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1 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara O MODELO DE CONTROLE REPRESSIVO, POR UM ÓRGÃO JURISDICIONAL INAUGURA-SE NO REGIME REPUBLICANO, CONFESSADAMENTE INFLUENCIADO PELO DIREITO CONSTITUCIONAL DOS EUA, FOI PREVISTO DESDE A CHAMADA CONSTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE 1890 (ART. 58, § 1O, A E B). MAS FOI COM A EDIÇÃO DO DECRETO NO 848, DE 11 DE OUTUBRO DE 1890, QUE PRECONIZADA EM ART. 3O, QUE, NA GUARDA E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E DAS LEIS NACIONAIS, A MAGISTRATURA FEDERAL SÓ INTERVIRÁ EM ESPÉCIE E POR PROVOCAÇÃO DA PARTE. " A CONSTITUIÇÃO DE 1891 INCORPOROU ESSAS DISPOSIÇÕES, RECONHECENDO A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA REVER AS SENTENÇAS DAS JUSTIÇAS DOS ESTADOS, EM ÚLTIMA INSTÂNCIA, QUANDO SE QUESTIONASSE A VALIDADE OU A APLICAÇÃO DE TRATADOS E LEIS FEDERAIS E A DECISÃO DO TRIBUNAL FOSSE CONTRA ELA, OU QUANDO SE CONTESTASSE A VALIDADE DE LEIS OU ATOS FEDERAIS, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO OU DAS LEIS FEDERAIS, E A DECISÃO DO TRIBUNAL CONSIDERASSE VÁLIDOS ESSES ATOS OU LEIS IMPUGNADAS (ART. 59, § 1O, A E B). NÃO OBSTANTE A CLAREZA DOS PRECEITOS, IMPEROU ALGUMA PERPLEXIDADE DIANTE DA INOVAÇÃO. RUI DESTACOU, COM PECULIAR CLAREZA, A AMPLITUDE DO INSTITUTO ADOTADO PELO REGIME REPUBLICANO, COMO SE VÊ NA SEGUINTE PASSAGEM DE SEU MAGNÍFICO TRABALHO ELABORADO EM 1893: "O ÚNICO LANCE DA CONSTITUIÇÃO AMERICANA, ONDE SE ESTRIBA O CONTROLE POR UM JUIZ OU TRIBUNAL É O DO ART. III, SEÇ. 2ª, CUJO TEOR REZA ASSIM: 'O PODER JUDICIÁRIO ESTENDER- SE-Á A TODAS AS CAUSAS, DE DIREITO E EQÜIDADE, QUE NASCERAM DESTA CONSTITUIÇÃO, OU DAS LEIS DOS ESTADOS UNIDOS NÃO SE DIZ AÍ QUE OS TRIBUNAIS SENTENCIARÃO SOBRE A VALIDADE, OU INVALIDADE, DAS LEIS. APENAS SE ESTATUI QUE CONHECERÃO DAS CAUSAS REGIDAS PELA CONSTITUIÇÃO, COMO CONFORMES OU CONTRÁRIAS A ELA. MUITO MAIS CONCLUDENTE É A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. NELA NÃO SÓ SE PRESCREVE QUE ‘COMPETE AOS JUÍZES OU TRIBUNAIS FEDERAIS PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS, EM QUE ALGUMA DAS PARTES FUNDAR A AÇÃO, OU A DEFESA, EM DISPOSIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL’ (ART. 60, A); COMO, AINDA, QUE ‘DAS SENTENÇAS DAS JUSTIÇAS DOS ESTADOS EM ÚLTIMA INSTÂNCIA HAVERÁ RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUANDO SE QUESTIONAR SOBRE A VALIDADE DE TRATADOS E CONTROLE REPRESSIVO NO BRASIL – O SISTEMA DIFUSO DIREITO CONSTITUCIONAL II PROF. GASSEN ZAKI GEBARA 2 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara LEIS FEDERAIS, E A DECISÃO DO TRIBUNAL DO ESTADO FOR CONTRÁRIA (ART. 59, § 1O, A)’. A REDAÇÃO É CLARÍSSIMA. NELA SE RECONHECE, NÃO SÓ A COMPETÊNCIA DAS JUSTIÇAS DA UNIÃO, COMO A DAS JUSTIÇAS DOS ESTADOS, PARA CONHECER DA LEGITIMIDADE DAS LEIS PERANTE A CONSTITUIÇÃO. SOMENTE SE ESTABELECE, A FAVOR DAS LEIS FEDERAIS, A GARANTIA DE QUE, SENDO CONTRÁRIA À SUBSISTÊNCIA DELAS A DECISÃO DO TRIBUNAL DO ESTADO, O FEITO PODE PASSAR, POR VIA DE RECURSO, PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESTE OU REVOGARÁ A SENTENÇA, POR NÃO PROCEDEREM AS RAZÕES DE NULIDADE, OU A CONFIRMARÁ PELO MOTIVO OPOSTO. MAS, NUMA OU NOUTRA HIPÓTESE, O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL É A AUTORIDADE RECONHECIDA EXPRESSAMENTE NO TEXTO CONSTITUCIONAL, A TODOS OS TRIBUNAIS, FEDERAIS, OU LOCAIS, DE DISCUTIR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS DA UNIÃO, E APLICÁ-LAS, OU DESAPLICÁ-LAS, SEGUNDO ESSE CRITÉRIO. É O QUE SE DÁ, POR EFEITO DO ESPÍRITO DO SISTEMA, NOS ESTADOS UNIDOS, ONDE A LETRA CONSTITUCIONAL, DIVERSAMENTE DO QUE OCORRE ENTRE NÓS, É MUDA A ESTE PROPÓSITO"1. A LEI DE NO 221, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1894, VEIO A EXPLICITAR, AINDA MAIS, O SISTEMA JUDICIAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, CONSAGRANDO NO ART. 13, § 10, A SEGUINTE CLÁUSULA: "OS JUÍZES E TRIBUNAIS APRECIARÃO A VALIDADE DAS LEIS E REGULAMENTOS E DEIXARÃO DE APLICAR AOS CASOS OCORRENTES AS LEIS MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAIS E OS REGULAMENTOS MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEIS COM AS LEIS OU COM A CONSTITUIÇÃO". O CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO (MODELO KELSENIANO) SÓ FOI INTRODUZIDO EM NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL EM 1965, ATRAVÉS DA EC N. 016, LEGITIMANDO UNICAMENTE O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA PARA PROPOSITURA DA ADI (ENTÃO CONHECIDA COMO REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE)2. REPRESSIVAMENTE O CONTROLE SÓ PODE SER INVOCADA NO CURSO DE UMA AÇÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DE JUIZ DE DIREITO (OU TRIBUNAL). A QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE É LEVAVA, POR VIA DE INCIDENTE, POR OCASIÃO E NO DECURSO DE UM PROCESSO COMUM (CIVIL, PENAL, ADMINISTRATIVO), E É DISCUTIDA NA MEDIDA QUE SEJA RELEVANTE PARA A SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ESSE CONTROLE TAMBÉM E CONHECIDO POR VIA DE EXCEÇÃO, DE DEFESA, SUBJETIVO, CONCRETO, INDIRETO, POIS A INCONSTITUCIONALIDADE NÃO SE DEDUZ COMO ALVO PRINCIPAL DA AÇÃO, MAS APENAS COMO SUBSÍDIO DE JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO, CUJA REIVINDICAÇÃO DISCUTE-SE3. PARA UMA MELHOR COMPREENSÃO DAQUILO QUE SE PRETENDE DIZER, IMPRESCINDÍVEL NÃO ESQUECER QUE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS CARACTERIZAM-SE, NAS PALAVRAS DE LUIS ROBERTO BARROSO, POR SUA SINGULARIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO, EM QUE SOBRESSAEM POR TRADUZIREM UM CONJUNTO DE 1 BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 54-5. 