da pessoa; quando pensamos na propriedade privada com a função social nos preocupamos que ela atenda aos interesses sociais, que dependem dela. Ou seja, não é o objetivo da função social excluir os interesses do proprietário, mas sim exercer a propriedade atendendo os seus interesses E TAMBÉM os da coletividade.
-CC de 2002 
Art. 1228, CC -> descrição da propriedade privada. O CC não altera a maneira como enxergávamos a propriedade privada na CRFB de 88. 
§2º: menção a uma teoria jurídica obsoleta -> teoria dos atos emulativos, que é uma das primeiras teorias do direito sobre abuso de direito – valoração do ânimo da pessoa que violou seu direito. Art. 187, CC: não pressupõe o ânimo da pessoa que violou seu direito. Logo, este §2º já nasce morto. 
§1º: menção à função social da propriedade. este parágrafo parece desnecessário, pois a CRFB já prevê isso. Além disso, diz que se deve atentar para uma lei especial, não tendo relevância nenhuma. Por isso podemos afirmar que o CC de 2002 não alterou em nada a compreensão de função social da propriedade estabelecida pela CRFB de 88.
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Aula 4 – Rio, 18.03.15 
Conceito atual de propriedade – 6 características:1)Plenitude -> é o direito real máximo de propriedade. É uma característica que permanece hoje como já era afirmada no direito romano. 
2)Elasticidade -> o conteúdo da propriedade é maleável, que pode se comprimir ou se estender, pois o conteúdo pode ser limitado pela constituição de outro direito real sobre a mesma coisa. Exemplo: tenho uso, gozo e disposição da casa e dou a casa em uso real de usufruto, logo estou comprimindo o meu direito. Enquanto perdurar o usufruto, a minha propriedade fica comprimida. O direito de propriedade pode ser comprimido e pode também ser restaurado na sua plenitude, pois quando o usufruto se extingue, a propriedade volta a sua plenitude. 
3)Exclusividade -> sobre determinada coisa só pode incidir um único direito de propriedade. A única situação que pode de alguma maneira que pode caracterizar alguma exceção é a ideia de condomínio, pois teríamos vários proprietários de um mesmo bem – mas isso é uma discussão, pois há quem diga que é um único direito de propriedade com vários proprietários. 
4)Relatividade -> é um direito relativo - se contrapõe ao caráter absoluto deste direito. Absoluto no sentido do CC antigo -> É a ideia de que o proprietário pode usar o seu direito da forma mais livre, tendo como limite as normas de ordem pública, que proíbem determinados comportamentos. Os limites existentes são aqueles fixados em lei, de forma casuística, específica e dentro desta esfera, com tanto que o proprietário não inflija esses limites, ele é livre para exercer sua propriedade do jeito que quiser. 
Mas por força da função social da propriedade, a propriedade é relativa, uma vez que a propriedade sempre deve ser exercida em conformidade com a sua função social. A propriedade deixa de ser vista como um espaço de liberdade e um instrumento de realização da individualidade, passando a ser vista como um instrumento de realização de interesses coletivos, passa a ser um direito que faz a mediação entre os direitos do proprietários e de terceiros que não proprietários. Tem que compatibilizar esse direito. 
Além disso, o judiciário pode controlar o exercício da propriedade, mesmo quando as normas de ordem pública não foram infligidas. O judiciário pode sempre controlar a propriedade privada, ainda que não tenha infração a um dispositivo concreto, pois o objetivo é atender sempre ao interesse social. 
No ordenamento atual não tem mais a ideia de “não direito” – aquele espaço da individualidade que não podia se intrometer, que o proprietário podia fazer o que quisesse sem ter o seu comportamento questionado. É sempre possível a intromissão do Judiciário. 
O interesse do proprietário deixa de ser a única referência para analisar a legitimidade. Ainda é uma referência, mas tem que ser complementada com os interesses dos terceiros não proprietários. 
5)Pluralismo -> o modelo atual é pluralista, enquanto que o tradicional é o unitário. Modelo unitário de propriedade que atinge todos os bens jurídicos – pensamento do século XIX. É a ideia de partir do particular e chegar em conceitos abstratos e gerais -> um conceito único de propriedade que abrange todos os aspectos.
Ao longo do século XX tem a evolução desse modelo unitário para um pluralista e fragmentado. Ideia de que não pode submeter ao mesmo conceito a propriedade rural e a urbana, pois cada uma tem as suas características. Vai surgindo diversos estatutos que regulamentam a propriedade privada em setores específicos da atividade econômica.
