Direito Ob e Sub

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Direito Objetivo e Direito Subjetivo: 
Origens 
As origens da dicotomia* são modernas. Os romanos, pelo menos sentido técnico de expressão, não conheceram o que hoje chamamos de direito subjetivo. 
*Em verdade, as expressões se delimitam reciprocamente. 
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Havia, é verdade, no jus romano algo que não se confundia com lex, que os juristas medievais iriam expressar em termos de facultas agendi e norma agendi, a faculdade de agir e a norma de agir. Nas origens remotas, o direito subjetivo tem ver com a noção de privilegium, direitos especiais que se conferiam, na Idade Média, ao status de cada categoria social. 
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Para alguns, a norma agendi (direito objetivo) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito; e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social, como os defensores da escola sociológica.
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Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo (direito objetivo) é estatal e exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que é constitucionalmente soberano, pode ditar normas obrigatórias e muni-las de coação. 
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Tal idéia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a conseqüente divisão dos poderes, e, portanto, com a atribuição ao poder legislativo do poder de criar o direito objetivo, bem como em conseqüência da codificação desenvolvida no século XIX.
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Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o órgão com poder para criar e estabelecer o direito positivo. 
O princípio geral é o de que se a norma provém de um órgão incompetente, não é obrigatória e não constitui, portanto, Direito. 
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Enquanto para muitos autores a distinção entre o Direito objetivo e o subjetivo era familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o Direito Romano clássico, o seu de cada um era apenas o resultado da aplicação dos critérios da lei, “uma fração de coisas e não um poder sobre as coisas”. 
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Segundo Villey, “o jus é definido no Digesto como o que é justo (id quod justum est); aplicado ao indivíduo, a palavra designará a parte justa que lhe deverá ser atribuída (jus suum cuique tribuendi) em relação aos outros, neste trabalho de repartição (tributio) entre vários que é a arte do jurista”. 
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No processo de fixação do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuição da escolástica espanhola, principalmente através de Suárez, que definiu como “o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”. Posteriormente, Hugo Grócio afirma “o Direito existiria ainda se Deus não existisse”.
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O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relações intersubjetivas e das situações jurídicas subjetivas. 
As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza contribuíram de certa forma para se chegar à conclusão acerca do atual conceito do direito assim como sobre a sua natureza jurídica.
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 O direito subjetivo também não pode ser considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este último a única existência decorrente do mundo jurídico como defende Hans Kelsen; também não pode ser considerada apenas como uma situação jurídica, vez que ele possui íntima ligação com o direito objetivo, pois o direito subjetivo está condicionado a uma exigibilidade de prestação.
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 Pretensão e exigibilidade de prestação fazem parte deste instituto do direito, o direito subjetivo, que sem elas - as situações jurídicas subjetivas - não se concretizam, o que implica dizer que o direito subjetivo não se consubstanciará no âmbito de determinada relação jurídica intersubjetiva.
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Em última análise, são capazes aqueles que têm o poder de exercê-los, todavia, todo ser que detém a chamada personalidade jurídica está apto a possuir tais direito e reivindicá-los, mesmo que seja através de outrem detentor de capacidade. 
 Pessoas jurídicas, assim como as pessoas naturais, também têm personalidade. 
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Concepção Dogmática do Direito Objetivo e do Direito Subjetivo 
Três são as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a natureza jurídica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discussões sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo insurgiu. 
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Em conformidade com Tércio Sampaio, a questão em torno da qual se empenham é saber se o direito subjetivo constitui também um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito objetivo. 
Vejamos agora a essência de cada teoria bem como as suas respectivas críticas quanto à formulação de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.
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A Teoria da Vontade de Windscheid
    
Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana garantido pelo ordenamento jurídico. 
Esta vontade corresponde ao que Tércio Sampaio chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relação aos demais animais.
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No entanto, esta vontade não pode ser elemento único de diferenciação entre homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade própria por vezes, o ser humano não deixa de ter esse adjetivo – o humano – pela ausência da vontade. 
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Diante desta afirmação nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prática da vida civil, não são sujeitos de direitos? 
A eles não são reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ação, entre outros? 
Obviamente que são; embora sejam protegidos por outrem.
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É exatamente neste ponto que reside a principal crítica a esta teoria. 
Em conformidade com a teoria da garantia a obra de Ferraz Júnior, o direito subjetivo não teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito. Para professor, esta teoria garantista torna o direito subjetivo algo semelhante com a proteção da liberdade conferida pelo direito objetivo.
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Outras objeções a esta teoria foram feitas. Dentre elas está aquela que defende a existência do direito subjetivo independentemente da vontade do seu titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herança, onde o herdeiro ignora a abertura da sucessão pela morte do descendente; ou até mesmo a propriedade mediante testamento.
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Admitindo a pertinência destas críticas, o próprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim em sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer.
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Teoria do Interesse de Ihering
    