2 Lembrar que quando falamos em “modelo kelseniano” referimo-nos ao controle concentrado ou abstrato e não no tocante à criação de um Tribunal Constitucional. No caso do Brasil, não houve criação de qualquer tribunal novo, eis que o STF continua desempenhando, dentre tantas outras, a função de exercer o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais que violarem a Constituição Federal. 3 Rui Barbosa. Os actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 82. 3 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara PECULIARIDADES. DENTRE ELAS, QUATRO SÃO DESTACADAS: A) SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA; B) NATUREZA DA LINGUAGEM; C) CONTEÚDO ESPECÍFICO; E, D) CARÁTER POLÍTICO4. CHAMAM A ATENÇÃO AQUELAS ESPECIFICIDADES INERENTES AO CONTEÚDO PRÓPRIO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. BARROSO LEMBRA QUE, COMO ACONTECE EM QUALQUER SISTEMA, AS CONSTITUIÇÕES RECEPCIONAM UM ROL DE MANDAMENTOS E VEDAÇÕES QUE TEM POR ESCOPO DISCIPLINAR COMPORTAMENTOS, COMO TAMBÉM INSTITUIR DIREITOS E CRIAR OBRIGAÇÕES QUE SE DEDICAM A ORIENTAR CONDUTAS INDIVIDUAIS OU COLETIVAS. SÃO AS ADJETIVADAS DE NORMAS DE CONDUTAS. AS CONSTITUIÇÕES CONTEMPLAM AQUELAS NORMAS QUE ANTECEDEM A INCIDÊNCIA DAS DEMAIS E SE ORIENTAM A ESTRUTURAR ORGANICAMENTE O ESTADO. ESSAS NORMAS NÃO CONTÊM A PREVISÃO ABSTRATA DE UM ATO, CUJO EXERCÍCIO POSSA OCASIONAR RESULTADOS JURÍDICOS. RESTRINGEM-SE A ENUNCIAR OS EFEITOS CONSTITUTIVOS DE CERTOS ÓRGÃOS, ESTRUTURAS OU INSTITUTOS, QUE SAGRAM PARA A FORMAÇÃO ESTRUTURAL DO ESTADO. SÃO AS CHAMADAS NORMAS DE ORGANIZAÇÃO. AS CONSTITUIÇÕES SE DESTACAM TAMBÉM POR INDICAREM VALORES A SEREM PRESERVADOS, OU OBJETIVOS A SEREM ALCANÇADOS. ESSAS, POR ÓBVIO, NÃO SÃO AS DE CONDUTA TÍPICAS, PORQUANTO, EMBORA FINDEM POR MOTIVAR COMPORTAMENTOS, SEJAM ESTATAIS, SEJAM DOS INDIVÍDUOS, SEJAM DE GRUPOS, NÃO DELIBERAM QUAIS SÃO ESSES COMPORTAMENTOS. RESTRINGE-SE A PRECONIZAR OS FINS ALMEJADOS, SEM DETERMINAR AS VIAS, MEIOS OU INSTRUMENTOS QUE CONDUZIRÃO ATÉ ELES. COM EFEITO, PROGRAMAM BALIZAS DIRETORAS PARA A MATERIALIZAÇÃO DE DETERMINADOS FINS SOCIAIS, ESTATUÍDOS DE ACORDO COM OS VALORES QUE O CONSTITUINTE HOUVE POR BEM PRIORIZAR. ESSAS SÃO AS NORMAS PROGRAMÁTICAS5. A ESSE CONJUNTO DE NORMAS CUJO TEOR TEM ÍNDOLE CONSTITUCIONAL LUIS ROBERTO BARROSO CHAMA DE NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS6.OUTRO NÃO É O POSICIONAMENTO DE PAULO BONAVIDES AO DIZER QUE A MATIZ MATERIAL DAS CONSTITUIÇÕES PODE ESTAR NAS NORMAS ESCRITAS, COMO TAMBÉM NAS CONSUETUDINÁRIAS: “NÃO HÁ ESTADO SEM CONSTITUIÇÃO, ESTADO QUE NÃO SEJA CONSTITUCIONAL, VISTO QUE TODA SOCIEDADE POLITICAMENTE ORGANIZADA CONTÉM UMA ESTRUTURA MÍNIMA, POR RUDIMENTAR QUE SEJA7. NA VERDADE, O QUE REVELA A FEIÇÃO MATERIAL DAS CONSTITUIÇÕES É O CONTEÚDO ESSENCIAL E FUNDAMENTAL NOTADAMENTE NO QUE DIZ RESPEITO À ESTRUTURA E AO FUNCIONAMENTO DA ORDEM POLÍTICA: “DO PONTO DE VISTA MATERIAL, A CONSTITUIÇÃO É O CONJUNTO DE NORMAS PERTINENTES À ORGANIZAÇÃO DO PODER, À DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA, AO EXERCÍCIO DA AUTORIDADE, À FORMA DE GOVERNO, AOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA, TANTO INDIVIDUAIS COMO SOCIAIS. TUDO QUANTO FOR, ENFIM, CONTEÚDO BÁSICO REFERENTE À COMPOSIÇÃO E AO FUNCIONAMENTO DA ORDEM POLÍTICA EXPRIME O ASPECTO MATERIAL DA CONSTITUIÇÃO”8. DE SE REALÇAR, POR IMPRESCINDÍVEL, QUE NEM TUDO QUE ESTÁ NA CONSTITUIÇÃO É MATERIAL OU SUBSTANCIALMENTE CONSTITUCIONAL. PAULO BONAVIDES, NA TRILHA DE OUTROS AUTORES AVALIA O FENÔMENO LEGISLATIVO ATRAVÉS DO QUAL SÃO INSERTOS NA CONSTITUIÇÃO ASSUNTOS QUE, PELA SUA 4 Interpretação e Aplicação da Constituição, Ed. Saraiva, 2008, p.107. 5 Passados quase vinte e três anos da promulgação da Constituição, essa classificação perdeu o vigor de outrora. Em igual sentido, já não têm a mesma consistências as classificações das normas constitucionais como de eficácia limitada, contida ou plena (sugere-se leitura dessas classificações em José Afonso da Silva, aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Malheiros). 6 Ob. cit, p.369, Nota 58. 7 Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 2010, p.63. 8 Obra citada, p. 63. 4 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara NATUREZA, NÃO NECESSITARIAM CONSTAR DO TEXTO CONSTITUCIONAL, MAS QUE POR OPÇÃO DO CONSTITUINTE FINDARAM POR TOMAR O FORMATO CONSTITUCIONAL: “AS CONSTITUIÇÕES NÃO RARO INSEREM MATÉRIA DE APARÊNCIA CONSTITUCIONAL”. ASSIM SE ASSINALA EXCLUSIVAMENTE POR HAVER ESTAR FORMALMENTE NA CONSTITUIÇÃO, ENRAIZADA NO SEU TEXTO NORMATIVO E NÃO POR SE REFERIR ÀQUELES ELEMENTOS BASILARES OU INSTITUCIONAIS DO APARELHAMENTO POLÍTICO. A DISTINÇÃO ENTRE AS NORMAS CONSIDERADAS MATERIALMENTE E AS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS NÃO É DA ALÇADA DA LEI. AS CONSTITUIÇÕES ABSTÊM-SE EM CLASSIFICAR AS NORMAS COM FORMAIS OU COMO MATERIAIS. COMO AS CONSTITUIÇÕES SITUAM-SE NO TOPO DO SISTEMA NORMATIVO, DOTADA DA MAIS ELEVADA HIERARQUIA DENTRE AS LEIS, NÃO HÁ LEI QUE AS ANTECEDA PARA DETERMINAR, ENTRE O QUE NELAS ESTÁ CONTIDO, O QUE DEVE SER ADMITIDO COMO SUBSTANCIAL E O QUE DEVE SER RECONHECIDO COMO FORMAL. ESSA CATEGORIA CLASSIFICATÓRIA É REALIZADA PELA DOUTRINA, CALCADO COM O COSTUMEIRO SUBJETIVISMO QUE, EM REGRA, ADMITEM AS TEORIAS E AS ABSTRAÇÕES JURÍDICAS. A CONDIÇÃO, CERTO MODO ALEATÓRIA COM QUE VÁRIAS VEZES A PRETENSÃO POLÍTICA DO CONSTITUINTE ESCOLHER OU DÁ PREFERÊNCIA ÀS MATÉRIAS QUE VAI COLOCAR NA CONSTITUIÇÃO FEZ COM QUE AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO OBSERVASSE O FENÔMENO DE DETERMINADAS CONSTITUIÇÕES INCLUÍREM EM SEU TEXTO VASTA MATÉRIA DE LEI ORDINÁRIA, E, AO