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ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA PEQUENA EMPRESA vOlUME 2 ROTEIRO DO CURSO 2008.2 autor: MÁrCIo GuIMarÃES ColaboraçÃo: MÁrCIa barroSo Sumário Organização jurídica da pequena empresa AUlA 08: A OpçãO pElO mODElO SOCIEDADE lImITADA Em COnTRApOnTO AO mODElO SOCIEDADE pOR AçõES ...................................3 AUlAS 09, 10 E 11: SER SóCIO DE UmA SOCIEDADE lImITADA ........................................................................................................... 11 AUlA 12: A ClASSIfICAçãO DA SOCIEDADE lImITADA ...................................................................................................................... 21 AUlAS 13 E 14: O fInAnCIAmEnTO DA SOCIEDADE lImITADA ........................................................................................................... 30 AUlA 15: mECAnISmOS DE fORmAçãO DA vOnTADE SOCIAl E SUA fISCAlIzAçãO ............................................................................. 41 AUlA 16: DIREITO DE RETIRADA. ApURAçãO DE hAvERES. BAlAnçO DE DETERmInAçãO................................................................... 50 AUlA 17: DIREçãO DAS ATIvIDADES EmpRESARIAIS ........................................................................................................................ 56 AUlA 18: fORmAS DE ExpURgAR O SóCIO InDESEjADO ................................................................................................................... 67 AUlA 19: A UTIlIzAçãO DA SOCIEDADE lImITADA COmO ESTRATégIA SOCIETáRIA pARA gRAnDES OpERAçõES ................................... 75 3FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa AUlA 08: A OPÇÃO PElO MODElO SOCIEDADE lIMItADA EM CONtRAPONtO AO MODElO SOCIEDADE POR AÇõES Na aula passada, vimos que as sociedades limitadas representam hoje a grande maio- ria das sociedades registradas em nosso país, atraindo principalmente a pequena e a média empresa por sua forma e constituição simplificada e a limitação da responsabilidade dos sócios. Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s): – Páginas 357 a 372 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. Vol.II. 7ª edição. Saraiva. São Paulo/2004. – Páginas 130 a 132 do O Direito de empresa à luz do novo Código Civil. Sérgio Campinho. 5ª edição. Renovar/2005. Leitura CompLementar – Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão. Vol.I. 4ª edição. Saraiva. São Paulo/2005. ementário de temas – Sociedade Limitada – Sociedade Anônima – breves comentários – Diferenças: LTDA e S.A. – Classificação: Companhia Aberta e Companhia Fechada – breves comentários. – Por que utilizar a S.A. e por que utilizar a LTDA. roteiro de auLa A sociedade por quota de responsabilidade limitada, ou seja, como Sociedade Limi- tada, tem, desde sua criação até os dias atuais, uma enorme aceitação no meio empresarial, sobretudo em virtude de dois fatores: a garantia dos sócios contra os indesejáveis efeitos patrimoniais que ocorriam nas sociedades ilimitadas do antigo Código Comercial e a sim- plificada forma de sua constituição (ao contrário da estrutura complexa das sociedades por ações). A Sociedade Anônima é um instrumento jurídico muito importante para a economia, pois permite a captação de investimento na poupança popular para a aplicação em grandes empreendimentos, sem que o investidor se responsabilize pessoalmente pelos negócios da companhia.1 Assim, seu eventual prejuízo é adstrito ao valor pago pelos títulos no mercado de ações. Essa sociedade de capital permite aos sócios negociarem livremente seus títulos, sem a necessidade de consentimento dos demais sócios, conferindo mobilidade e liquidez ao capital investido. 1 na sociedade anônima, a responsabilidade dos sócios também é limitada ao capital social tendo em vista que o art. 1º da Lei nº 6.404/76 determi- na expressamente que, nesta espécie societária, o capital é dividido em ações nas quais a responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou ad- quiridas. 4FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa diferenças entre Ltda e s. a. A sociedade pode ser de pessoas ou de capitais. Quando de pessoas, valoriza a qualidade pessoal do sócio. Já na sociedade de capital, o importante é o objeto social, não tendo maior relevância a pessoa do sócio. A sociedade limitada pode adequar o seu contrato social com característica de sociedade de pessoas ou de capital, enquanto que na Sociedade Anônima não haverá possibilidade de escolha, será sempre de capital, onde o interesse dos sócios não está voltado para a sociedade em si, e sim, aos resultados econômicos que ela pode gerar. Além disso, é importante mencionar que enquanto foi conferida à sociedade limitada a opção de utilizar firma social ou denominação como nome empresarial, à sociedade anô- nima não coube escolha, devendo esta ser identificada sempre por denominação. No que se refere à responsabilidade dos sócios, por sua vez, há uma diferença relevante. Enquanto que na sociedade limitada, o sócio responde pela integralização do capital social (não importa o valor de sua cota, o sócio se obriga pelo valor total constante no contrato social), na Sociedade Anônima o sócio só responde pelo valor das ações que subscreveu. As- sim, não importa o valor total constante no Estatuto, só responderá pelo que se obrigou. Por fim, cabe ressaltar que existem diferenças na estrutura de ambas. Enquanto que o Código Civil apresenta uma estrutura mais simples para a sociedade limitada, a Lei nº 6.404/1976 traz inúmeras exigências para o funcionamento das Sociedades Anônimas, que acabam por dificultar sua criação e administração. Se a sociedade anônima pretender negociar suas ações no mercado de valores mo- biliários (mercado aberto ao público), será classificada como uma “Companhia Aberta2” e será submetida ao controle e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM3. Geralmente, as companhias de capital aberto são aquelas de maior porte4 ou que desejam captação maior de recursos. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho: “Há atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação deles junto aos investidores em geral5”. Do contrário, se os títulos de uma sociedade anônima circulam de forma restrita, sem negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão, será classificada como uma “Com- panhia Fechada”. O modelo da Sociedade Anônima é interessante para grandes empreendimentos que suportem a estrutura exigida pela lei. A forma de “capital aberto” é fundamental para as sociedades que desejam negociar na Bolsa de Valores e que tenham como grande objetivo a captação de recursos financeiros. Já o modelo da Sociedade Limitada pode ser amplamente utilizado, desde a composta por dois sócios e com baixo faturamento, até a formada por vários sócios e movimentando valores elevados. Por outro lado, a Limitada também pode se apresentar como subterfúgio para o Em- presário Individual. Essa situação é muito comum como já vimos no caso do “sócio de palha”, uma vez que no Brasil a Sociedade Unipessoal só é admitida como exceção. 2 Lei n.º 6.385/1976. art. 22. considera-se aberta a compa- nhia cujos valores mobiliários estejam admitidos à negocia- ção na bolsa ou no mercado de balcão. 3 Lei n.º 6.404/1976. art. 4º para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. § 1º somente os valores mo- biliários de emissão de com- panhia registrada na comissão de Valores mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. § 2º nenhuma distribuição pública de valores mobiliáriosserá efetivada no mercado sem prévio registro na comissão de Valores mobiliários. § 3º a comissão de Valores mobiliários poderá classificar as companhias abertas em ca- tegorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado, e especificará as nor- mas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria. 4 O custo para cumprir as for- malidades exigidas em lei para o ingresso e permanência da companhia com suas ações no mercado é bastante alto. 5 in curso de Direito comercial. Vol.II. 7ª ed. saraiva/2004. pág.66. 5FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa Caso H.Stern Comércio e Indústria S.A. é uma sociedade anônima de capital fechado, cujas ações são de propriedade, em sua maioria, da família Stern. O estatuto social traça um me- canismo para evitar o ingresso de estranhos no quadro societário sem a anuência dos demais acionistas, aduzindo que o ingresso de terceiros deverá ser autorizado pelos demais acio- nistas. Da mesma forma tratam do exercício do direito de retirada, restando disposto que deverão ser oferecidas as ações do retirante aos demais acionistas, sendo o preço estipulado com base no último balanço aprovado. a) O mecanismo é suficiente? b) E se o modelo societário adotado fosse de uma sociedade limitada? A solução seria a mesma? c) Na hipótese de separação de um dos acionistas, terá o ex-cônjuge direito a ingressar no quadro societário da H.Stern, podendo, inclusive, controlá-la? JurisprudênCia PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL POR DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. INVENTÁRIO DE BENS POR SEPARAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. DIVERGÊNCIA. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. ALIENAÇÃO FRAUDULENTA DE AÇÕES ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA APÓS SEPARAÇÃO DE FATO, RES- GUARDADA A MEAÇÃO DA EX-MULHER POR MEDIDA ACAUTELATÓRIA DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ARROLAMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBJACENTES À SEPARAÇÃO DO CASAL, HAVIDOS EM FRAUDE À MEAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FA- MÍLIA PARA APRECIAR A QUESTÃO, QUE APESAR DE CERCADA POR CON- TROVÉRSIA JURÍDICA, INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLO- GAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. I - a ação de inventário por separação judicial é o leito próprio para apreciação de questões jurídicas surgidas após a separação de fato do casal, admitindo a discussão de prova documental a respeito de fatos incontroversos, e comportando incidente processual quan- to aos efeitos jurídicos dos negócios entabulados pelo cônjuge varão à revelia do cônjuge virago, que não é matéria fática de alta indagação, mas solução de natureza doutrinária e jurisprudencial. II - a competência em razão da matéria é pressuposto de validade da relação processu- al, de ordem pública, podendo ser suscitada e discutida a qualquer tempo e grau de jurisdi- ção, desde que não seja renovada perante o mesmo grau de jurisdição, em face da preclusão pro judicato. III - a sanção prevista no art. 600 do código de processo civil, por ato atentatório à dignidade da Justiça, apesar de não mais se referir a “executado”, mas sim a “devedor”, tem seu campo de incidência nas ações de execução, em geral, não podendo ser interpretado ampliativamente para alcançar a execução de toda ordem emanada do Poder Judiciário, a exemplo da ação de inventário por separação judicial combinada com partilha, mas tão somente aquelas derivadas nas ações de execução estrito sensu. 6FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa IV - por serem “...várias as formas através das quais se pode prejudicar o cônjuge ou a companheira com atos praticados sob o manto pseudo-protetivo da empresa”, o julgador deve ser preocupar em trilhar “caminhos para se chegar a decisões que fujam ao ‘faz de conta”. Decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNI- ME. REJEITADAS AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE”. (APC-5246299/DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Rela- tora: DES. NANCY ANDRIGHI em 18/10/1999. DJ 16/02/2000 p. 20). Grifamos. notíCias reLaCionadas Lucros e perdas do desamor6 mulheres enfrentam ex-maridos nos tribunais, ganham fortunas e transformam o divór- cio num tormento para as empresas. Helena Abib Rezende acordou às 9 horas na sexta-feira 30 de abril para enfrentar uma jornada inesquecível. Tomou o café com leite e torradas, encarou uma ducha rápida e não teve dúvidas na hora de escolher o que vestir: um conjunto bege, a opção mais próxima em seu guarda-roupa do que seria o figurino de uma executiva. Estava pronta para em- barcar rumo a Uberlândia, na companhia de dois advogados. Os três deixaram Brasília ao meio-dia. No vôo, Helena dispensou o almoço. Ansiava pelo lance decisivo de uma batalha judicial que começara 25 anos antes. “Passei a tarde inteira bebendo cafezinho e fumando, com medo de uma liminar de última hora”, recorda-se, três meses depois, instalada numa sala de diretoria. Naquela tarde, estavam em jogo uma fortuna avaliada em R$ 436 milhões e o controle acionário da Granja Rezende, um dos maiores grupos alimentícios do país. Somente às 18h30 ela faria a entrada triunfal na sede da empresa, criada e administrada ao longo dos últimos 39 anos pelo empresário Alfredo Júlio Rezende, o ex-marido. Por volta das 21 horas, saiu vitoriosa da assembléia de acionistas. Aos 57 anos, a dona de casa mineira, ex-funcionária pública, acabava de se tornar controladora do grupo, com 42% das ações, patrimônio estimado em R$ 185 milhões – quatro vezes o que recebeu a princesa Diana ao se divorciar do príncipe Charles. Chegou ao topo do ranking das partilhas de bens no Brasil. A escalada foi áspera. Depois de esperar duas décadas por uma sentença favorável, Helena enfrentou o vaivém das liminares nos últimos três anos, até a 5a Vara de Família em Brasília garantir-lhe a tutela antecipada das ações. A Justiça ainda aplicou multa de R$ 72 milhões a Alfredo Rezende, suspendendo-o do cargo de diretor-presidente da empresa. Só então abriram-se as portas do negócio milionário para a ex-mulher, cuja pensão alimentícia é de R$ 571. Hoje ela controla um grupo de 4 mil funcionários e faturamento previsto de R$ 1 bilhão em 2002. O próximo embate ocorrerá em setembro, com o julgamento do último recurso de Alfredo. Até lá, a nova diretoria tentará conseguir capital de giro e pror- rogar empréstimos de curto prazo com os credores, o maior dos quais é o Banco do Brasil. “Litígios predatórios reduzem grandes patrimônios a pó”, alerta o advogado Luiz Fernando Gevaerd, autor do livro Quando o Amor Acaba na Justiça. Disputas prolongadas também geram fortunas para advogados, peritos e consultores. No caso Rezende, as custas do pro- cesso superam R$ 70 milhões7. 6 Fonte: Revista Época. por Eliane Trindade. Disponível em: http://epoca.globo.com/ edic/19990712/soci1.htm 7 no final de 1999, a saDIa adquiriu 90% das ações da Granja Rezende s.a., os demais 10% ficaram com a Fundação Rezende. O valor da transação foi de R$ 134.000.000,00 (cen- to e trinta e quatro milhões de reais). assumir a gestão e o controle acionário da Granja Rezende, com sede em uber- lândia, foi um importante passo para a expansão dos negócios da saDIa no país, em especial na região centro-Oes- te, onde os produtos da marca mineira Rezende tinham forte penetração. Em 2002, a Granja Rezende foi incorporada pela saDIa. 7FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa Quando a roupa suja começa a ser lavada em público, a sangria financeira é inevitável. Menos tímidas que suas mães e avós, as ex-mulheres parecem dispostas a tudo para proteger o quinhão. Começam a compreender os labirintos da Justiça e colocam em cena uma cate- goria de causar calafrios ao mundo dos negócios: a esposa corporativa. Na condição de só- cia, ela pode destituirdiretores, vender participações a grupos rivais e tumultuar conselhos de administração. A General Electric, uma das maiores empresas do mundo, viu-se no meio do embate matrimonial entre Lorna e Gary Wendt - segundo homem da empresa e prová- vel substituto do todo-poderoso Jack Welch, considerado um dos empresários do século. Lorna e Gary resolveram duelar depois de 32 anos de casamento. Diante de um batalhão de advogados, ela não concordou em receber os US$ 8 milhões oferecidos pelo ex. Achou miserável a recompensa financeira pelos anos de dedicação a casa, aos filhos e à preparação de impecáveis recepções para executivos e clientes. Lorna partiu para o ataque com uma calculadora na mão. Calculou o custo de uma doméstica e de uma babá ao longo de três décadas. Chegou a US$ 2,1 milhões. Acrescentou os ganhos médios que teria conseguido caso se dedicasse à carreira de professora de Música, abandonada em conseqüência do casa- mento. Mais US$ 1,5 milhão. E assim por diante. A precisão dos cálculos e dos argumentos convenceu o juiz: Lorna levou US$ 22 milhões. O império General Electric, uma usina de cifras estratosféricas, não chegou a balançar diante da esposa corporativa, mas fortunas menores não resistem à infiltração dos ódios conjugais. José Eduardo Andrade Vieira, ex-ministro e ex-dono do Bamerindus, além de amargar a condição de sem-banco, tem nos calcanhares uma ex-mulher, abastecida de muita raiva. “Eu o ajudava 24 horas por dia, sem folga. Nos finais de semana, recebia os convi- dados dele para jantares e reuniões, preparava recepções, atendia a telefones, era, enfim, uma secretária-executiva”, enumera Tânia Vieira, lembrando-se dos tempos de vacas gordas. Emagreceram: em 1997, o Bamerindus sofreu intervenção e acabou vendido ao HSBC. Separados de fato há um ano, os Andrade Vieira estão longe de uma solução amigável. Na quinta-feira, os advogados de Tânia ingressaram no fórum de Curitiba com o pedido de se- paração e estão prontos para a guerra. Tânia avoca direitos sobre o que restou do patrimônio do ex-marido, computando horas extras devotadas aos negócios dele. Até os jantares ofereci- dos ao presidente Fernando Henrique, na mansão no Lago Sul em Brasília, serão incluídos entre as provas. A ex do executivo da GE fez escola. Tânia semeia ressentimentos e colhe notoriedade. Há três semanas, compareceu sem con- vite à CPI dos Bancos, para assistir ao depoimento do marido. A aparição intempestiva deixou o depoente trêmulo e os senadores constrangidos. “Eu confirmo”, aparteou em voz alta quando um senador perguntou se Andrade Vieira mantivera contatos com Marcos Malan, irmão do ministro da Fazenda, Pedro Malan, na época da quebradeira do Bamerindus. Tânia roubou o espetáculo. Depois de 24 anos de casamento e quatro filhos, não pretende renunciar aos bens que escaparam à intervenção do Banco Central. “Eu enfrentei duas intervenções!”, esbraveja. “A do BC e agora a dele para cima de mim!” Estimam-se em R$ 30 milhões as sobras da fortuna de Andrade Vieira, depois da perda do banco e da indisponibilidade de parte do patrimônio. Tânia faz mistério, mas seus advogados estão levantando tudo - fazendas, contas no Brasil e no exterior, imóveis. Retirada a parte que cabe aos filhos, ela vai brigar pela divisão de R$ 15 mi- lhões. “Não quero ver o nosso