Esta teoria afirma que a natureza jurídica do direito subjetivo está no interesse juridicamente protegido. Contrária à teoria de Windscheid, a idéia de Ihering é calcada em dois elementos constitutivos do princípio do direito subjetivo.
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O primeiro elemento em caráter substancial que, de acordo com Caio Mário, se situa na sua finalidade prática, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O elemento subseqüente tem caráter formal o qual apresenta-se como o meio para a efetivação do primeiro, correspondendo à proteção judicial por meio da ação. 
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Crítica ferrenha à teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento
volitivo, como o exemplo dos surdos-mudos, loucos e menores. Todavia, esta crítica à teoria em comento, tem lá suas falhas, pois como dizia Washington de Barros Monteiro "Direitos existem que dificilmente se ligarão a um interesse, assim como também interesses há que logram obter tutela e proteção do direito". 
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Na concepção de Caio Mário, esta teoria peca no sentido de que para o autor: "Existe, então, no direito subjetivo um poder de ação que está à disposição do seu titular, e que não depende do exercício, da mesma forma que o indivíduo capaz e conhecedor do seu direito poderá conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, é portador dele".
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A Teoria Mista de Jellinek
    
Como a própria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelânea das duas teorias discorridas anteriormente. Para seus teóricos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo tempo em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, não se realiza se não for com o intuito de buscar uma finalidade, ao êxito na realização de um interesse.
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Miguel Reale tenta explicar a intenção de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece críticas em relação à mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra.” 
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Nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dá o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo. 
A prevalência de um elemento sobre outro – vontade ou finalidade – não tem muita importância segundo a lição de Caio Mário; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois, a definição há de conter o momento interno, psíquico; e o externo, finalístico".
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O professor Miguel Reale dispôs, em sua obra, sua crítica à essa teoria da seguinte maneira: "Essa teoria, entretanto, não vence as objeções formuladas contra cada uma de suas partes. O ecletismo é sempre uma soma de problemas, sem solução para as dificuldades que continuam nas raízes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objeções feitas, isoladamente, à teoria da vontade e à do interesse, continuam, como é claro, a prevalecer contra a teoria eclética de Jellinek”.
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Exposto isso concluímos que o direito subjetivo não pode ser considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este último a única existência decorrente do mundo jurídico como defende Hans Kelsen; também não pode ser considerado apenas como uma situação jurídica, vez que ele possui íntima ligação com o direito objetivo, pois o direito subjetivo está condicionado a uma exigibilidade de prestação.
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O Direito Objetivo pode ser entendido como a norma propriamente dita. Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações jurídicas interpessoais. 
Já o Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução.
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Uma pequena noção do Direito Positivo à Luz do Mestre Paulo Dourado de Gusmão:
"DIREITO OBJETIVO/POSITIVO, é o que é real, certo, fora de qualquer dúvida; o direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislado) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional)“.
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É o Direito posto.
 É o direito efetivamente observado em uma comunidade ou, então, o direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado.
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Ou nas palavras de A.Bento Betioli:
"Quando surgem, as normas jurídicas se põem ou se "positivam" como uma realidade "objetiva"; elas se positivam e se objetivam: vigem e têm eficácia em certo tempo, como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado; elas são "direito positivo objetivo".
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Daí poder-se dizer que "objetivo" e "positivo" são termos que se implicam.
Consequentemente, Direito Objetivo/Positivo é o direito como "norma", ou "conjunto de normas", que buscam a disciplina social.
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Deve ser igualmente afastada a falsa impressão de que o Direito Objetivo/Positivo é sempre escrito. Ele é tanto o direito "escrito", elaborado pelo poder competente, como a norma consuetudinária, "não-escrita", resultante dos usos e costumes de cada povo.
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Vale lembrar que há autores que, na distinção entre Direito Objetivo e Direito Positivo, assim a fundamentam: aquele abrange todas as normas jurídicas em vigor NO Estado, enquanto este abrange apenas as normas jurídicas oriundas DO Estado.
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Assim MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA: "existem normas jurídicas criadas originalmente pelo Estado, e normas jurídicas criadas pela vontade dos particulares, tão somente reconhecidas pelo Estado como jurídicas. As normas jurídicas criadas pelo Estado... cuja fonte é o Estado, formam um todo denominado Direito Positivo....O Conjunto de todas as normas jurídicas no Estado chama-se, então, Direito Objetivo".
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