MESMO TEMPO, DEIXAREM DE FORA REGRAS RESPEITANTES À FORMA DO ESTADO, À NATUREZA DO REGIME, À MOLDURA E COMPETÊNCIA DO PODER, À DEFESA, CONSERVAÇÃO E EXERCÍCIO DA LIBERDADE9. POR IMPERATIVO DAS NORMAS QUE CONTEMPLA EM SEU TEXTO, AS CONSTITUIÇÕES HÃO DE SER VISTAS EM SEU ASPECTO MATERIAL, SUBSTANCIAL, COMO O “CONJUNTO DE NORMAS ESTRUTURAIS DE UMA DADA SOCIEDADE POLÍTICA”. JÁ NO SENTIDO FORMAL AS CONSTITUIÇÕES SE PODEM DEFINIR COMO “CONJUNTO DE NORMAS LEGISLATIVAS PRODUZIDAS POR UM PROCESSO MAIS ÁRDUO E MAIS SOLENE DO QUE O ORDINÁRIO”10. CONVÉM ATENTAR QUE PODERÃO VERIFICAR-SE NORMAS CONSTITUCIONAIS COM O ASPECTO FORMAL. ISTO CERTAMENTE NÃO ACONTECE POR ACASO OU, TAMPOUCO, POR UMA IMPRECISÃO JURÍDICA. TRATA-SE DA EXPRESSÃO DO CARÁTER POLÍTICO DAS CONSTITUIÇÕES, A QUE ACIMA ALUDIA LUIS ROBERTO BARROSO COMO UMA DAS PECULIARIDADES QUE TORNAM O DIREITO CONSTITUCIONAL SINGULAR. POR ESSA ÍNDOLE POLÍTICA É QUE O PODER CONSTITUINTE REVELA O ANSEIO EM CONFIAR DESTAQUE E ESTABILIDADE A DETERMINADAS NORMAS, MESMO QUE NÃO SE REFIRAM DIRETAMENTE A DIREITOS FUNDAMENTAIS OU À ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DO ESTADO. ATRIBUI A ESSAS NORMAS A FORMA CONSTITUCIONAL, PELO FATO DE INCLUÍ-LAS NA CONSTITUIÇÃO E PELA VONTADE POLÍTICA DE CONSIDERÁ-LAS ENTRE AS FUNDAMENTAIS DO SISTEMA JURÍDICO. É VONTADE POLÍTICA DO LEGISLADOR CONSTITUINTE QUE DETERMINADAS NORMAS MATERIALMENTE ORDINÁRIAS ADQUIRAM, PELA FORÇA DA FORMA, A PROTEÇÃO RESERVADA PARA AS NORMAS CONSTITUCIONAIS. A PROPÓSITO, CELSO RIBEIRO BASTOS ADVERTE: “ISTO OCORRE EM TODOS AQUELES CASOS EM QUE DETERMINADAS REGRAS JURÍDICAS, DE NATUREZA NÃO SUBSTANCIALMENTE CONSTITUCIONAL, TENHAM SIDO INSERIDAS NA CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL, PARA OBTER AQUELA TUTELA ESPECIAL E TÍPICA DA CONSTITUIÇÃO”11. 9 Teoria da Constituição, edição 1976, p.145/158. 10 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 4ª Edição Saraiva, p. 38. 11 Lei Complementar: Teoria e Comentários, 1999. 5 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara A INSERÇÃO SE FAZ, POIS, DE PROPÓSITO E COM O OBJETIVO IDEOLÓGICO-JURÍDICO, PRÉ-DETERMINADO NO PROCESSO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL, DE CONFERIR À REGRA INSERIDA TUTELA ESPECIAL E ESPECÍFICA, PRÓPRIA DA HIERARQUIA CONSTITUCIONAL. BUSCA-SE E SE CONCRETIZA A ESTABILIDADE DA NORMA E A SEGURANÇA JURÍDICA DELA DECORRENTE. NÃO É ESSA, POR CERTO, UMA CARACTERÍSTICA EXCLUSIVA DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. É ELA UNIVERSAL. VALE RECORDAR O QUE SOBRE O TEMA COMENTAVA HANS KELSEN: “DA CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL DEVE DISTINGUIR-SE A CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL, ISTO É, A LEGISLAÇÃO, E TAMBÉM NORMAS QUE SE REFEREM A OUTROS ASSUNTOS POLITICAMENTE IMPORTANTES E, ALÉM DISSO, PRECEITOS POR FORÇA DOS QUAIS NORMAS CONTIDAS NESTE DOCUMENTO, A LEI CONSTITUCIONAL, NÃO PODEM SER REVOGADAS OU ALTERADAS PELA MESMA FORMA QUE AS LEIS SIMPLES, MAS SOMENTE ATRAVÉS DE PROCESSO ESPECIAL SUBMETIDO A REQUISITOS MAIS SEVEROS. ESTAS DETERMINAÇÕES REPRESENTAM A FORMA DA CONSTITUIÇÃO, QUE, COMO FORMA, PODE ASSUMIR QUALQUER CONTEÚDO E QUE, EM PRIMEIRA LINHA, SERVE PARA A ESTABILIZAÇÃO DAS NORMAS QUE AQUI SÃO DESIGNADAS COMO CONSTITUIÇÃO MATERIAL E QUE SÃO O FUNDAMENTO DO DIREITO POSITIVO DE QUALQUER ORDEM JURÍDICA DO ESTADO”12. A MAIOR OU MENOR ACEITAÇÃO DE AS CONSTITUIÇÕES À INCLUSÃO DE NORMAS QUE NÃO SEJAM MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E SE TORNEM FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS DETERMINA A EXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÕES RESUMIDAS OU COMPLEXAS (SINTÉTICAS OU ANALÍTICAS, COMO PREFEREM ALGUNS AUTORES). APARENTA NATURAL QUE NAS CONSTITUIÇÕES SINTÉTICAS ENCONTRE-SE UMA PREDOMINÂNCIA DAS NORMAS “MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS”. JÁ A MAIOR ACEITAÇÃO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE NORMAS QUE PODERIAM SER TRATADAS NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA RESULTARÁ NA CONFORMAÇÃO DE CONSTITUIÇÕES ANALÍTICAS, COMO A BRASILEIRA. QUANDO O PODER CONSTITUINTE É ORIGINÁRIO, NÃO EXISTINDO OUTRO QUE O PRECEDA PARA RESTRINGIR A VONTADE POLÍTICA QUE VENHA A EXPRESSAR, NEM POSSA LHE IMPOR LIMITES OU TÉCNICAS LEGISLATIVAS, PASSAM A SER TIDAS COMO CONSTITUCIONAIS TODAS AQUELAS NORMAS ÀS QUAIS O LEGISLADOR CONSTITUINTE ALMEJAR CONFERIR ESSA ÍNDOLE, SEJAM ELAS FORMAIS, SEJAM MATERIAIS. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA VIA REPRESSIVA, OU SUCESSIVA, OCORRE SEMPRE ATRAVÉS DE UM ÓRGÃO JURISDICIONAL. AS FORMAS ADOTADAS EM TODOS OS PAÍSES, SALVO NA INGLATERRA EM QUE O CONTROLE É TÃO SOMENTE QUANTO À LEGITIMIDADE DAS LEISCONSTITUCIONAIS, OU SEJA, EM RELAÇÃO À SUA HARMONIA COM O DIREITO NATURAL E COM O COMMON LAW, SÃO: CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADOS. 12Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Editor, 3ª Edição, Coimbra, pp. 310/311. 