Isso fica bastante claro na nossa CRFB de 88, que tem um capítulo sobre a propriedade rural e outro sobre a propriedade urbana. E a própria CRFB coloca regras específicas sobre a rural e sobre a urbana – arts. 184 e 193; além disso, temos legislações especiais que tratam de cada um desses temas: estatuto da terra, que pretende atender a objetivos específicos da propriedade rural (reforma agrária; proteção aos trabalhadores rurais; preocupação em alimentar a população); temos o estatuto da cidade e também leis que compõem esse regramento da propriedade urbana -> aproveitamento racional do espaço urbano.
Tem uma legislação específica sobre a propriedade dos meios de produção – regulamentar o exercício dos direitos das ações das companhias, porque quem exerce ação, exerce direitos e direitos políticos. Preocupação que o controlador (proprietário das ações) exerça seu direito inerente às ações de forma a fazer a empresa a cumprir sua função social. 
Existe uma expressão dessa função social em todas as disciplinas, mas a maneira com essa função social é concretizada se diferencia – no espaço urbano é diferente do meio rural, e no controle dos meios de produção também. 
6)Complexidade -> de acordo com o modelo clássico de propriedade esta atribui ao seu titular direitos e propriedade, sendo por isso vista como um direito ativo. Em razão da influencia da função de propriedade, a propriedade se tornou complexa, pois no seu conteúdo encontramos elementos de poder, como elementos de dever e ônus.
A propriedade deixa de ser uma situação puramente ativa, no sentido de dar poderes ao titular, tornando-se complexa, pois congrega elementos ativos, como passivos. O proprietário tem deveres com a coletividade e se submete a ônus jurídicos para cumprir a função social da propriedade.
E nada ilustra melhor essa propriedade ativa para a complexa do que o “não uso do bem”. De acordo com o entendimento clássico, o não uso do bem é uma forma de exercício legítima – se sou dono de um terreno, eu tenho a prerrogativa de não usar o bem, sendo essa uma forma de exercício legítima. Se o proprietário não quer usar, isso deve ser respeitado. Só que hoje, grande parte da doutrina entende que o “Não uso” deixou de ser forma de exercício legítimo, quando prejudica terceiros. 
Art. 182 da CRFB: consagra a ideia de que o proprietário tem o dever de aproveitar o seu bem e dar um fim ao seu bem, uma destinação socialmente útil. Aumento de IPTU para compelir o proprietário a usar o bem e a maneira mais severa de compelir é a desapropriação. 
-Questões atuais sobre a função de sociedade
Hoje todos aceitam que a propriedade privada tem que atender a função social, mas ao mesmo tempo parece que a função social não serve para nada. É uma situação paradoxal. Observamos certa banalização da função social – muitas vezes a função social é usada de forma retórica nos julgados. 
Três problemas atuais:
A má compreensão do que é função social -> gera um superficialismo, pois as pessoas assim a tratam;
Insegurança muitas vezes associada à função social -> dificuldade de prever os resultados da aplicação da função social;
A função social acaba se tornando uma retórica -> um estilo de retórico semi-mencionado, mas pouco aproveitado e usado de forma efetivo nas decisões judiciais. 
Existem algumas razões históricas que contribuem para essa má compreensão da função social:
Função social, individualidade e coletividade
Normalmente, a função social traz à tona um debate que individualidade e coletividade são utilizados como temas antagônicos e dissociáveis. Parece que a função social seria uma noção impossível, que traz dentro de si uma contrariedade: direito individual se tornaria um direito coletivo. E isso também gera uma certa resistência de função social, pois se você é a favor à função social, você é contra a ideologia liberal.
Isso é devido à própria evolução histórica da função social da propriedade. A função social da propriedade surge inicialmente na sociologia, que influencia o pensamento jurídico e no positivismo jurídico da segunda metade do século XIX. Essa ideia do positivismo, de fato, na sua origem, tem forte crítica ao individualismo – a sociologia e o positivismo se contrapõem, dentro de um ambiente liberal, às teorias contratualistas (Locke). Parte do indivíduo para explicar o grupo social – a sociologia entende que o grupo social preexiste ao indivíduo -> na verdade, existe um indivíduo inserido na sociedade, e o que o indivíduo chama de seu, “meu direito”, são construções sociais, a fim de fazera economia funcionar. As pessoas entendem suas necessidades dentro de um ambiente de cooperação.
O positivismo influenciado da sociologia é fortemente anti-individualista e isso acaba levando às teorias institucionalistas, que nega que a propriedade seja um direito subjetivo (direito do indivíduo). 