patrimônio desviado para terceiros”, indigna-se. Com um sorriso malicioso, corrige: “Terceiras” - alusão a supostas namoradas do ex-banqueiro. Os divórcios entraram na pauta das grandes empresas. Um seminário realizado há dez dias em São Paulo reuniu uma platéia de 150 homens de negócios. A pretexto de 8FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa discorrer sobre o tema Proteção de Bens, na Área Societária, Tributária, de Família e Sucessões, o advogado paulista Newton Oliveira Neves forneceu exemplos práticos de como salvar empresas de ataques especulativos do mercado matrimonial. Entre os casos mencionados aparece o de um comerciante de sucesso (Neves omitiu seu nome), que an- gariou milhões de dólares e driblou um clássico golpe do baú, no segundo matrimônio. A futura esposa queria casar-se em regime de comunhão universal. O empresário antecipou a partilha de 50% dos bens para os filhos e transferiu a outra metade do patrimônio para uma empresa off-shore, num paraíso fiscal. Sem nada em seu nome, só faltou fazer voto de pobreza antes do novo casamento. “No auge do amor, não dá para falar em separações de bens. O melhor é prevenir”, lembra o advogado. Outra saída, freqüente nos grandes grupos econômicos, é a criação de holdings para administrar o patrimônio pessoal de sócios e herdeiros, cujas ações são incomunicáveis. Ou seja, não são partilháveis. “Criar a holding é uma forma de proteger os bens em futuras relações”, resume Neves, cujo escri- tório realiza uma dezena de reestruturações societárias por ano. Nem sempre paraísos fiscais resolvem a pendenga. Prova disso é a separação de Max Gonçalves, dono da Fenasoft, maior feira de informática do país. Tina Bauer, com quem viveu por seis anos, tenta provar na Justiça que ele enviou ao exterior uma fortuna de R$ 16 milhões. Em agosto, deverá sair a primeira decisão sobre o caso, em Florianópolis. “Ela quer metade do que Max deixou de declarar”, diz o advogado Taltíbio Araújo, representante de Tina. A briga vai se estender por décadas. O caso da viúva Anna Elmira, que há 26 anos briga com os cunhados pelo espólio do marido, Fausto Salomão ilustra a lentidão da Justiça nas partilhas. Sua história foi lembrada pelo senador Antonio Carlos Magalhães (PFL-BA) na sessão de abertura da CPI do Judiciário. “Perdi um tempo precioso que nenhum juiz poderá devolver”, irrita-se. Mora numa bela mansão em Brasília, bem em frente ao Centro Comercial Gilberto Salomão, parte do fantástico patrimônio imobiliário da família. Anna Elmira luta com dois cunhados pela parte do patrimônio que caberia ao finado – algo em torno de R$ 100 milhões. O caso se arrasta em fóruns de Brasília e Minas Gerais. O advogado Sérgio Marques da Cruz Filho, de São Paulo, à frente de um tradicional escritório especializado em Direito de Família, sugere a ricos e pobres encarar de frente o lado material do casamento. Conhece de cor a aritmética do coração: quando existe amor, somar é possível. Quando bate o ódio, dividir é martírio e subtrair uma compulsão. “Os acordos tornam-se quase impossíveis”, constata. Seu colega carioca Luiz Fernando Geva- erd vai mais longe. “As pessoas se esquecem que casamento é uma comunhão de afetos e interesses.” Os brasileiros bem aquinhoados começam a sintonizar uma tendência comum entre americanos e europeus: a adoção do pacto pré-nupcial, coisa de Primeiro Mundo. “Ainda é tabu no Brasil falar em pacto. O romantismo latino atrapalha tudo”, explica o advogado Marco Antônio Fanuchi, contratado por Chiquinho Scarpa para defendê-lo das garras esmaltadas da ex-mulher, Carola. Os dois formalizaram um pacto, pouco antes do matrimônio principesco. O papel não evitou a baixaria no desenlace. “O pacto foi assinado sob pressão,” jura Carola. “Chiquinho chegou com o documento quando os convites já estavam distribuídos e o vestido de noiva pronto”, choraminga. Sem direitos sobre os bens dos Scarpa, restou à ex-condessa brigar por pensão alimentícia. Pede R$ 100 mil por mês, quer continuar morando no apartamento em bairro nobre de São Paulo e retomar o carro importado. Tenta faturar algum por conta própria: lançou o livro A Condessa que Virou Princesa, vendido a R$ 9,90 o exemplar. “Teria escrito um épico se contasse toda a minha vida”, diz. 9FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa A família Scarpa ostenta um caso anterior e bem-sucedido de pacto pré-nupcial, cele- brado em 1976 entre Analícia Scarpa, prima de Chiquinho, e o ex-senador Gilberto Miran- da. Quando ainda era instrutor de natação, Miranda aceitoucasar-se com separação total de bens. Hábil operador de influências políticas, ficou milionário e separou-se. Colocadas nos pratos de uma balança, as tradições dos Scarpa valem menos que o baú do novo-rico. Analícia não tem do que reclamar: continua a desfrutar dos milhões do pai de suas duas filhas. É um caso raro de generosidade pós-separação. “Enquanto tiver dinheiro, ela terá tudo”, garante Miranda. “O meu acordo saiu mais caro do que o do Bozano”, completa, referindo-se à partilha entre Iza e o banqueiro Júlio Bozano, estimada em R$ 175 milhões, a mais cara no Brasil até o caso Rezende. À frente de três holdings e de um patrimônio de R$ 1 bilhão, Gilberto Miranda se resguarda. Suas ações estão a salvo. Mesmo assim, não escapou incólume. Uma ex-namorada entrou com uma ação de partilha, com base na nova lei da união estável. Aconselhado pela advogada Priscila Corrêa da Fonseca, a mais temida nos fóruns de Família, o ex-senador abriu de novo a carteira. “Aquela v... levou dinheiro suficiente para ficar à toa até hoje”, vocifera. A ex-namorada deve ser uma aplicada discípula de Ivana Trump. Ao se separar do milionário americano Donald Trump, a loura cobriu-se de diamantes e deu a receita infalível para um divórcio milionário: “Não fique com raiva. Fique com tudo”. Maridos também mordem. mais raros, há casos em que ricas ex-mulheres pagam a conta. Golpe do baú não é prerrogativa feminina. Paloma Picasso tornou-se uma legítima representante das vítimas da ganância conjugal. Bem-sucedida empresária do ramo de cosméticos e administradora do espólio do pai, o pintor Pablo Picasso, ela pagou a conta depois de 20 anos de convivência. Após a separação, o ex-marido, Rafael Lopez-Cambil, levou 50% dos negócios dela. Queria também metade das obras de arte que ela herdara. Não conseguiu. Outra herdeira célebre, Christina Onassis, filha do armador grego Aristó- teles Onassis, tornou-se um bilhete premiado nas mãos de ex-maridos. Morreu em 1988, aos 38 anos. Seu último companheiro, Thierry Roussel, acumulou US$ 73 milhões só em presentes oferecidos depois de cada briga do casal. No Brasil, um caso rumoroso envolve o clã dos Matarazzo. A herdeira do império, Maria Pia, acabou seu quarto matrimônio no final dos anos 80, em clima de denúncia. Acusou o ex-marido Roberto Calmon Barreto de tentar extorquir US$ 2 milhões. Ele teria ameaçado revelar segredos comerciais do conglomerado. Casada em separação de bens, Maria Pia não cedeu às pressões do marido e ainda o acusou de manter um romance com a arrumadeira da mansão. Barreto negou tudo. A apresentadora Ana Maria Braga, dona de um dos maiores salários da televisão, casou-se no ano passado com Carlos Madrulha, seu guarda-costas. Os boatos não tar- daram. Para afastar qualquer suspeita de interesse, Madrulha deixa claro: casou-se com separação de bens. placar milionário No Brasil e no mundo, estimativas de algumas das partilhas mais caras e rumorosas dos últimos anos. 10FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa no BrasiL. Partilhas concluídas: Iza x Júlio Bozano - R$ 175 milhões Lisiane x Sérgio Prosdócimo - R$ 78 milhões Evelyn x Daniel Ioschpe - R$ 45 milhões Gláucia x Ipoty Ioschpe - R$ 17 milhões Edna x Olacyr de Moraes - R$ 2,5 milhões Helena x Alfredo Rezende - R$ 185 milhões no mundo. Partilhas concluídas: Amy Irving x Steven Spielberg - US$ 112 milhões Cindy x Kevin Costner - US$ 80 milhões Marianne x Kenny Roggers - US$ 60 milhões Ivana x Donald Trump - US$ 50 milhões Diana x Príncipe Charles - US$ 26 milhões Lorna x Gary Wendt - US$ 22 milhões Jerry Hall x Mick Jagger - US$ 50 milhões Demi Moore x Bruce Willis - US$ 150 milhões Questões de ConCurso CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRI- TO SANTO (2003). 22) “Sociedade de capital constituída por frações com titularidade móvel e impessoal, ou seja, seu capital é dividido em ações suscetíveis de transferência, não tendo a rele- vância a pessoa de seus detentores”. Esta definição se aplica à : A) Sociedade em nome coletivo B) Sociedade anônima C) Sociedade limitada D) Sociedade em comandita simples E) Sociedade de capital e indústria 11FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa AUlAS 09, 10 E 11: SER SóCIO DE UMA SOCIEDADE lIMItADA Em virtude da atribuição de personalidade anotada no art. 44 do Código Civil, a sociedade é compreendida como pessoa jurídica de direito privado (sujeito de direito), com capacidade para adquirir direitos, contrair obrigações e ser titular de patrimônio próprio, não se confundindo com a pessoa de seus sócios que são, tão somente, proprietários de quotas ou ações da sociedade. Nestas aulas discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s): – Páginas 350 a 360 e 374 a 378 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ri- cardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005. – Páginas 357 a 370 e 398 a 419 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. 