6 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara O CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE É EXERCIDO NO DESEMPENHO NORMA DA FUNÇÃO JUDICIAL, QUE CONSISTE NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PARA A SOLUÇÃO DE LITÍGIOS. PRESSUPÕE, ASSIM, A EXISTÊNCIA DE UM PROCESSO, UMA AÇÃO JUDICIAL, UM CONFLITO DE INTERESSES NO ÂMBITO DO QUAL TENHA SIDO SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DEVERIA REGER A DISPUTA. SE O JUIZ OU TRIBUNAL, APRECIANDO A QUESTÃO QUE LHE CABE DECIDIR, RECONHECER QUE DE FATO EXISTE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NORMA INVOCADA E A CONSTITUIÇÃO, DEVERÁ NEGAR SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. TAL LIMITAÇÃO DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A UMA TESE DE DEFESA JÁ NÃO SUBSISTE, MAS O RÉU CONTINUA A PODER UTILIZAR O ARGUMENTO EM SUA RESPOSTA A UMA DEMANDA. TAMBÉM O AUTOR DE UMA DEMANDA JUDICIAL PODE POSTULAR, EM SEU PEDIDO INICIAL OU EM MOMENTO POSTERIOR, A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA, PARA QUE NÃO TENHA DE SE SUJEITAR AOS SEUS EFEITOS. COM A MULTIPLICAÇÃO DAS AÇÕES CONSTITUCIONAIS E DOS MECANISMOS DE TUTELA PREVENTIVA (PROVIMENTO LIMINAR, MEDIDAS CAUTELARES, TUTELAS ANTECIPADAS), ESTA SE TERÁ TORNADO A HIPÓTESE MAIS CORRIQUEIRA. FAZEM PARTE DA ROTINA FORENSE, POR EXEMPLO, MANDADOS DE SEGURANÇA NOS QUAIS OS CONTRIBUINTES PROCURAM PREVENTIVAMENTE EXIMIR-SE DO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INSTITUÍDO POR LEI CUJA CONSTITUCIONALIDADE É QUESTIONÁVEL. OU DE HÁBEAS CORPUS IMPETRADO SOB O FUNDAMENTO DE QUE A AUTORIDADE BASEIA A PERSECUÇÃO PENAL EM DISPOSITIVO (OU EM INTERPRETAÇÃO QUE A ELE SE CONFERE) INCONSTITUCIONAL. O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, COMO DITO ANTERIORMENTE, É O CONTROLE EXERCIDO POR QUALQUER ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO E, AO CONTRÁRIO DO QUE ACONTECE NO CONTROLE CONCENTRADO OU NA DECISÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 102, III, A, DA CF/88), A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA NÃO TEM CARÁTER DEFINITIVO. A DECISÃO DO STF TERÁ EFEITO EX TUNC E INTER PARTES13, OU SEJA, SOMENTE SURTIRÁ EFEITOS ENTRE AS PARTES DO PROCESSO RETROAGINDO, ESTES EFEITOS, ATÉ A DATA DO COMEÇO DA VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI PROCLAMADA INCONSTITUCIONAL. NESSE PONTO INCIDE UMA MUDANÇA IMPORTANTE, TRAZIDA PELO NCPC: ESSA DECISÃO PASSA A SERVIR DE PRECEDENTE PARA OS JUÍZES OU TRIBUNAIS QUE ENFRENTAREM ESSA MESMA LEI, OBSERVANDO QUE OS MOTIVOS DETERMINANTES DESSA SENTENÇA TENHA CONEXÃO COM O FUTUROS PROCESSOS EM QUE OCORREM O CONTROLE SUBJETIVO. 13 O STF, excepcionalmente, tem modulado os efeitos dessas decisões utilizando como modelo o contido no art. 27, da Lei 9.868/99: quando o efeito ex tunc traduzir ameaça à segurança jurídica ou a excepcional interesse social. CONTROLE JURISDICIONAL REPRESSIVO DIFUSO- INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE É TAMBÉM DENOMINADA DE VIA DE DEFESA, ABERTO OU DE EXCEÇÃO PORQUE, ORIGINALMENTE, ESTA RECONHECIDA COMO ARGUMENTO A SER DEDUZIDO PELO RÉU, COMO FUNDAMENTO DA DESOBRIGAR-SE DO CUMPRIMENTO DE UMA NORMA INCONSTITUCIONAL. A PARTE, EM LUGAR DE ATACAR O ATO DIRETAMENTE, AGUARDAVA QUE A AUTORIDADE POSTULASSE JUDICIALMENTE SUA APLICAÇÃO, PEDINDO, ENTÃO, AO JUIZ QUE NÃO APLICASSE A LEI REPUTADA INCONSTITUCIONAL. 7 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara A DECISÃO SÓ TERÁ EFEITO ERGA OMNES SE O STF ENCAMINHAR AO SENADO FEDERAL A DECISÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E ESTE SUSPENDA A EXECUÇÃO, NO TODO OU EM PARTE, DA LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF (NOS MOLDES DO ART. 52, X, DA CF/88), CONFORME DESCRITO ACIMA. PROSSEGUINDO O RACIOCÍNIO SUSO, O CONTROLE DIFUSO É EXERCIDO PELO PODER JUDICIÁRIO, EM CASO CONCRETO, QUANDO DA EXISTÊNCIA DE UM LITÍGIO, POIS, SEGUNDO KELSEN14: OS ÓRGÃOS CHAMADOS A APLICAR O DIREITO NÃO PODEM RAZOAVELMENTE RECEBER COMPETÊNCIA PARA APLICAR COMO LEI TUDO O QUE SUBJETIVAMENTE SE APRESENTE COMO TAL. UM MÍNIMO DE PODER DE CONTROLE TEM DE LHES SER DEIXADO. O CONTROLE JURISDICIONAL, QUE (...) É A FACULDADE QUE AS CONSTITUIÇÕES OUTORGAM AO PODER JUDICIÁRIO DE RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E DE OUTROS ATOS DO PODER PÚBLICO QUE CONTRARIEM, FORMAL OU MATERIALMENTE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS15, NASCEU NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, MESMO QUE A CONSTITUIÇÃO AMERICANA NADA DISPUSESSE EM MATÉRIA DE CONTROLE. FOI ESPECIFICAMENTE NO ANTES CITADO CASO MADISON VERSUS MARBURY, NO ANO DE 1803, ONDE O JUIZ MARSHALL AFIRMOU QUE EM CASO DE CONTRADIÇÃO ENTRE A LEGISLAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO, O TRIBUNAL DEVE APLICAR A ÚLTIMA POR SER SUPERIOR A QUALQUER LEI ORDINÁRIA DO PODER LEGISLATIVO, CASO CONTRÁRIO NÃO PODERIAM EXPRESSAR VERDADEIRAMENTE O DIREITO. INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS TRIBUNAIS DE ACORDO COM O CPC16 NO CONTROLE JUDICIÁRIO INCIDENTAL, A LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO DO PODER PÚBLICO, É DE QUALQUER DAS PARTES ENVOLVIDAS NO LITÍGIO, COMO TAMBÉM PODERÁ SER DECLARADA EX OFICIO PELO JUIZ COMPETENTE DA CAUSA, SENDO QUE A COMPETÊNCIA PARA RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE É DOS JUÍZES DO 1º GRAU E DO ÓRGÃO PLENO OU ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL, POR MAIORIA ABSOLUTA DE SEUS MEMBROS (ART. 97 CF/88). O DISPOSTO NESTE ARTIGO CONSTITUCIONAL EXPLICA A CHAMADA “RESERVA DO PLENÁRIO”, QUE EXIGE, COMO ACIMA AVERBADO, QUE A DECISÃO DA TURMA RECURSAL OU DA TURMA FRACIONÁRIA SUBMETA SEU ACÓRDÃO AO PLENÁRIO (CPC ARTS. 948 E SS). 14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 369. 15 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.52. 16 O Novo CPC que entrou em vigor em março de 2016 não inova nessa parte, como se pode aferir de seus arts. 948 a 950. O CPC anterior tratava dessa matéria em seus arts. 480 e seguintes. 8 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. Art. 949. Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. § 2o A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. § 3o Considerando a relevância da matéria e a representatividadedos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. NESSE PONTO IMPRESCINDÍVEIS ALGUNS ESCLARECIMENTOS DE ORDEM PROCESSUAL: A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE AFASTOU A INCIDÊNCIA DA LEI NO CASO CONCRETO, POR VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, CONSIDERANDO SEMPRE O RESPEITO AOS PRECEDENTES, PODE SER SUBMETIDA VIA RECURSAL A UMA TURMA DO TRIBUNAL (FRACIONÁRIA); OBSERVADOS OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS ACIMA TRANSCRITOS; A TURMA DEVE DELIBERAR, POR MAIORIA, SE A REFERIDA LEI É INCONSTITUCIONAL; EM CASO AFIRMATIVO, LAVRA UM ACÓRDÃO NESSE SENTIDO, INDICANDO A POSIÇÃO DA TURMA QUANTO AO TEMA ESPECÍFICO; SUSPENDEM O JULGAMENTO E SUBMETEM ESSE POSICIONAMENTO AO TRIBUNAL PLENO OU A UMA TURMA ESPECIAL17; O TRIBUNAL PLENO, OU UMA TURMA ESPECIAL, MANIFESTAR-SE-Á EXCLUSIVAMENTE SOBRE ESSA DELIBERAÇÃO DA TURMA, NÃO PODENDO INGRESSAR EM QUESTÕES SUBJETIVAS; SE, POR MAIORIA, RATIFICARAM A POSIÇÃO DA 17 CF, art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). 9 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara TURMA FRACIONÁRIA, SERÁ LAVRADO UM ACÓRDÃO DO PLENO, QUE DEVE SER ANEXADO AO PROCESSO18. IMPORTANTE OBSERVAR QUE COM A VIGÊNCIA DO NCPC, A JURISPRUDÊNCIA, AS SÚMULAS – VINCULANTES OU NÃO – QUE VERSAREM SOBRE MATÉRIA PROCESSUAL CIVIL – FICAM SUPERADAS PELA NOVA LEI PROCESSUAL. EM TERMOS MAIS ESPECÍFICOS, SE HOUVER CONTRADIÇÃO ENTRE A JURISPRUDÊNCIA, SÚMULA E A NOVA LEI, PREDOMINA A NOVA LEI. É QUE AS DECISÕES DO STF NÃO VINCULAM O CONGRESSO; A NOVA LEI NÃO DEVE ACOMPANHAR DECISÕES ANTERIORES DAS JURISPRUDÊNCIAS, OCORRE EXATAMENTE O OPOSTO, A JURISPRUDÊNCIA ANTIGA DEVE AMOLDAR-SE À NOVA LEI. SOMENTE DECISÕES ULTERIORES AO NCPC É QUE PODERÃO EVENTUALMENTE DEFINIR PADRÕES DISTINTOS ÀQUELES QUE AGORA INAUGURA ESSA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL. ABAIXO HÁ MENÇÃO DE VÁRIOS POSICIONAMENTO DO STF; ESSES POSICIONAMENTES SÓ REMANESCERÃO SE COMPATÍVEIS COM O NCPC. DITO ISSO, VEJAMOS ALGUMAS DECISÕES ANTERIORES DA LAVRA DO STF. A DECISÃO DO PLENÁRIO É IRRECORRÍVEL (SÚMULA 513 E 293, DO STF) E VINCULA O ÓRGÃO FRACIONÁRIO, NO CASO CONCRETO EM JULGAMENTO, INCORPORANDO-SE AO JULGAMENTO DO RECURSO OU DA CAUSA, COMO PREMISSA INAFASTÁVEL19. LEMBRE-SE, AGORA VINCULA NÃO SÓ O ÓRGÃO FRACIONÁRIO, COMO TAMBÉM OS JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU DAQUELA CIRCUNCRIÇÃO. POR EXEMPLO: SE O ÓRGÃO ESPECIAL DO TJMS DECLARAR UMA LEI FEDERAL INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE ARGUIÇÃO/INCIDENTAL, ESSA DECISÃO É PRECEDENTE E VINCULA OS JUÍZES DO ESTADO. PUBLICADO ESSE ACÓRDÃO, SERÁ REINICIADO O JULGAMENTO DO CASO CONCRETO PELA TURMA FRACIONÁRIA. DESSA DECISÃO DA TURMA CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO STF. VALE, NESSE PONTO, OBSERVAR QUE A QUESTÃO A SER SUBMETIDA AO PLENÁRIO RESTRINGE AO POSICIONAMENTO DA TURMA FRACIONÁRIA NO RUMO DA INCONSTITUCIONALIDADE. SE FOR PELA CONSTITUCIONALIDADE, COMO ANTES AVERBADO, O PLENÁRIO NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA SE MANIFESTAR (RE AGRG 161.475, CARLOS VELLOSO, 1994. 18 O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul criou sua Turma Especial, composta por 15 desembargadores, atribuindo-lhe essa competência (conforme seu Regimento Interno, Resolução 237/95, art. 136, I, letra “r”) 19 José Barbosa Moreira, Comentários do CPC, p. 53. 10 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara SE O STF, AO RECEBER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, VERIFICAR QUE SEU PLENÁRIO JÁ SE MANIFESTOU SOBRE O TEMA, ISTO É, NO SENTIDO DE A LEI SER INCONSTITUCIONAL (EM SEDE SUBJETIVA), NÃO SERÁ NECESSÁRIO NO CASO PRESENTE NOVO ENVIO AO PLENÁRIO (RE 190.978, QUE REITEROU POSIÇÃO ANTES ADOTADA PELOS RREE 150.755 E 150.764). É QUE JÁ INEXISTENTE A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, ANTE A MANIFESTAÇÃO ANTERIOR DA CORTE. IMPORTANTE: SE APÓS A DECISÃO PLENÁRIA DO TRIBUNAL, O STF HOUVER SE PRONUNCIADO, POR SEU PLENÁRIO, EM OUTRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA MESMA LEI, QUANDO O RE DESSA AÇÃO CHEGAR A CORTE NÃO PRECISARÁ PASSAR PELO SEU PLENÁRIO. SE O STF AINDA NÃO HOUVER SE MANIFESTADO SOBRE O VÍCIO DA LEI FEDERAL, DEVERÁ AVALIAR A DECISÃO PLENÁRIA DO TRIBUNAL INFERIOR PARA DECLARAR OU NÃO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI IMPUGNADA NO CASO CONCRETO. EM TODO CASO, A DECISÃO DO PLENO, MESMO QUE DO STF, NÃO TEM EFEITO ERGA OMNES OU VINCULANTE (SALVO NA HIPÓTESE DE SÚMULA VINCULANTE, COMO SE COMENTA NO CURSO DO PRESENTE). NESSE EXATO SENTIDO O NCPC. POSIÇÃO DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL20 SOBRE A INCIDENTAL Art. 136. Compete ao Órgão Especial, por delegação do Tribunal Pleno: I - processar e julgar originariamente: [..] 20 - Resolução n. 237, de 21 de setembro de 1995, atualizada em fevereiro de 2012. 11 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara r) os incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos demais Órgãos julgadores fracionários do Tribunal, na forma do artigo 97 da Constituição Federal; Da Inconstitucionalidade de Lei ou de Ato do Poder Público Art. 586. Se, por ocasião do julgamento de qualquer feito, pela Seção Criminal, pela Seção Especial Cível de Uniformização da Jurisprudência, Seções Cíveis ou Turmas, for acolhida, de ofício ou a requerimento de interessado, a arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao Órgão Especial, para os fins do art. 97 da Constituição da República. (Alterado pelo art. 1º da Resolução nº 555, de 3.9.08 – DJ-MS, de 9.9.08.) § 1º Nos incidentes de inconstitucionalidade não caberão embargos infringentes, nem perante o Plenário, nem perante os demais órgãos do Tribunal. § 2º Os juízes da decisão em que foi suscitada a