O autor que mais desenvolveu a ideia de função social da propriedade foi Emilio Betti – escreveu sua obra na época do fascismo italiano e nesse ambiente a ideia de função social fica vinculada à ideia de produtivismo: os proprietários dos terrenos urbanos, das fazendas, devem exercer a sua propriedade não no seu interesse, mas no interesse de uma nação, que se quer rica, poderosa, independente. Acima do interesse do proprietário, tem o interesse da coletividade – quanto mais produtiva for a fazenda, melhor; quanto mais produtiva for a indústria, melhor. Significa orientar os bens para a máxima produção. 
São concepções próximas às concepções totalitárias, não dando espaço para as individualidades, mostrando que o importante é servir à pátria.
Após a guerra, e a construção de novas constituições, a ideia de função social muda. É uma ruptura que nem sempre é levada em consideração. No pós-guerra, se faz tentativa de romper com as teses totalitárias, tentando tirar o prevalecimento do coletivo, e também a ideia exacerbada de individualidade que se tinha inicialmente – são criadas teses que tentam promover tanto a esfera individual, quanto a esfera coletiva. E aí surge uma renovação dos estudos jurídicos sobre propriedade privada e a sua função social -> S. Pugliatti e P. Prlingierie. A propriedade deve atender às individualidades, mas no contexto de relação de um com o outro, além de atender os interesses dos proprietários, a propriedade deve atender a coletividade. É preciso verificar ambos os interesses. Temos, então, uma nova versão da função social que rompe com a concepção anti-individualista e totalitária, para uma concepção que procurar mediar os interesses.
A ideia de função social, nessa nova concepção, não é uma ideia que procura eliminar do conceito de propriedade o papel do proprietário e a sua importância. O ideal é harmonizar os interesses. 
Função social, força normativa e atividade legislativa
Risco de encolhimento da função social, sendo essa um princípio retórico sem relevância normativa, pois há tendência de só se aplicar a função social nos termos previstos na legislação. Dependeria de uma mediação legislativa para ser aplicada. 
Isso se verifica em diversos campos: art. 1228, §1º do CC -> é um comando sem eficácia própria, remetendo-se a uma legislação que deverá ser criada, dando a impressão de que a função social não pode ser aplicada por si própria.
Art. 182 da CRFB: o próprio artigo fala “conforme diretrizes gerais fixadas em lei” – parece que o legislador é um mediador indispensável para a aplicação da função social, não podendo o juiz invocar a função social para uma parte, se não houver previsão legislativa nesse sentido. 
Essa leitura se expõe à críticas, pois parecer estar reduzindo o princípio às suas explicações previstas na lei. Se é direito fundamental, não pode reduzir a sua eficácia aos casos previstos em lei, pois estaria negando a eficácia normativa de um direito fundamental.
Mas o que prevalece? Não há um debate muito estruturado sobre isso. Tem muitas decisões que aplicam a função social quando não tem previsão normativa, mas o contrário também ocorre. Não se tem ainda uma tese que prevalece.
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Aula 6 – Rio, 25.03.15 
-Exemplo de decisão que aplica função social da propriedade quando não tem previsão normativa: Caso da Favela Pullman – STJ REsp 75.659/SP; julgado em 21.06.2005
É uma ação reivindicatória movida por proprietários de lotes de um terreno. Só que esse loteamento nunca foi realizado e esse terreno acabou sendo ocupado de forma irregular e espontânea por diversas famílias - foi um processo contínuo de ocupação, durando quase 20 anos, tendo 30 famílias morando no local. Surgiu um bairro de forma espontânea em um terreno privado.
Em determinado momento, o proprietário procurou reaver o imóvel, entrando com ação reivindicatória. Nesse tipo de caso, a primeira coisa que verificamos sobre a procedência da reivindicatória é se está instruída com o título da prova da propriedade – no caso, isso não era controverso, pois o proprietário tinha a prova do registro. O segundo tempo é se pelo decorrer do tempo já teria ocorrido usucapião – no caso, era outro ponto incontroverso, pois a usucapião não tinha ocorrido, logo os possuidores tinham uma posse injusta. Ao se ater a leitura dos dispositivos concluímos que a ação reivindicatória era procedente.
Porém, o tribunal de SP adentrou na questão se o proprietário do imóvel vinha cumprindo a sua função social. E nessa decisão, é interessante porque há diversos argumentos que são levantados pelo STJ para defender que a reivindicatória era improcedente:
1º Argumento: teria ocorrido abandono – o proprietário deixou o imóvel, nunca demonstrando interesse; passou longo tempo sem dar destinação econômica, deixando outras pessoas ali morarem e trabalharem.