7ª edição. Saraiva/2004. Leitura CompLementar – Capítulos 15 e 16 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005. – Páginas 99 a 107 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004. ementário de temas – Ser sócio de uma sociedade limitada. – Mecanismos de responsabilidade do sócio. – Ingresso e Retirada. – Deveres e Direitos. – As vantagens e desvantagens. – Texto: “A morte da limitada, o Fisco e a Justiça”. roteiro A denominação de “sócio” é usada para nomear o membro da sociedade empresária que pode ser pessoa jurídica ou pessoa natural, esta última, deve ter capacidade para exercer os atos da vida civil (exceções na forma da lei). Aprendemos que nas sociedades de pessoas, a pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material que este realiza para a sociedade. Neste caso, a cessão da partici- pação societária dependerá da anuência dos demais sócios, ou seja, o ingresso do sócio na sociedade, obviamente, dependerá da aceitação dos outros sócios, cujos interesses podem ser, diretamente, afetados. Já nas sociedades de capital o que ocorre é o inverso, a pessoa do sócio é irrelevante para a empresa explorada pela sociedade. Assim, o sócio pode alienar sua participação societária a quem quer que seja, não dependendo da aprovação dos demais. Mediante um acordo de vontade, os sócios irão compor o instrumento pelo qual a pessoa jurídica irá se estabelecer. No caso da sociedade limitada, seu ato constitutivo 12FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa denomina-se “contrato social” e seus sócios são chamados de “sócios-quotistas” uma vez que a contribuição para a formação do capital social recebe o nome de “quota”. O ingresso do sócio na sociedade também poderá ocorrer durante a existência da pessoa jurídica, por meio da aquisição de quotas que se fará mediante uma alteração contratual. Normalmente, a sociedade limitada tem poucos sócios, estes são de uma mesma famí- lia ou conhecidos, e participam do dia-a-dia do negócio, tomando todas as decisões para o desenvolvimento da empresa sem muita formalidade. Diante do grande número de sociedades limitadas registradas no país8, o Código Civil prevê algumas formalidades, trazendo maior normatização e menor flexibilidade para as limitadas, entre elas: – RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS: desde que integralizado o capital social por eles subscrito. De acordo com o art. 1.052, “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social” e não apenas por suas quotas. Uma vez integralizado o capital social, os sócios ficam liberados de qualquer responsabilidade, caso contrário, respondem solidariamente pelo que faltar. Assim, o terceiro, ao contratar com a sociedade limitada, deverá preocupar-se em aferiro patrimônio da pessoa jurídica, visto vez que, efetivamente, esta é a sua garantia. – LIMITAÇÃO EXPRESSA: É necessária a inserção do termo limitada (ou abreviado “Ltda.” ) no nome empresarial, sob pena da responsabilidade ilimitada9. – RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO: a) Por violação do dever de lealdade: O sócio responde por perdas e danos se aprovar alguma operação de interesse contrário ao da sociedade10. b) Por participação em deliberação infringente do contrato social ou da lei, desde que expressamente aprovada por ele11. c) Na qualidade de Administrador - responsabilidade pessoal e solidariamente12. d) Pela superavaliação de bens conferidos à sociedade para integralização do capital social13. “Os sócios responderão, solidariamente, perante credores, pela diferença entre o valor estimado e os parâmetros de mercado”14. e) Responsabilidade ilimitada nos casos de DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONA- LIDADE JURÍDICA15: A limitação da responsabilidade não traduz a falta de responsabi- lidade dos sócios. “Muitas vezes, os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente frustrados por manipulação na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais varia- dos contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incor- poração, fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica, a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção da fraude ou do abuso16”. Com a desconsideração, os sócios respondem pessoal e ilimitada- mente pelas dívidas sociais decorrente do ato ilícito, para cuja prática concorreram com a administração da sociedade. – DISSOLUÇÃO PARCIAL. – DIREITO DE RETIRADA: O sócio que não tem mais vontade de continuar na sociedade pode negociar suas quotas com os outros sócios ou junto a terceiros. Inexistindo oposição de sócio com mais de ¼ do capital social17 e resolvendo a questão referente ao valor da quota, formaliza-se no contrato a substituição do sócio. Entra o cessionário e sai o que cedeu as quotas. Caso não consiga negociar suas quotas, poderá exercer o direito de retirada, denominado também recesso ou dissidência. A retirada é o direito do sócio se desligar dos 8 98,9% dos registros de so- ciedades. Fonte: http://www. dnrc.gov.br 9 art. 1.158 §3º do código civil. 10 art. 1.010 §3º do código civil. 11 art. 1.080 do código civil. 12 art. 1.016 e 1.017 do código civil. 13 art. 1.055, §1º do código civil. 14 BORBa, josé Edwaldo Tavares in Direito societário. 9ª edição. Renovar/2004. pág.105. 15 art. 50 do código civil. 16 uLHOa cOELHO, Fábio in curso de Direito comercial. 7ª edição. saraiva/2004. pág.31. 17 art. 1.057 do código civil. 13FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa vínculos que o une aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. Não há, assim, negociação. a) O art. 1.029 está inserido no capítulo das sociedades simples e aplica-se à sociedade limitada em não havendo disposição contratual em sentido contrário (regência supletiva pelas normas da sociedade simples). Consagra a regra do “recesso imotivado” na sociedade por prazo indeterminado. Trata-se da aplicação do princípio constitucional18 que proíbe qualquer pessoa de ser compelida a associar-se ou permanecer associada. Desta forma, as- segura ao sócio o direito de retirar-se, a qualquer tempo, mediante prévia notificação aos demais sócios com antecedência de 60 dias. b) Sendo a sociedade por prazo determinado e com regência supletiva pelas normas da sociedade simples, para exercer o direito de retirada deverá ser comprovada judicialmente a “justa causa” (não cabe a dissolução parcial por retirada imotivada). c) O “recesso motivado” cabe sempre que o sócio minoritário discorda de deliberação da maioria, ou seja, caso tenha sido alterado o contrato contra a sua vontade, ou aprovada a participação da limitada em incorporação ou fusão19. Em se tratando da sociedade limitada com regência supletiva pelas normas da sociedade por ações, adotando perfil capitalista, o direito de retirada só pode acontecer de “forma motivada”. O exercício do direito de retirada (ou recesso) assegura ao sócio retirante o recebimen- to de seus haveres, apurados de acordo com o contrato social ou, no silêncio deste, na forma do art. 1.031 do Código Civil. – EXPULSÃO DE SÓCIO20 – LIQUIDAÇÃO DOS HAVERES: será apurada por meio de balanço especial, cha- mado de “balanço especial de determinação” e deverá levar em consideração o patrimônio empresarial da sociedade, que envolve elementos incorpóreos ou imateriais do fundo de empresa, reservas sociais etc., será um balanço empresarial. – DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS21 Exceções à regra da responsabilidade limitada dos sócios, previstas em leis especiais: • Código Tributário Nacional: art. 134, VII22 e 135, III23. • Lei n.º 8.078/1990 (Código de Política Nacional das Relações de Consumo): art. 2824. • Lei n.º 8.620/1993 (altera dispositivos da legislação previdenciária) : art. 1325. • Lei n.º 8.884/1994 (dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica): art 1826. • Lei n.º 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente): art. 4º27 dever dos sócios Ao ingressar na sociedade, seja na sua formação ou numa já constituída, o sócio contrai a obrigação de “investir”, em outras palavras, tem o dever de integralizar a quota subscrita do capital social, nos termos do compromisso contratual assumido junto aos demais sócios. Isto é exemplo do mecanismo dos atos de constituição de pessoa jurídica. O sócio que não cumpre seu dever de integralizar a quota é chamado de sócio remisso28 e poderá ser cobrado pela sociedade, em juízo, ou expulso. No caso da sociedade decidir por expulsá-lo, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias corresponden- tes aos juros de mora, cláusula penal expressamente prevista no contrato social, e despesas. 18 art. 5º, XX da constituição Federal da República de 1988. 19 art. 1.077 do código civil. 20 art. 1.085 do código civil. 21 art. 1.072 do código civil. 22 art. 134. nos casos de im- possibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que in- tervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. 23 art. 135. são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 24 art. 28. O juiz poderá des- considerar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, exces- so de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) § 5° Também poderá ser descon- siderada a pessoa jurídica sem- pre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 25 art. 13. O titular da firma individual e os sócios das em- presas por cotas de responsa- bilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à seguridade social. parágrafo único. Os acionistas controladores, os administra- dores, os gerentes e os direto- res respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obriga-ções para com a seguridade social, por dolo ou culpa. 14FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa O sócio também terá responsabilidade para com a sociedade e para com a coletividade por ela alcançada, atendendo, assim, aos ditames da função social da empresa. Não pode tratar “como a minha empresa”, pois ela não deve ser assim visualizada, mas sim como um foco irradiador de riquezas, extremamente importante à manutenção e desenvolvimento da economia. direitos do sócio Por participarem do capital social, os sócios adquirem direitos inerentes a esta condi- ção, como por exemplo: participar do resultado social, fiscalizar a gestão da empresa, con- tribuir para as deliberações sociais e retirar-se da sociedade. Desse modo, é o contrato social que defini como se dará a distribuição dos lucros, os mecanismos especiais de fiscalização da administração e hipóteses de retirada. Caso Gerador Camila é credora da Moto Racing Ltda, na quantia de R$ 120.000,00. Intentada ação de execução, a sociedade não tem bens suficientes para a satisfação da obrigação. Analisando o quadro societário, verifica-se que os sócios Pablo, Artur e Daniel têm participação no capital social da seguinte forma: Pablo (40%), Artur (30%) e Daniel (30%). O capital social da socie- dade é de R$ 100.000,00, parcialmente integralizado. Pablo é o administrador da sociedade. a) Camila poderá alcançar o patrimônio pessoal dos sócios? b) Nessa mesma sociedade, Daniel se apaixona por uma senhora de nacionalidade pa- raguaia e resolve se mudar para o Peru, fixando residência em Matchu Pitchu. Em virtude dessa decisão, comunica que não pretende mais permanecer associado. Neste caso, você é procurado por Daniel, com a proposição de que sua atual paixão está disposta a pagar o que for para vê-lo livre de todas as suas obrigações no Brasil. Qual será a consulta? c) Daniel terá direito a receber algo? d) Caso Daniel não tenha integralizado o valor referente as suas quotas, haverá direito de reembolso de suas quotas? JurisprudênCia TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GEREN- TE. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁ- RIA DOS SÓCIOS. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de res- ponsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos representantes da sociedade. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 831.380/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julg. 20.06.2006, DJ 30.06.2006 p. 192) 26 art. 18. a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 27 art. 4º poderá ser desconsi- derada a pessoa jurídica sem- pre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. 28 art. 1.004 do código civil. 15FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN. 1. Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio gerente, autorizando-se o redirecionamento. 2. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquiva- do na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção é presumivelmente conside- rada como desativada ou irregularmente extinta. 3. Imposição da responsabilidade solidária. 4. Recurso especial provido. (REsp 800.039/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Min. Elia- na Calmon, Segunda Turma, julg. 25.04.2006, DJ 02.06.2006 p. 117) RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DÍVIDA DA SOCIEDADE DE RESPON- SABILIDADE LIMITADA. PENHORA DAS QUOTAS SOCIAIS, PERTENCENTES AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE QUE AUTORIZE A CONFUSÃO DOS PATRIMÔNIOS. IMPOSSIBILIDADE. – Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade. Por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em execução movida contra a pessoa jurídica. (REsp 757.865/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julg. 20.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 482). RECURSO ESPECIAL – DÍVIDA DE SOCIEDADE LIMITADA – EXECUÇÃO FRUSTRADA – REDIRECIONAMENTO AOS BENS DE SÓCIO – ARTS. 592, II, E 596 DO CPC – RESPONSABILIZAÇÃO SECUNDÁRIA, OU SUBSIDIÁRIA, QUE EXIGE SITUAÇÃO ESPECÍFICA, PREVISTA EM LEI. 1. Normalmente, os bens do sócio não respondem por dívidas da sociedade. 2. Apenas em casos previstos em lei deve ser aplicada a responsabilização secundária, ou subsidiária, estabelecida nos Arts. 592, II, e 596 do CPC. 3. Tais artigos contêm norma em branco, vinculada a outro texto legal. Não podem – e não devem – ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão “nos termos da lei”. 4. A desconsideração da personalidade jurídica é artifício destinado à profilaxia e tera- pêutica da fraude à lei. (REsp 401.081/TO, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julg. 06.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 200) DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. CESSÃO DE QUOTAS CAUSA MORTIS. ESTADO DE SÓCIO. ADMINISTRAÇÃO DA SO- CIEDADE EMPRESÁRIA. – A transmissão da herança não implica a transmissão do estado de sócio. – A solução de controvérsias a respeito dos efeitos da cessão mortis causa de quotas na administração da sociedade empresária é matéria estranha ao Juízo do inventário. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 537.611/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julg. 05.08.2004, DJ 23.08.2004 p. 230). 16FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa DIREITO DE EMPRESA. SOCIEDADE POR COTA DE RESPONSABILIDA- DE LIMITADA CONSTITUÍDA POR DOIS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO PARCIAL COM APURAÇÃO DE HAVERES. RECESSO DO SÓCIO MINORITÁRIO. POS- SIBILIDADE. TEORIA DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. UNIPESSOALIDADE INCIDENTAL TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, ADUZINDO A IMPOSSIBILIDADE DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COMPOSTA POR APENAS DOIS SÓCIOS. 1- A apelante não está obrigada a permanecer associada contra sua vontade. Tem ela impostergável direito de recesso, que o contrato social não pode nulificar ou obstruir. 2- A quebra da affectio societatis, como condição de existência do contrato de socieda- de, legitima a dissolução parcial da pessoa jurídica. 3- No caso, a empresa poderá ser preservada atuando o sócio remanescente, ainda que provisoriamente, como empresário individual, sem prejuízo de encetar uma nova sociedade para desenvolver a empresa no prazo da lei – artigo 1033, IV, do CC/2002. 4- Pretendendo-se a dissolução parcial da sociedade, o valor das quotas, verificado em balanço especial, liquidar-se-á com base nos valores reais da situação patrimonial da socie- dade à data da resolução - artigo 1031 do CC/ 2002. 5- O balanço especial deve refletir um levantamento contemporâneo, incluindo os bens corpóreos e incorpóreos, aproximando-se do resultado que poderia ser obtido com a dissolução total. 6- Vedada a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas – artigo 288 do Código Comercial e 1008 do Código Civil de 2002. 7- Não há que se confundir lucro com pro labore. A este último só faz juso sócio que se dedicar à administração social. 8- Princípio da causa madura para julgamento. No caso, embora a matéria seja de direito e de fato, a fase instrutória já se encerrou, autorizando o julgamento do mérito da causa - artigo 515, §§1º e 3º, do CPC. Provimento do recurso. (2006.001.18077 – Apelação Cível. Des. Antonio Saldanha Palheiro – Julgamento: 06/06/2006 – Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ESPÓLIO. EM RAZÃO DE DIVIDA CONTRAÌDA PELO DE CUJUS. PENHORA DE BEM IMÓ- VEL PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL O FALECIDO ERA SÓCIO MAJORI- TÁRIO. Comprovado está que a dívida é do Espólio, e não da empresa apelada, pois o que se está executando é o acordo firmado entre aquele e o ora apelante, do qual não fez parte a recorrida. Em que pese o débito ter sido constituído pelo sócio majoritário da apelada, não pode a penhora recair sobre bem dessa, se, pelo contrato social, a morte de um dos sócios não acarreta sua dissolução da sociedade, nem partilha dos seus bens, e, conseqüentemente, em hi- pótese alguma o imóvel deixará de pertencer à empresa apelada Não se pode confundir a pessoa jurídica da empresa, da qual o espólio detém cotas, com a pessoa de seu falecido sócio, já que os bens da sociedade por cotas de responsabilidade limitada não se comunicam com os adquiridos pela pessoa física de seus sócios. Assim, se a dívida foi contraída pelo falecido, são seus bens que devem garantir a execução, e não os da empresa da qual era sócio. Desprovimento do recurso. (2005.001.52831 – Apelação Cível. Des. Sergio Lucio Cruz – Julgamento: 01/02/2006 – Décima Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos 17FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa texto: a morte da Limitada, o FisCo e a Justiça29 Significativa parte da economia gira em torno da iniciativa privada. Vou ficar com o exemplo dos empresários e das sociedades empresárias (os antigos comerciantes individuais e as sociedades comerciais) que separam uma parte do seu patrimônio e, arrostando todos os perigos, iniciam uma empresa mercantil. Os perigos não são poucos. Poucas empresas