inconstitucionalidade, se integrantes do Orgão Especial, participarão com voto na sessão plenária, mas, em qualquer circunstância, o relator será escolhido mediante sorteio. (Alterado pelo art. 1º da Resolução nº 555, de 3.9.08 – DJ-MS, de 9.9.08.) § 3º Colhido, no prazo de dez dias, o parecer do Procurador-Geral de Justiça, os autos serão conclusos ao relator, que, após lançar o relatório, pedirá dia para o julgamento. Art. 587. Proclamada a constitucionalidade do texto legal ou do ato normativo questionado, ou não alcançada a maioria prevista no dispositivo constitucional, a arguição será julgada improcedente. § 1º Publicadas as conclusões do acórdão, os autos serão devolvidos ao acórdão judicante que suscitou o incidente, para apreciar a causa, de acordo com a decisão da matéria prejudicial. § 2º A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se for unânime, constituirá, para o futuro, decisão vinculativa para os casos análogos, salvo se o órgão judicante, por motivo relevante, considerar necessário provocar nova manifestação do Órgão Especial sobre a matéria. (Alterado pelo art. 1º da Resolução nº 555, de 3.9.08 – DJ- MS, de 9.9.08.) § 3º Poderá também o órgão julgador, dispensar a remessa dos autos ao Órgão Especial,quando este, embora com votos divergentes, houver firmado jurisprudência uniforme 12 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara sobre a matéria da prejudicial. (Alterado pelo art. 1º da Resolução nº 555, de 3.9.08 – DJ- MS, de 9.9.08.) § 4º No Órgão Especial, tomarão parte no julgamento o Presidente, com voto ordinário, e os desembargadores que o integram. (Alterado pelo art. 1º da Resolução nº 555, de 3.9.08 – DJ-MS, de 9.9.08.) Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença - NCPC Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; IMPORTANTE VER, TAMBÉM, O QUE DISPÕE O NOVO CPC, NO TOCANTE À IMPORTÂNCIA DOS PRECEDENTES: 13 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores. Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: I - incidente de resolução de demandas repetitivas; 14 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara II - recursos especial e extraordinário repetitivos. Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual. O princípio da reserva do plenário foi consolidado pelo STF em 2008, através da súmula vinculante n. 10, que tem a seguinte redação: “VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE”. CONTROLE INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS – RESERVA DE PLENÁRIO (CONST., ART. 97) – INAPLICABILIDADE, EM OUTROS TRIBUNAIS, QUANDO JÁ DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL, AINDA QUE INCIDENTEMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUESTIONADA – PRECEDENTES – 1. A RESERVA DE PLENÁRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO FUNDA-SE NA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE OS PROTEGE, SOMADO A RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA. 2. A DECISÃO PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL, DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA, POSTO QUE INCIDENTE, SENDO PRESSUPOSTO NECESSÁRIO E SUFICIENTE A QUE O SENADO LHE CONFIRA EFEITOS ERGA OMNES, ELIDE A PRESUNÇÃO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE: A PARTIR DAÍ, PODEM OS ÓRGÃOS PARCIAIS DOS OUTROS TRIBUNAIS ACOLHÊ-LA PARA FUNDAR A DECISÃO DE CASOS CONCRETOS ULTERIORES, PRESCINDINDO DE SUBMETER A QUESTÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AO SEU PRÓPRIO PLENÁRIO. (STF – RE 191.898-5 – REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE – DJU 22.08.1997) “CONTROLE INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE: VÍNCULO DAS TURMAS DO STF À PRECEDENTE DECLARAÇÃO PLENÁRIA DA CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, SALVO PROPOSTA DE REVISÃO DE QUALQUER DOS MINISTROS (RISTF, ARTS. 101 E 103, C/C O ART. 557, CPC.” (RE 313.768- AGR, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 19/12/02) “A EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA (RISTF, ART. 101). A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, EMANADA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM DECISÃO PROFERIDA POR MAIORIA QUALIFICADA, APLICA-SE AOS NOVOS PROCESSOS SUBMETIDOS À APRECIAÇÃO DAS TURMAS OU À DELIBERAÇÃO DOS JUÍZES QUE INTEGRAM A CORTE, VIABILIZANDO, EM CONSEQÜÊNCIA, O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA, AINDA QUE O ACÓRDÃO PLENÁRIO — QUE FIRMOU O PRECEDENTE NO LEADIG CASE — NÃO TENHA SIDO PUBLICADO, OU, CASO JÁ PUBLICADO, AINDA NÃO HAJA TRANSITADO EM JULGADO. PRECEDENTES. É QUE A DECISÃO PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDA NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELO ART. 101 DO RISTF, VINCULA OS JULGAMENTOS FUTUROS A SEREM EFETUADOS, COLEGIALMENTE, PELAS TURMAS OU, MONOCRATICAMENTE, PELOS JUÍZES DESTA CORTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS MINISTROS DO TRIBUNAL — COM APOIO NO QUE DISPÕE O ART. 103 DO RISTF — PROPOR, AO PLENO, A REVISÃO PRINCÍPIO DA RESERVA DO PLENÁRIO 15 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara DA JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL.” (RE 216.259-AGR, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ 19/05/00) DEMAIS DISSO, NÃO SE PODE DEIXAR DE CONSIDERAR QUE COM A VIGÊNCIA DAEC 45, DE DEZEMBRO DE 2004, HOUVE ALGUMAS ALTERAÇÕES EM RELAÇÃO A ESTAS MATÉRIAS, ESPECIALMENTE QUANTO À VINCULAÇÃO DAS DECISÕES DO STF, CONFIRAMOS OS ARTIGOS MAIS IMPORTANTES: “ART. 102 – ... § 2º AS DECISÕES DEFINITIVAS DE MÉRITO, PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE PRODUZIRÃO EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE, RELATIVAMENTE AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL. § 3º NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO O RECORRENTE DEVERÁ DEMONSTRAR A REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS NO CASO, NOS TERMOS DA LEI, A FIM DE QUE O TRIBUNAL EXAMINE A ADMISSÃO DO RECURSO, SOMENTE PODENDO RECUSÁ-LO PELA MANIFESTAÇÃO DE DOIS TERÇOS DE SEUS MEMBROS. ... ART. 103-A. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PODERÁ, DE OFÍCIO OU POR PROVOCAÇÃO, MEDIANTE DECISÃO DE DOIS TERÇOS DOS SEUS MEMBROS, APÓS REITERADAS DECISÕES SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, APROVAR SÚMULA QUE, A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL, TERÁ EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL, BEM COMO PROCEDER À SUA REVISÃO OU CANCELAMENTO, NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI. § 1º A SÚMULA TERÁ POR OBJETIVO A VALIDADE, A INTERPRETAÇÃO E A EFICÁCIA DE NORMAS DETERMINADAS, ACERCA DAS QUAIS HAJA CONTROVÉRSIA ATUAL ENTRE ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS OU ENTRE ESSES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE ACARRETE GRAVE INSEGURANÇA JURÍDICA E RELEVANTE MULTIPLICAÇÃO DE PROCESSOS SOBRE QUESTÃO IDÊNTICA. § 2º SEM PREJUÍZO DO QUE VIER A SER ESTABELECIDO EM LEI, A APROVAÇÃO, REVISÃO OU CANCELAMENTO DE SÚMULA PODERÁ SER PROVOCADA POR AQUELES QUE PODEM PROPOR A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 3º DO ATO ADMINISTRATIVO OU DECISÃO JUDICIAL QUE CONTRARIAR A SÚMULA APLICÁVEL OU QUE INDEVIDAMENTE A APLICAR, CABERÁ RECLAMAÇÃO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE, JULGANDO- A PROCEDENTE, ANULARÁ O ATO ADMINISTRATIVO OU CASSARÁ A DECISÃO JUDICIAL RECLAMADA, E DETERMINARÁ QUE OUTRA SEJA PROFERIDA COM OU SEM A APLICAÇÃO DA SÚMULA, CONFORME O CASO." SOBRE A LEGITIMAÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VEJAMOS A LIÇÃO DE KELSEN 21: 21 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 371 16 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara “SE TODO O TRIBUNAL É COMPETENTE PARA CONTROLAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS A APLICAR POR ELE A UM CASO CONCRETO, EM REGRA ELE APENAS TEM A FACULDADE DE QUANDO CONSIDERAR A LEI COMO INCONSTITUCIONAL, REJEITAR A SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO, QUER DIZER, ANULAR A SUA VALIDADE SOMENTE EM RELAÇÃO AO CASO CONCRETO. A LEI, PORÉM, PERMANECE EM VIGOR PARA TODOS OS OUTROS CASOS A QUE SE REFIRA E DEVA SER APLICADA PELOS TRIBUNAIS, NA MEDIDA EM QUE ESTES NÃO AFASTEM TAMBÉM A SUA APLICAÇÃO NUM CASO CONCRETO”. EM SÍNTESE, SOBRE ESSE MEIO DE CONTROLE, TEMOS: NESSA FORMA DE CONTROLE, DISCUTE-SE O CASO CONCRETO. DEVE HAVER UMA SITUAÇÃO CONCRETA ONDE O INTERESSADO POSTULE A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PARA ESCAPAR DA INCIDÊNCIA DA NORMA. OS EFEITOS DESSA DECISÃO OPERAM-SE APENAS ENTRE AS PARTES – CONSIDERANDO EM TODO CASO OS NOVOS ELEMENTES CONTIDOS NO CPC DE 2016, MORMENTE NO DIZ RESPEITO AOS PRECEDENTES. POR TAL RAZÃO, É CONHECIDA COMO VIA DE EXCEÇÃO, PORQUE EXCEPCIONA O INTERESSADO (DENTRE TODA A COMUNIDADE) DO CUMPRIMENTO DA REGRA. A FORMA PROCESSUAL UTILIZADA É A MAIS VARIADA (APESAR DA RESISTÊNCIA DE ALGUNS AUTORES). AÇÃO ORDINÁRIA, EMBARGOS Á EXECUÇÃO, MANDADO DE SEGURANÇA, ENFIM, QUALQUER DOS MEIOS PROCESSUAIS COLOCADOS Á DISPOSIÇÃO DO INDIVÍDUO. O INTERESSADO QUE PEDE A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO PRECISA ESTAR NO PÓLO PASSIVO DA LIDE, PODENDO SER O AUTOR DA AÇÃO. POR TAL RAZÃO, A EXPRESSÃO "VIA DE DEFESA" SIGNIFICA QUE O INTERESSADO ESTÁ DEFENDENDO-SE DE UMA NORMA INCONSTITUCIONAL E NÃO, OBRIGATORIAMENTE, OCUPANDO O PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. O FORO COMPETENTE PARA DISCUSSÃO DA MEDIDA É O ORDINÁRIO. ASSIM, QUALQUER JUIZ PODERÁ, DIANTE DO CASO CONCRETO, RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI, AFASTAR SUA APLICAÇÃO. A DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA O CASO CONCRETO SERÁ SEMPRE INCIDENTER TANTUM OU INTER PARTES (ENTRE AS PARTES DO PROCESSO JUDICIAL EM QUE SE DISCUTE DIREITO SUBJETIVO), OU SEJA, PRESSUPOSTO PARA A PROCEDÊNCIA OU IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, QUE APRECIARÁ A TUTELA CONCRETA DO INTERESSE. O JUIZ RECONHECE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DETERMINADA NORMA E, POR VIA DE CONSEQÜÊNCIA, JULGA O FEITO PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ANTECEDE O MÉRITO DA QUESTÃO. O DEBATE DA INCONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DE EXCEÇÃO PODE CHEGAR ATÉ O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DESDE QUE A PARTE INTERESSADA ASSIM FAÇA, QUER PELA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DA SUPREMA CORTE, QUER PELA VIA RECURSAL ADEQUADA (RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU RECLAMAÇÃO). 17 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR A MATÉRIA, TRATA DE RECONHECER, OU NÃO, A INCONSTITUCIONALIDADE DO TEMA22, FATO QUE, POR SI, NÃO DETERMINA A EXPULSÃO DA NORMA DO SISTEMA, POIS, NO CASO, A COISA JULGADA RESTRINGE-SE ÀS PARTES DO PROCESSO EM QUE A INCONSTITUCIONALIDADE FOI ARGÜIDA. ENTRETANTO, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEVE (PODE???) COMUNICAR A DECISÃO AO SENADO FEDERAL, QUE, UTILIZANDO A COMPETÊNCIA DO ART. 