Este argumento tem um problema: emprega o conceito de abandono de forma atécnica, pois abandono, tecnicamente, é modo voluntário de perda da propriedade – é a renúncia tácita do direito de propriedade. A pessoa pelo seu comportamento demonstra a sua vontade de não ser mais o titular do imóvel. 
Tem um proprietário reivindicando o imóvel, ato de quem quer ser proprietário, e o tribunal dizendo que ele abandonou, manifestando a vontade de não ser mais dono do bem. Logo, fica contraditório, pois o tribunal entende que tem uma renuncia tácita, quando o proprietário estava reivindicando
2º argumento: teria ocorrido perecimento do bem. O bem não se define apenas fisicamente, tendo também uma definição socioeconômico. O dono tinha um terreno baldio, sem construções, e agora tem um bairro construído, ocupado por várias famílias. Logo, o bem não tem mais a mesma feição, decorrente de todo a ação humana que ali ocorreu, perecendo o bem, e portanto, também o direito.
Porém, esse argumento parecer forçado, ao tentar fazer uma definição socioeconômica do bem.
3º argumento: a função social neutraliza o direito da reivindicatória – ideia de que a função social da propriedade relativiza o direito de propriedade. A grande diferença entre uma concepção absoluta para uma relativa não é a existência ou não de limites da propriedade – limites ao direito de propriedade sempre existiram. Nesse caso, o relator do tribunal considera que a reivindicatória é improcedente, pois esse poder deve ser relativizado, uma vez que não se atende a função social da propriedade.
Onde na lei está previsto que quando a função social não se fizer presente, a reivindicatória será considerada improcedente? Não está. É um limite que o tribunal identificou no caso concreto – ideia de que existem limites além daqueles previamente fixados no texto do lei.
Em tese, o proprietário tem o poder de reaver o bem, mas NO CASO, a reivindicatória foi exercida contrariamente à função social da propriedade, e por isso é inadmissível. As circunstâncias do caso concreto que justificam o surgimento desse limite que resulta da função social: é pelo simples fato de que no local havia 30 famílias? Pelo simples contraponto de o proprietário é um e do outro lado são 30 famílias? Não. Os fundamentos: 
omissão do proprietário por longo período (proprietário ficou inerte por mais de 20 anos, sendo negligente, e demonstrando falta de interesse em dar destinação aquele bem); 
segundo é a chancela do poder público – havia água, iluminação pública e luz domiciliar naquele lugar -> situação que foi consolidada com auxílio do poder público; 
e terceiro tem o interesses dos possuidores locais ali permaneceram, pois ali moram e trabalham. 
A conjugação destes três fatores leva a entender que reivindicatória é improcedente. 
E o proprietário que sai derrotado deuma reivindicatória dessa, fica como? Não ocorreu hipótese de perda da propriedade, porque não teve usucapião, mas ele continua sendo proprietário no papel. Do que adianta ser proprietário e não poder ter posse? Ele tem um direito totalmente esvaziado, porque a reivindicatória foi declarada improcedente.
Há quem dê outra interpretação para essa decisão: tem um pedaço da decisão que fala que o proprietário perdeu a reivindicatória, mas pode pedir uma indenização a quem de direito. Não diz o fundamento dessa indenização, mas coloca isso no final da decisão. Por isso, há quem interprete esse caso como desapropriação indireta: ato ilícito do Estado -> é quando o Estado ocupa um terreno particular sem prévia autorização, prestando um serviço público e depois que o proprietário tenta reaver aquele bem, não consegue, porque aquele terreno está sendo usado em função do interesse público, porém o proprietário tem direito de indenização por parte do Estado. 
Então há quem interprete esse caso como desapropriação indireta, pois quando o Estado foi lá e forneceu serviços públicos, tendo fins sociais, desapropriou um terreno particular, podendo o proprietário ser indenizado pelo Estado. 
-Contraponto à decisão anterior: TJRS, Ap. Civ. 5971635181997; julgado em 27.12.2000
Terreno passou a ser ocupado irregularmente por famílias, e no final se tinha um bairro de verdade ali instalado – ocupação iniciou em 1983 e a ação se iniciou em 2000 pela reivindicatória. Novamente não tinha usucapião. Não tem dúvida de que o reivindicante era proprietário, e os reivindicados não tinham título nenhum. 
Quando começou a formar um bairro, a prefeitura sugeriu um acordo ao proprietário: dá o terreno para prefeitura; ele concordou, mas disse que deveria fazer obras públicas, tornando o lugar bem urbanizado. Só que o acordo não foi cumprido pela prefeitura, e a população ali foi aumentando, e depois de um tempo o acordo foi rescindido, e o proprietário entrou com a reivindicatória.