passam dos cinco anos de vida e um número bem menor delas chega a completar dez anos. Bem, há louco para tudo. Na minha família se alguém resolver abrir uma empresa eu vou procurar interditá-lo por prodigalidade. Mas se existe uma vocação irresistível para ser empresário, pelo menos ele teria o di- reito de minimizar o seu risco, o que se dá pela escolha de um mecanismo de exploração da atividade mercantil que permitisse salvar uma parte do patrimônio no caso da perda da empresa. Para o empresário (individual) existe o favor do bem de família, que corresponde a um patrimônio separado dentro do patrimônio geral, salvaguardando os bens mínimos necessários a uma vida com razoável dignidade. Mas cuidado, o Novo Código Civil (NCC) mudou o regime anterior, tendo passado a exigir uma formalidade antes desnecessária. Quem dormir no ponto, já era... Outra forma de correr riscos menores está na escolha de um tipo societário no qual a responsabilidade do sócio seja limitada. Micros, pequenas e médias empresas optam pela sociedade limitada que tem um custo mais barato e na qual a responsabilidade máxima cor- responde ao montante do capital social. Bastaria aos sócios cuidar que o capital da sociedade estivesse sempre integralizado para que não sofressem qualquer tipo de responsabilidade pa- trimonial. Veja-se que o perfil jurídico das limitadas era dado pelo Decreto 3.708/19, agora a cargo do NCC. Desta maneira, os outros ramos do direito, na falta de norma específica, ao cuidar da responsabilidade pessoal dos sócios, deveriam acatar a construção da limitada tal como definidos pelo legislador. Isto geraria segurança e certeza no exercício da atividade econômica privada. Ledo engano! Em primeiro lugar os empresários têm um sócio que é um verdadeiro “encosto”, o Fisco. Toma o que pode e não dá nada em troca. As micros, pequenas e médias empresas mal conseguem sobreviver, sendo-lhe penoso até mesmo pagar um contador que cuide de sua escrita, quanto mais fazerem planejamento fiscal. Então elas são oneradas até mais do que deveriam, por ignorância dos seus direitos. Mas não é somente isto. Um dia alguém no Fisco ouviu falar de uma tal de “descon- sideração da personalidade jurídica”, que tornaria responsáveis pelas dívidas tributárias não somente os administradores faltosos, mas também os sócios, mesmo os minoritários. O “peixe” foi bem vendido ao Judiciário e de lá para cá, não sendo encontrados bens no pa- trimônio da sociedade, basta agitar a varinha mágica da desconsideração que os sócios são apanhados na rede tal peixes em aquário. A Justiça do Trabalho também veio a trilhar o mesmo caminho da desconsideração da personalidade jurídica. Veja-se que, segundo a CLT, quem responde pelas obrigações trabalhistas é o “empregador” (artigo 2º). Como a CLT não inclui sócio como empregador, o regime jurídico deste deve ser remetido para as normas que cuidam do tipo societário correspondente. Ora, o regime das limitadas seria justamente - quem diria! - o de uma responsabili- dade limitada. Para isto elas foram criadas. Mas a bendita da “desconsideração” também foi descoberta pelos advogados dos empregados e acolhida festivamente pelos tribunais 29 Gazeta mercantil em 30.03.2004. Legal & jurispru- dência. por Haroldo malheiros Duclerc Verçosa (mestre, Dou- tor em Direito comercial e pro- fessor da Faculdade de Direito da usp). 18FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa trabalhistas. E com a “penhora on line” a festa ficou completa. Basta que, citada, a socie- dade não pague ou não indique bens à penhora para ter lugar a desconsideração imedia- tamente. É só pedir, sem qualquer fundamento. Não ter bens para pagar significa - em uma presunção absoluta na Justiça do Trabalho - que a sociedade foi utilizada indevida- mente, locupletando-se alguém por trás dela à custa dos empregados e de outros credores. Quanto ao Direito Tributário, no CTN existe apenas uma menção à responsabilidade dos sócios no artigo 134, verificada na liquidação de sociedade. Por sua vez, o artigo 135 estabelece que os administradores ou representantes da pessoa jurídica respondem diante de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. Portanto, o sócio pelo simples fato de ser sócio não é responsável tributário. Mas também neste campo tem operado fartamente a desconsideração da personalidade jurídica às vezes tão somente pelo fato de que um sócio tem participação mínima no capital, o que seria prova de simulação no disfarce de um comerciante individual em sociedade. As “soluções” acima referidas nos dois campos do direito acabaram por levar a socieda- de limitada a um completo descrédito, até mesmo a sua morte como instrumento apto ao exercício da empresa mercantil. Na verdade, a desconsideração da personalidade jurídica não é e nem nunca foi uma panacéia para salvar credores. Era uma doutrina que “levantava o véu da sociedade” sempre que a personalidade jurídica concedida pelo legislador fosse utilizada de forma inadequada, pois tal criação jurídica foi reconhecida como instrumental ou finalística. Isto que dizer que a personalidade jurídica deveria ater-se ao regime estabelecido pelo direito, indican- do a presença de uma sociedade mercantil - que, por meio dos seus órgãos, efetivamente exercesse uma atividade econômica distribuindo aos sócios os lucros correspondentes. O direito, portanto, na análise do caso concreto poderia determinar o não reconhecimento da personalidade jurídica. A idéia acima sempre permeou a boa doutrina e a melhor jurisprudência. E o NCC a acatou claramente no artigo 50, ao referir-se ao “abuso da personalidade jurídica”, quando vier a ocorrer “desvio de finalidadeou confusão patrimonial”. Desvio de finalidade consiste justamente na utilização da sociedade para fins estranhos à sua criação, tendo-se como parâ- metro o objeto social estabelecido no contrato social. Este é o limite de atuação da sociedade no mundo do direito. Confusão patrimonial dá-se, por sua vez, quando não há distinção efetiva entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios ou de algum deles. Estas hipóteses somente são suscetíveis de realização por quem administra a sociedade e não por quem seja somente sócio. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não inclui a simulação e a frau- de. Estas têm um tratamento próprio na qualidade de defeitos do ato jurídico, que são anuláveis (CCiB, artigos 102 a 113 e NCC, artigos 158 a 167). Os juízes precisam começar a pensar na eficiência de suas decisões dentro de um horizonte macroeconômico. Este é o espírito da nova Lei de Falências. Mas vale preservar uma empresa com um pouco de sacrifício de todos do que privilegiar alguns extinguindo uma unidade produtiva. É a mesma coisa que abrir as entranhas da galinha dos ovos de ouro e pegar o que ali encontrar, matando-a, ao invés de deixar que ela ponha um ovo por dia. 19FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa Questões de ConCurso 125º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO - PROVA OBJETI- VA. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL. 45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte, e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acor- do com o critério do valor. (A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial. (B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de valores. (C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia judicial. (D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço especial. 22º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO DE JANEIRO - PROVA DISCURSIVA. 2ª FASE. DIREITO COMERCIAL. 4 - O sócio de responsabilidade ilimitada que tenha sido admitido na sociedade por cessão de sócio retirante responde solidariamente com o cedente pelas obrigações exis- tentes à época da cessão? XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica. 2ª QUESTÃO: Dispondo o contrato social que, na hipótese de retirada ou exclusão de sócio, seus haveres serão pagos com base no último balanço levantado, é acolhível a alegação do retirante ou excluído de que a apuração, por não expressar o último balanço a reali- dade patrimonial da empresa, deverá fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO). CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (2003/2004) – PROVA SUBJETIVA DE DIREITO COMERCIAL. EXAMI- NADOR: DES. ERNANE FIDELIS. OBJETIVA. Questão 2. Prevê o contrato social que, no caso em que ocorra a retirada de sócios, por deliberação da maioria, a apuração da respectiva quota atenderia o valor do último balanço. O excluído provou, porém, que os valores convencionais do balanço eram bem inferiores à realidade e pretendeu que a apuração se fizesse pelo efetivo valor patrimonial da empresa e não apenas pelo escritural, devendo haver avaliação, inclusive levando-se em conta certos bens imate- riais adquiridos no curso da atividade da empresa, como a exclusividade de comercialização de produtos famosos, novo ponto comercial, bem como as reservas de capital que seriam volumosas. Indaga-se, assim: Devem prevalecer os valores do último balanço, nos moldes contratuais, ou se calcula o valor da quota social, levando-se em conta a própria evolução positiva da empresa no 20FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa mercado, como, por exemplo, a exclusividade adquirida para venda de produtos, novo ponto comercial, etc. ? E as reservas de capital, incluem-se na apuração de haveres? Observação: Esta questão tem o objetivo de avaliar o senso jurídico do candidato, a coerência da decisão e não apenas o resultado apresentado. 21FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa 30 cOELHO, Fabio ulhoa in curso de Direito comercial. Vol.II. 7ª edição. saraiva/2004. pág.366. AUlA 12: A ClASSIfICAÇÃO DA SOCIEDADE lIMItADA “A sociedade limitada – anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabili- dade limitada – tem uma história pequena e pobre. Sua criação é, em relação às demais socie- dades, recente e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse aos pequenos e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica, da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas forma- lidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental”30. Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s): – Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005. – Páginas 367 a 378 do Curso de Direito Comercial vol.II. 7ª edição. Fabio Ulhoa Coelho. Saraiva: São Paulo/2004. Leitura CompLementar – Páginas 149 a 154 e 266 a 275 de O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil. 5ª edição. Sérgio Campinho. Renovar/2005. ementário de temas – A classificação da sociedade limitada como: • de pessoas e de capital; • simples e empresária; • nacional e estrangeira. • holding. roteiro de auLa “de pessoas” e “de capital”. Aprendemos que as sociedades “de pessoas” são aquelas nas quais a pessoa do sócio se reveste de extrema relevância, uma vez que sua constituição baseia-se no relacionamento e vínculo existentes entre os sócios - “affectio societatis” pessoal. Já nas sociedades “de capitais”, o aspecto relevante é objeto da sociedade (visão capitalista) e não a figura do sócio, tendo como regra, portanto, a livre participação societária e a facilidade de se verificar uma grande mutabilidade dos sócios. A sociedade simples, por exemplo, será sempre “de pessoas”; já a sociedade anônima, diante de sua natureza capitalista, será sempre “de capital”. Nesta, a alienação de ações não pode ficar adstrita à anuência dos demais sócios, mesmo no caso das companhias fechadas, “na medida em que eventual limitação estatutária à circulação de ações não 22FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa poderia significar a sujeição da venda destas à anuência dos outros acionistas. No máxi- mo, o estatuto da sociedade anônima fechada pode prever o direito de preferência, que é diferente do direito de aprovar ou vetar a alienação das ações, em função dos atributos pessoais do eventual adquirente”31. No caso da sociedade limitada, ela não possui sempre a mesma natureza, sendo a vontade dos sócios, expressa através das cláusulas do contrato social, que a definirá como sociedade “de pessoas” ou “de capital”. São três, basicamente, as cláusulas do contrato social que dispõem sobre a natureza da sociedade, todas direcionadas à “cessão de quotas”: a) morte de sócio (sucessão), b) alienação de quotas e c) penhora de quotas. Importante lembrar que se não for possível definir qual a natureza da sociedade limita- da, mesmo após a análise do ato constitutivo, ela será considerada como “de pessoas”, uma vez que o art. 1.057 do Código Civil estabelece que, a menos que o contrato social disponha de forma diferente, “o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”, conceituando, em regra, a limitada como uma sociedade “de pessoas”. simples e empresária Como regra geral, a sociedade limitada será simples32 quando houver reunião de duas ou mais pessoas (que, caso atuassemindividualmente seriam consideradas autônomas), re- ciprocamente se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício do ato de empresa e seu ato constitutivo será arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 1.150). Na sociedade limitada empresária, os sócios exercem profissionalmente atividade eco- nômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo o elemento de empresa33. A atividade intelectual será elemento de empresa quando estiver absorvida pela estrutura organizacional da sociedade empresária e fará parte dos fatores de produção, juntamente com o capital, mão de obra e organização. Seus atos constitutivos são arquivados na Junta Comercial (art. 1.150). A sociedade limitada poderá se “apresentar” como SOCIEDADE LIMITADA SIM- PLES ou SOCIEDADE LIMITADA EMPRESÁRIA, como veremos a seguir: Vejamos o caso de dois médicos que se unem e montam um consultório para, através de consultas particulares, explorarem atividade intelectual relacionada aos seus conheci- mentos científicos na área médica. Este exemplo é típico de uma sociedade simples, mas que poderá adotar o modelo “LIMITADA” ou “SIMPLES” (art. 997 e seguintes do CC), neste caso será chamada de “simples pura”. Continuando com o exemplo dos médicos, se o consultório oferecer também exames clínicos laboratoriais, atendimentos e consultas por outros médicos, aplicação de vacinas e outros serviços ao público em geral, a atividade intelectual estará absorvida pela estrutura organizacional, configurando o elemento de empresa. Esta sociedade será empresária e po- derá adotar o modelo “LIMITADA” com as regras da sociedade simples ou, supletivamen- te, com as regras das sociedades anônimas (art. 1.053 CC). 31 cOELHO. Op.cit. pág.370. 32 art. 966, p. ú. do código civil. 33 art. 966 do código civil. 23FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa nacional e estrangeira A personalidade jurídica da sociedade estrangeira34 é reconhecida conforme dispõe o art. 45, in fine, do Código Civil, contudo não podem se estabelecer no Brasil sem a autoriza- ção do Poder Executivo Federal35. As sociedades estrangeiras são constituídas e organizadas em conformidade com a legislação do país de origem onde mantém sua sede administrativa. Será estrangeira a sociedade constituída com capital de origem brasileira, por sócios brasi- leiros e residentes no Brasil, registrada e com sede em Portugal, regendo-se pelas normas deste país36. As sociedades nacionais37 são as organizadas e registradas em conformidade com a lei brasileira, com a sede de sua administração no Brasil e seus negócios jurídicos realizados em obediência aos ditames legais brasileiros. É indiferente a nacionalidade e o domicílio dos sócios e acionistas (mesmo de seus controladores), ou, a origem do capital (desde que lícita), ressalvadas as hipóteses legais em que vigoram restrições e impedimentos (veremos logo abaixo algumas restrições). Será nacional a sociedade constituída com capital de ori- gem árabe, por sócios chineses, residentes na Rússia, mas com sede administrativa no Brasil e segundo as leis brasileiras. As sociedades estrangeiras podem operar no Brasil: – atuando de forma direta, por meio de sucursais38, filiais, agências ou estabelecimen- tos de sociedade anônima estrangeira, dependendo de autorização, – atuando de forma indireta, por meio de coligada ou joint-ventures, constituída por sociedade empresária, desde que devidamente autorizada pelo Poder Executivo bra- sileiro (art. 1.134); – como acionista de sociedade anônima brasileira (parte final do art. 1.134); – como sociedade anônima, mediante processo de nacionalização, conforme disposi- tivo do art. 1.141. A sociedade estrangeira, uma vez instalada no Brasil, deverá desenvolver suas ativida- des atendendo especificamente as condições estabelecidas no decreto que a autorizou. Em caso de modificações de quaisquer condições e em caso de modificação dos atos constituti- vos da matriz, um novo decreto de autorização deve ser requerido – art. 1.139 do Código Civil e art. 7.º IN 81/99 do DNRC39. Diante da rigidez nas formalidades previstas para a sociedade estrangeira além da delonga para sua autorização, normalmente, elas são conside- radas inviáveis para investimento. Nessa seara, a sociedade limitada é a preferida dos investidores estrangeiros, pois, como já vimos, possui simples estrutura, organização e funcionamento, o quê gera menos despesas se comparadas às sociedades anônimas. Entre as características da sociedade limitada, algumas são específicas para sócios resi- dentes no exterior: a) devem nomear um procurador residente no Brasil que se responsabilize perante as autoridades locais pela sua participação40. b) não podem exercer a administração da sociedade, mas devem nomear a tal fim um administrador residente no Brasil41. c) na hipótese de integralização de quotas em bens, por parte dos investidores estran- geiros, os mesmos deverão ter sido regularmente importados. 34 arts. 1.134 a 1.142 do código civil. 35 por meio de requerimento dirigido ao ministério do De- senvolvimento, Indústria e comércio Exterior, protocolado no Departamento nacional de Registro do comércio – DnRc, conforme art. 1º da Instrução normativa n° 81 de 25.09.99. 36 Lei de Introdução ao código civil (Decreto-lei 4.657/42): art. 11. as organizações des- tinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se cons- tituírem. § 1º não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo bra- sileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. 37 arts. 1.126 a 1.133 do código civil. 