O relator entendeu que a reivindicatória é procedente, pois já tinha tido um acordo. Contudo, os outros entenderam que a reivindicatória era improcedente, pois não se cumpriu a função social da propriedade. Prevaleceu que era procedente, porque o proprietário não deixou de ter contato com o terreno, tentou fazer um acordo, mas este não foi cumprido pela prefeitura, não se encaixando a hipótese de abandono do bem por parte do proprietário. 
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 
Propriedade fiduciária em garantia: Faço a alienação de um bem, e transmito a propriedade ao credor, que permanece proprietário do bem até o final da dívida. 
Mas essa propriedade também serve para um fim de que não é de garantia, mas que é de administração patrimonial – é uma relação contratual de um cliente e de um prestador de serviço. Exemplo: vou viajar, ficando longe do Brasil por longo tempo e quero que alguém administre esse imóvel – posso fazer um contrato em que alguém administre esse imóvel; ou então posso fazer uma alienação da propriedade do imóvel, a pessoa que vai administrar se torne proprietário, mas no contrato está estabelecido que está passando a propriedade apenas para administrar, e o administrador tem que repassar todos os lucros. A vantagem é que o administrador terá mais liberdade, sendo melhor do que o mandatário. 
É uma alienação dessa propriedade para determinado fim: para garantia de uma dívida; ou para administração de uma propriedade. 
Há três teorias sobre o que é propriedade fiduciária:
Haveria uma desproporção entre o meio e o fim – porque o interesse de quem recebe a propriedade é uma garantia, uma administração e o meio para alcançar esse fim seria a transmissão da propriedade, o que em tese é muito mais amplo. Poderia fazer essa administração por outro meio, mas decidiu fazer pela transmissão, havendo, portanto, uma desproporção.
Essa teoria é criticada, e hoje é obsoleta, porque, na verdade, não há desproporção nenhuma. O meio escolhido é aquele que para as partes interessava. Há uma escolha consciente e essencial para o que as partes querem.
A teoria predominante é que a propriedade fiduciária se caracteriza pelo risco de abuso – é o risco que tem o fiduciante, aquele que transmite a propriedade, de ser prejudicado pelo inadimplemento do fiduciário, sem que ele tenha um remédio processual adequado para se defender. É o risco do credor ludibriar o proprietário e não devolver o bem.
Para a doutrina esta é a característica da propriedade fiduciária até hoje. 
Para Moreira Alves, a propriedade fiduciária em garantia não existe mais – quando surge a lei, esta lei diz que a propriedade fiduciária é propriedade resolúvel. Então quando o devedor paga a dívida, ele (...) ? 53 min. – então não há risco de abuso, pois ele se torna proprietário automaticamente. 
A propriedade fiduciária é uma espécie de titularidade a conta de outrem – de acordo com essa corrente, o que define a propriedade é que há uma transmissão da propriedade para a realização de determinado escopo, que foi definido contratualmente. Sempre que faz transmissão da propriedade não no interesse de alguém, mas para realizar determinado fim, se tem propriedade fiduciária. 
-Fontes da propriedade fiduciária no direito brasileiro 
1)Em garantia -> muitas leis tratam de propriedade fiduciária em garantia, entre elas: lei 4728/65 -> quando a coisa é corpórea se fala de propriedade fiduciária em garantia; quando é incorpórea (crédito/direito) se fala em cessão da titularidade em garantia. 
2)Fundos de investimento imobiliário: lei 8668/93 – é uma universalidade de bens e direito. Gestor capta recursos de investidores, que recebem cotas, e todos os bens que são adquiridos com o dinheiro que ele recebe dos cotistas ficam em nome do administrador. A especificidade é investir em empreendimentos imobiliários, então o fundo imobiliário compre imóveis, prédios, e a renda obtida com esse empreendimento é revertido em favor dos cotistas. Mas se for no registro de imóveis, o imóvel não estará no nome do fundo, mas sim no nome do administrador do fundo, em caráter fiduciário. Ele é proprietário não em seu próprio interesse, mas no interesse dos cotistas, tanto que o seu lucro é revertido em favor dos cotistas. 
3)Depósito Central de Valores Mobiliários e Ativos Financeiros: lei 12.810/2013 – todas as ações que são negociados em bolsa tem suas propriedades transferidas para a própria bolsa. O maior acionista do país é a bolsa. Porque a bolsa figura como proprietário no livro, e ela tem seu próprio sistema de contas de custódia, ou seja, ela tem um sistema próprio em que ela identifica quem são os titulares daquela ação. A vantagem é que a cada negociação que se faz no mercado, não precisa mudar o que está no livro, pois já está lá que é da bolsa. Isso é para desburocratizar todas as ações feitas. É uma propriedade par fins de administração – para administrar a negociação que ocorre num ambiente de bolsa. 
-Diferença entre propriedade fiduciária e negócio fiduciário
Negócio fiduciário é o ato jurídico do qual resulta a alienação fiduciária. Quando se fala em propriedade fiduciária está falando do direito. 
Art. 425 do CC assegura a liberdade das partes para celebrar contratos atípicos. Logo, é possível contratar negócios jurídicos, pois é contrato atípico. 
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Aula 8 – Rio, 01.04.15 
CONDOMÍNIO EDILÍCIO
É diferente do condomínio geral/ordinário. O condomínio edilício é também chamado de condomínio especial, estando disciplinado por lei especial (lei 4591), mas com o advento do novo CC passou a ser disciplinado por aí.
-Conceito 
A ideia central que define consiste na associação entre domínio e condomínio. O condomínio consiste na conjugação entre propriedade exclusiva e condomínio. Art. 1331 do CC, caput: “pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos”. 
Conseguimos visualizar as unidades autônomas dessas edificações: apartamentos, lojas, abrigos para veículos. Esobre as unidades autônomas incide a propriedade exclusiva de determinado titular. O fato é que as unidades autônomas são objeto de uma propriedade exclusiva, e não de todos os condôminos -> art. 1331, §1º do CC. 
E ao lado dessas unidades exclusivas há as partes comuns: solo, telhado, estrutura do prédio, esgoto, gás, eletricidade, corredores, acesso ao elevador público – partes comuns pertencem a todos. Cada condômino é proprietário exclusivo de uma unidade autônoma e, simultaneamente, titular exclusivo de uma fração ideal que representa a sua participação na co-propriedade das partes comuns. Ou seja, cada condômino é proprietário de sua unidade exclusiva e co-proprietário das áreas comuns (é titular exclusivo de uma fração ideal que representa a sua participação no condomínio sobre as áreas comuns). 
No condomínio geral, a participação de cada um desses condôminos é representada por uma fração ideal. Aqui também encontramos essa técnica da parte ideal, só que há conjugação de propriedade exclusiva e condomínio. 
A cada unidade autônoma corresponde como parte inseparável uma fração ideal das partes comuns – para cada unidade autônoma existe uma fração ideal corresponde e isso é algo inseparável. 
Então, o art. 1331 expõe esse sistema dualista, de conjugação de propriedade exclusiva com condomínio. 
A consequência do §1º -> podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários - ou seja, pode livremente usar, ceder e alienar essa unidade autônoma. 
§2º: solo, estrutura do prédio – utilizados em comum pelos condôminos -> trata da co-propriedade de todos os condomínios sobre as partes comuns – as partes comuns pertencem a todos os condôminos indistintamente, não sendo possível alienar parte das partes comuns e nem dividi-las, pois pertencem a todos.
§3º: sintetiza essa ligação inseparável entre propriedade exclusiva e co-propriedade e define a essência do condomínio edilício 
 Se alguém quiser vender o seu apartamento no condomínio edilício, poderá vender a sua unidade autônoma separadamente da sua fração ideal que representa a sua fração nas partes comuns? Não, é impossível. Todo negócio de alienação da unidade autônoma tem por objeto também a sessão da parte ideal correspondente àquela da unidade autônoma. 
Art. 1339 do CC: deixa clara essa separação impossível entre unidade autônoma e fração ideal. É uma relação insolúvel e inquebrantável.
§1º: Não dá para alienar a unidade sem a fração, não é possível gravar a unidade sem alienar também a fração. 
-Características desse condomínio que se forma sobre as partes comuns
1) No condomínio edilício há uma característica diversa do condomínio ordinário, sendo a sua principal característica ser INDISSOLÚVEL E PERMANENTE, não podendo ser extinto e nem ser alienado. Nenhuma unidade autônoma pode querer dividir o condomínio, pois este é indissolúvel.
Já a característica mais importante do condomínio geral/ordinário é ser transitório, assegurando a cada condomínio o direito potestativo de extinguir o condomínio. Os condôminos podem estabelecer um pacto de indivisão por no máximo 5 ano, e ao fim desse prazo, cada condômino pode de maneira potestativa, sem precisar de consentimento dos outros, promover a extinção do condomínio, havendo a divisão do bem entre os condôminos. 
2)Cada condômino pode ceder o uso de sua unidade a outrem, e o uso das partes comuns, sem necessidade de autorização dos demais condôminos. 
No condomínio edilício como sou proprietário de um apartamento, posso querer alugar, dando em uso a outra pessoa, e não posso autorizar o uso da unidade sem poder autorizar o uso das partes comuns. E para isso não precisa de consentimento dos demais condôminos. 