38 na forma do art. 64 e seguin- tes do Decreto-Lei n° 2.627/40; art. 300 da Lei n° 6.404/76; art. 84 – inciso IV da constituição Federal de 1988; art. 1.134 a 1.141 do código civil e Instrução normativa n° 81/99 do DnRc. 39 art. 7º qualquer alteração que a sociedade mercantil estrangeira autorizada a fun- cionar no país faça no seu con- trato ou estatuto, para produzir efeitos no território brasileiro, dependerá de aprovação do Governo Federal e, para tanto, deverá apresentar os seguintes documentos: I - requerimento ao ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e comércio, solicitan- do a devida aprovação, proto- colizado no Departamento na- cional de Registro do comércio - DnRc; II - ato de deliberação que pro- moveu a alteração; e III - guia de recolhimento do preço do serviço. 40 art. 1.138 do código civil. 41 arts. 98 e 99 da Lei n.º 6.815/80 – Estatuto do Es- trangeiro. 24FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa polêmica (in)justificada Em função do art. 1.134 do Código Civil, haveria uma suposta proibição à participação de sociedades estrangeiras em sociedades limitadas brasileiras. Este tema causou polêmica no meio jurídico até que o DNRC, por meio do Parecer Jurídico 126/0342, reconheceu a viabilidade de ser constituída uma sociedade limitada que tenha pessoa jurídica estrangeira como sócia. O principal argumento do DNRC é de ordem constitucional: “De mais a mais, dentre os princípios traçados pela Constituição Federal, empresas devidamente organizadas e existentes segundo as leis brasileiras não podem, como regra ge- ral, sofrer qualquer discriminação fundada na nacionalidade de seus sócios. Portanto, nada impede que uma empresa estrangeira participe de uma sociedade constituída no País, salvo os casos especiais, onde a lei especialmente requerer que, em determinadas atividades, o tipo societário seja o de sociedade anônima”. Se tal proibição existisse, inúmeras sociedadesestrangeiras existentes poderiam ser consideradas em situação irregular, sem contar o fato de que novas limitadas não poderiam ser criadas tendo sociedades estrangeiras como sócias. sociedade holding Aprendemos que a previsão legal da sociedade holding está no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.404/1976, que estabelece que a “companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”. Enquanto as sociedades das quais participa estão “preocupadas” com as tendências do mercado, com os clientes, com a concorrência e com outros problemas externos, a holding tem uma visão voltada para dentro. Seu interesse é a produtividade de suas “controladas” e eficácia da administração dos negócios. Temos, assim, a possibilidade de constituir uma sociedade cujo objeto social seja, ape- nas, a participação em outras sociedades em níveis suficientes para controlá-las43, podendo adotar a forma de Limitada ou de Sociedade Anônima, conforme a situação motivadora de sua criação. Neste caso, mais uma vez, haverá a preferência pela forma “limitada”, em função da facilidade no manejo de suas regras. Podemos elencar como algumas vantagens da sociedade holding o seguinte: a) Concentração do poder econômico do controlador na holding. b) Flexibilidade e agilidade na transferência e alocação de recursos, dentro do grupo, sem necessidade de oitiva dos sócios e/ou acionistas minoritários. c) Solucionar problemas referentes à sucessão (herança) e partilha (divórcio). d) Maior poder de negociação na obtenção de recursos financeiros e nos negócios com terceiros. A holding não só poderá obter financiamentos externos como também agir como provedora de investimentos para atender às necessidades das controladas, agindo em parce- ria visando novas oportunidades. e) Enxugamento das estruturas ociosas das sociedades controladas e descentralização de alguns trabalhos, com possibilidade de redução de despesas operacionais. 42 parecer jurídico n.º 126/03 - DnRc: Ingresso de sócia pes- soa jurídica estrangeira em sociedade limitada. adminis- tração por pessoa natural. Le- gitimidade de representação. Disponível em: http://www. facil.dnrc.gov.br/pareceres/ar- quivos/pa126.pdf 43 n.a. chama-se subsidiária, a sociedade que é controlada por outra, enquanto a holding é a sociedade que controla. 25FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa f ) Vantagens tributárias e centralização das decisões financeiras. Quando o objeto social da holding for somente a participação no capital de outras sociedades, ela é chamada de Holding Pura. Quando, além da participação no capital de outras sociedades, ela exercer a exploração de alguma atividade empresarial, ela é chamada de Holding Mista ou impura. O enquadramento da “holding pura”, como sociedade simples ou empresária, é tema ainda muito discutido na doutrina, vejamos alguns entendimentos: Para o Prof. Ronald A. Sharp Júnior: “Do enquadramento da holding pura como so- ciedade simples resulta na sua inscrição no cartório do registro civil de pessoas jurídicas (art. 1.150 do NCC) e na insubmissão à falência, mas ao processo de insolvência civil”. O professor conclui dizendo que “a holding pura terá sempre natureza de sociedade simples, uma vez que estará constantemente agindo como sócia, direcionando suas ativi- dades não ao mercado, mas para o âmbito interno caracterizado pelas relações societárias, salvo se for constituída sob a forma de sociedade por ações”44. O Prof. Jorge Lobo, em seu livro Sociedades Limitadas, destaca o entendimento do Prof. Ronald Sharp no sentido de classificar como sociedade simples a “holding pura”, a “empresa de papel”, controladora até mesmo de poderosos grupos econômicos e financei- ros, em que só estão presentes os perfis subjetivo e objetivo, este, inclusive, apenas em parte, por lhe faltar a idéia de estabelecimento e quiçá de patrimônio comercial, bem como au- sentes os perfis funcional e corporativo. Anote-se, contudo, que, se a holding pura adotar a forma de sociedade anônima ou organizar-se consoante o modelo de ASQUINI, passa a ser sociedade empresária, ainda que se possa questionar seu objeto, uma vez que sua atividade- fim não é a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O raciocínio desenvolvido se deu com base na ausência de um mínimo de organização econômica, exigido pelo caput do art. 966 do Código Civil. Na opinião de José Edwaldo Tavares Borba45: “se as sociedades controladas são empresá- rias, a holding que as controla encontra-se envolvida, de forma indireta, naquelas mesmas ati- vidades, devendo, então, por afinidade, ganhar idêntica condição de sociedade empresária”. Corroborando com o entendimento acima, o ilustre Prof. Sérgio Campinho46 enfatiza a classificação das holdings como sociedades empresárias em virtude da atividade profissional dessas sociedades: “A organização e o caráter profissional da atividade seriam, destarte, os elementos reveladores da atividade empresarial”. Na opinião do jurista Miguel Reale “é preciso lembrar que o maior número das so- ciedades empresárias é formado pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitadas, as quais têm o mais amplo espectro, indo desde as microempresas ou de pequeno porte até gigantescas sociedades que atuam como holding, ou seja, como entidade de regência de uma rede de sociedades, inclusive anônimas47”. Em artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil48, os advogados Márcio Tadeu Gui- marães Nunes e Felipe Demori Claudino, sustentaram que a “holding pura pode ser defi- nida como a sociedade cujos escopos principais são a aquisição, titularidade, alienação e controle de participações societárias. Tais escopos são exercidos com profissionalismo, vez que a holding os tem como principal atividade e razão da sua própria existência como vértice de uma estrutura de controle (cf. artigo 2º, parágrafos 1º e 2º combinado com o artigo 243 parágrafo 2º, ambos da Lei 6.404/76 combinado com o artigo 1.053, parágrafo único, do NCC). Também são econômicas porque visam a administrar e a agregar valor à carteira de participações societárias. O direito comparado (exemplo Itália) confirma este entendimento 44 in “a holding pura como so- ciedade simples”. Disponível em: http://www.irtdpjbrasil. com.br/Holding.htm 45 in Direito societário – 9ª ed. pág.49. 46 in O Direito de Empresa à luz do novo código civil. Reno- var/2005. pág.39. 47 REaLE, miguel. Invencionices sobre o novo código civil. Direi- to de Empresa. jus navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=3820>. acesso em: 15 mar. 2006 48 a holding pura como socie- dade empresária, Gazeta mer- cantil em 02.03.2005. 26FGV DIREITO RIO ORGanIzaçãO juRíDIca Da pEquEna EmpREsa reafirmando a presunção de profissionalismo e de viés econômico em estruturas de controle como as que reveladas pelas holdings puras. A existência, em si mesma, de uma sociedade destinada a organizar e controlar par- ticipações societárias pressupõe estrutura fortíssima, fazendo presente, quando menos, o elemento de empresa da parte final do parágrafo único do artigo 966 do NCC. Isso é o que basta para afastar tal sociedade do regime próprio da Simples. Mais forte fica o argumento caso a holding pura esteja regulada pelas regras supletivas da Lei 6.404/76 (LSA).” E concluem o artigo entendendo não haver “motivo sério para classificar a holding pura como Simples, posto que a participação em outras sociedades também é forma de em- presa e diante do fato de que o NCC reservou às Simples o caráter de exceção ao fenômeno empresarial (até porque é como tipo facultativo ou como regime jurídico subsidiário que a Simples agoniza nos
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