Mas no ordinário, nenhum condômino pode dar posse sem o consentimento dos demais condôminos. 
3)No edilício, cada condômino pode alienar e gravar livremente a sua unidade e a respectiva fração ideal sem ter que atender o direito de preferência dos demais condôminos. 
Já no ordinário, se um dos condôminos quiser alienar a sua fração ideal, terá que observar o direito de preferência dos demais condôminos. 
OBS.: Além disso, nos condomínios edilícios há disciplina jurídica específica para abrigo de veículos, ou seja, vagas de garagem. Há que se falar que existem 4 tipos de vaga de garagem: a parte comum e sem discriminação de quem pode usar cada vaga (em tal parte do terreno há 10 vagas de garagem e estas serão usadas indistintamente, não havendo determinação de qual vaga cada condômino tem que usar. Ninguém é dono de uma vaga). 
O segundo regime é que as vagas integram as partes comuns, porém a convenção do condomínio identifica o usuário de cada uma das vagas de garagem. Mas ainda é um tipo de garagem em que não há propriedade exclusiva sobre as vagas, integrando estas as partes comuns. 
O terceiro regime é que a vaga de garagem é um acessório da unidade autônoma. Pertence de maneira exclusiva ao titular da unidade autônoma, mas é um acessório, logo o proprietário não pode vender a vaga separadamente da sua unidade autônoma. Mas quando aliena a parte autônoma, o acessório segue o principal, logo estará alienando também a vaga de garagem. 
O quarto regime é quando a vaga de garagem é uma unidade autônoma, então ela pode ser alienada ou pode ser alugada de maneira independente. 
O que começou a acontecer é que os condôminos passaram a celebrar contratos de locação e isso gerou desconforto para os demais condôminos, pois um terceiro tinha acesso às áreas comuns do prédio, quando não participavam daquele grupo. Por conta disso o legislador estabeleceu regras para cessão de uso e alienação das vagas. Art. 1331, §1º: (...) exceto os abrigos para veículos que não poderão ser usados ou alugados por pessoas alheias ao condomínio, salvo o que dispuser a convenção do condomínio. Apenas se a convenção for expressa no sentido de autorizar a alienação e a locação das vagas de garagem é que isso poderá ocorrer. Isso ocorre para dar controle à coletividade do uso e alienação dessas vagas de garagem. 
§2º do art. 1339: o condômino pode alienar parte da sua unidade acessória à outro condômino – regra específica de alienação da vaga de garagem -> pode alienar, desde que seja para outro condômino. Só pode alienar para terceiro caso se convocar assembleia e esta não se opor à alienação. 
-Instituição do condomínio
Art. 1332: institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento. Incisos:
I - É essencial à instituição do condomínio a divisão das partes
II - A determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, o terreno e as partes comuns. Mas nada obriga que as frações sejam iguais, não havendo nada que proíba. Se a cobertura é de um tamanho maior que os apartamentos, ou se tem apartamentos maiores que outros, é possível que isso esteja previsto no ato de instituição.
III – Tem que ter a finalidade das unidades -> se é comercial, residencial. O fim tem que ser fixado no ato de instituição do condomínio, e, além disso, deve se verificar as regras da prefeitura sobre o solo, devendo o ato do condomínio observar o zoneamento urbano. 
A mera celebração do ato no direito brasileiro não cria direito real, então para que o condomínio se constitua tem que levar ao registro de imóveis o ato constitutivo, para assim criar o condomínio edilício. 
-A disciplina das relações entre condôminos - Principais deveres e direitos dos condôminos 
Temos as regras na lei e as convencionais (na convenção do condomínio).
Direitos dos condôminos previstos na lei – art. 1335 do CC: 1)Usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; 2)usar das partes comuns conforme a sua destinação (reflete o vínculo inseparável entre as partes exclusivas e as comuns); 3)votar nas deliberações das assembléias.
Deveres dos condôminos: as obrigações dos condôminos são obrigações propter rem (é a obrigação em razão da coisa – é a obrigação que acompanha a coisa). As obrigações se impõem a todo condômino, independentemente da pessoa, estando todos obrigados – o novo adquirente terá essa obrigação.1)Art. 1336 do CC: a primeira obrigação é pagar as despesas do condomínio. É sempre possível na convenção afastar a regra do rateio proporcional – a convenção dá essa liberdade, podendo estabelecer outro critério de rateio das despesas.
Art. 1341 do CC: esse artigo estabelece diferença entre as despesas ordinárias e as despesas extraordinárias. As ordinárias são pagamentos de empregados e despesas de conservação que não sejam de valores elevados. As extraordinárias são as obras voluptuárias, úteis e necessárias de valor elevado. 
I - As extraordinárias dependem sempre da prévia autorização dos condôminos, ou seja, se quiserem podem se recusar a pagar estas despesas. 
II - Despesa ordinária – pode ser feita sem autorização dos condôminos, o síndico tem autonomia.
§3º Despesa necessária, mas que importa numa despesa excessiva, de valor elevado – a regra é que tem que ser previamente autorizado pelos condôminos. 
O §2º permite que se for urgente (exemplo: vazamento de gás ou de água) o síndico ou condômino pode fazer essa despesa, pois há urgência, submetendo esta despesa à assembleia geral, para que tome conhecimento desta despesa. 
No caso de mora de pagamento das despesas -> §1º do art. 1336> o condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios de até 1% ao mês (convenção) e multa de até 2% sobre o débito. Isso é um ponto muito criticado pelo CC, porque a lei anterior (4591/64) admitia multa de até 20% do valor do débito, tendo o CC atual diminuído para 2%. E 2% não é uma multa suficiente para desestimular pagamentos atrasados, sendo uma sanção muito pequena para a pessoa ser inibida a pagar em mora. 
Uma solução encontrada por alguns condomínio foi a estipulação da chamada cláusula de abandono de pontualidade fixadas nas convenções. Essa cláusula prevê um abatimento, uma redução do valor da contribuição condominial para aqueles que pagam antecipadamente – ou seja, se o condômino pagar até o 2º dia útil (antes do vencimento) só precisará pagar 80% da cota condominial. 
Porém isso gerou uma controvérsia nos tribunais, pois o que se discute e já tem decisões falando que isso seria uma forma de fraude a lei, pois a lei proíbe multa superior a 2% e o que se pretende com esta cláusula é burlar isso. 
Essa obrigação é propter rem, porém esta é ainda mais forte, porque os débitos não pagam se transmitem ao adquirente da unidade autônoma – art. 1345,§2º do CC: o adquirente de unidade respondente aos débitos do alienante do condomínio. Mas o adquirente tem direito de regresso ao alienante. 
2)Incisos II ao IV: 
Não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; 
Não alterar a forma e a cor da fachada:
a lei anterior dizia que não podia fazer essas alterações, sem o consentimento e unanimidade dos condôminos, mas o inciso atual não fala em consentimento e unanimidade, então será que agora basta a aprovação da maioria numa assembleia? Isso é inconclusivo nos tribunais: não se sabe se continua dependendo da unanimidade, ou se basta decisão da assembleia. 
algumas alterações na fachada podem ser feitas de maneira própria pelos condôminos, sem precisar de autorização dos demais, ainda mais as ligadas à questão de segurança (colocar uma grade na varanda; rede de segurança para quem tem filho ou animal doméstico)
envidraçamento de varanda: discussão se precisa ser por unanimidade ou se é aprovação pela maioria, além de ter o problema com a prefeitura – é um assunto totalmente mal resolvido. 
Se é todo um condomínio residencial, tem que seguir essa mesma destinação. Art. 1351: a mudança da destinação do edifício depende da aprovação da unanimidade dos condôminos. 
Não utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade, segurança dos demais condôminos (regras de direito de vizinhança – todo convívio gera uma interferência, mas não se pode gerar interferência intolerante) e bons costumes.
Regras convencionais – a convenção também pode estabelecer além do que está previsto em lei
Art. 1333 do CC: convenção não constitui o condomínio, a convenção apenas disciplina o condomínio e as relações dos condôminos. 
A convenção tem que ser aprovada por 2/3 e só pode ser alterada pelo mesmo quórum. Todos devem consentir com a instituição, 2/3 é para a convenção que vai disciplinar o condomínio.
O conteúdo mínimo da convenção está no art. 1334 do CC. O caput fala que além das cláusulas, fala-se das cláusulas que os condôminos tiveram estipulado por conta própria, ou seja, os condôminos podem estipular cláusulas de seus interesses – liberdade concedida aos condôminos, mas essa liberdade não é plena, pois a convenção está sujeita à legitimidade do judiciário, podendo algumas cláusulas serem consideradas abusivas. Tem que ver se há interesse do grupo naquela estipulação ou se o grupo está indo além do que deveria e se pode estar invadindo a privacidade dos condôminos – exemplos abusivos: cláusula que estipular proibição de fumar dentro da sua própria unidade; cláusulas que proíbem animais domésticos nos condomínios (RJ entende que só pode proibir animais perigosos); cláusula que proíbe criança no condomínio.