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, TEM A FACULDADE DE, POR MEIO DE RESOLUÇÃO, SUSPENDER A EXECUÇÃO DA NORMA. NÃO HÁ MAIS DÚVIDA DE QUE O SENADO FEDERAL EXERCE PODER DISCRICIONÁRIO, PODENDO OU NÃO SUSPENDER A EXECUÇÃO DA NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR DECISÃO DEFINITIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O MOMENTO DO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA DO ART. 52, X, É ATO E POLÍTICA LEGISLATIVA, FICANDO, PORTANTO, AO CRIVO EXCLUSIVO DO SENADO. NÃO SE TRATA DE DAR CUMPRIMENTO Á SENTENÇA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE DECIDIU PELA VIA DE EXCEÇÃO. NA VERDADE, A DECISÃO DO SENADO FEDERAL É NO SENTIDO DE ESTENDER A SENTENÇA DO SUPREMO, PERTINENTE Á INCONSTITUCIONALIDADE (NÃO Á PRESTAÇÃO DE FUNDO DO PLEITO CASO CONCRETO), PARA TODOS. OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO, PORTANTO, SERIAM SEMPRE A PARTIR DE SUA EDIÇÃO, OU SEJA, EX NUNC. ALGUNS CONSTITUCIONALISTAS, CONTUDO, COMO GILMAR FERREIRA MENDES E CLÈMERSON MERLIN CLÈVE PERFILHAM A CONCLUSÃO DE QUE A CITADA RESOLUÇÃO PRODUZIRIA EFEITOS ERGA OMNES E EX TUNC, POSIÇÃO QUE TEM ALCANÇADO ADEPTOS NA MELHOR DOUTRINA. QUANTO ÀQUELE EFEITO, NÃO EXISTE CONTROVÉRSIA. PRECONIZANDO COMO FORMALIDADE DE TAL RESOLUÇÃO A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA LEI CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, É INEGÁVEL QUE O ART. 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ATRIBUA A ESSA DELIBERAÇÃO DO SENADO EFEITO ERGA OMNES. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NA SENTENÇA DE UM JUIZ SINGULAR, ENSEJA O RECURSO AO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO; A DOS TRIBUNAIS EM GERAL QUANDO DECIDAM EM ÚLTIMA INSTÂNCIA, POSSIBILITA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO (CONSTITUIÇÃO, ART. 102, III, B). NO SUPREMO TRIBUNAL, SE A DECLARAÇÃO FOR INCIDENTAL, A EFICÁCIA É INTRAPROCESSUAL, POR ISSO É COMUNICADA AO SENADO, PARA OS FINS DO ART. 52, X, DA CONSTITUIÇÃO. SE A DECLARAÇÃO FOR POR DECORRÊNCIA DE AÇÃO DIRETA, HÁ, TAMBÉM, DE DISTINGUIR. SE PARA FINS DE INTERVENÇÃO FEDERAL (ARTS. 34, VII E 36, III, DA CONSTITUIÇÃO), A DECLARAÇÃO É FEITA Á PARTE INTERESSADA E AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, PARA O FIM DO ART. 36, § I° DA CONSTITUIÇÃO. SE, EM ABSTRATO, ART. 102, I, “A”, A DECISÃO JÁ VALE ERGA OMNES E VINCULATIVAMENTE, DISPENSADA A COMUNICAÇÃOAO SENADO. NESSE ÚLTIMO CASO, A DECISÃO PRATICAMENTE ANULA A LEI OU ATO NORMATIVO E FAZ COISA JULGADA, CONTRA TODOS OPONÍVEL. NOS DEMAIS, A DECISÃO SÓ FAZ COISA JULGADA ENTRE AS 22 Observando o princípio da reserva do plenário. 18 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara PARTES, QUANDO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL, POIS NÃO FAZ COISA JULGADA A APRECIAÇÃO DA QUESTÃO PREJUDICIAL, DECIDIDA INCIDENTEMENTE NO PROCESSO (CPC, ART. 469, III). O JUIZ SINGULAR PODE RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI, POIS TAL FACULDADE, E PODER, DECORREM DA PRÓPRIA FUNÇÃO JURISDICIONAL23. TAL FACULDADE DO JUIZ SINGULAR DECORRE, INCLUSIVE, DO NOSSO SISTEMA DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DIFUSA E NÃO CONCENTRADA, COMO NA CONSTITUIÇÃO AUSTRÍACA, QUE PROÍBE EXPRESSAMENTE DEIXAR-SE DE APLICAR A LEI, SE ESTA NÃO HOUVER SIDO DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELA CORTE CONSTITUCIONAL24. SERÁ PRECISO, TALVEZ, ESTABELECER UM LINDE PARA O SENTIDO DA EXPRESSÃO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE. A DECLARAÇÃO, NO SENTIDO TÉCNICO PROCESSUAL, SÓ OCORRERÁ QUANDO DECORRER DO PEDIDO DEDUZIDO EM JUÍZO: QUANDO FOR OBJETO DA AÇÃO. CERTAMENTE QUE ESSA POSSIBILIDADE SÓ OCORRERÁ EM SEDE DE AÇÃO PRINCIPAL; É DIZER, ATRAVÉS DE UMA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, OU NOUTRAS PALAVRAS, QUANDO HOUVER APLICAÇÃO DO SISTEMA JURISDICIONAL CONCENTRADO. NO CAMINHO PROCESSUAL INCIDENTAL, NA JURISDIÇÃO DIFUSA, AINDA QUANDO O SUPREMO TRIBUNAL FOR O COMPETENTE, A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO INTEGRA O OBJETO DA AÇÃO, UMA VEZ QUE FOI OPOSTA VIA DE EXCEÇÃO. NA VERDADE, O JUIZ DE DIREITO SEQUER TEM COMPETÊNCIA PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI, COMO SE INFERE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO PLENÁRIO (ART. 97, CITADO), CONFORME ABAIXO EXPLICITADO. NOTA-SE, POIS, QUE NÃO SE TRATA PROPRIAMENTE, CASO A EXCEÇÃO SEJA ACOLHIDA, DE UMA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, SENÃO DE UM AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE UM TEXTO LEGISLATIVO POR ENTENDÊ- LO INCONSTITUCIONAL E, CONSEQÜENTEMENTE, APLICAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL ÀQUELE CASO CONCRETO25. TANTO O JUIZ SINGULAR, COMO A MAIS ALTA CORTE DO PAÍS NÃO ANULAM A LEI ENTENDIDA INCONSTITUCIONAL, NEM A REVOGAM, SIMPLESMENTE LHE NEGAM APLICAÇÃO POR ENTENDÊ-LA INCONSTITUCIONAL. A LIÇÃO DE RUI BARBOSA É MUITO CLARA. DECLARAR A NULIDADE, A INCONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE CONFUNDE COM ANULAR (NO SENTIDO MAIS LITERAL DO TERMO). A PRIMEIRA FAZEM OS TRIBUNAIS, AO DECLARAR A INCOMPATIBILIDADE DE UMA LEI COM A CONSTITUIÇÃO, COM ISSO NÃO ANULAM A LEI, ISTO É, NÃO A RESCINDEM, CASSAM OU REVOGAM. “...DECLARAR NULA UMA LEI É SIMPLESMENTE CONSIGNAR A SUA INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO, LEI PRIMÁRIA E SUPREMA. HÃO DE O FAZER, PORÉM, NA 23Coqueijo Costa, Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid, Frederico Marques, J. C. Barbosa Moreira, Bittencourt Lúcio, Carlos Maximiliano. 24 Lúcio Bittencourt, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1997. 25 Vejam outras observações mais abaixo, de Luis Roberto Barroso. 19 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara EXPOSIÇÃO DAS RAZÕES DO JULGADO, COMO CONSIDERAÇÃO FUNDAMENTAL DA SENTENÇA E OBJETO DO JULGADO. SE O FIZESSEM, SE O DISPOSITIVO DA SENTENÇA PUDESSE CONSISTIR NA ANULAÇÃO FORMAL DA LEI, O ATO DO JUIZ ENTÃO RESCINDIRIA, CASSARIA, REVOGARIA O ATO DO LEGISLADOR. UM JULGADO SE DESTRÓI, CANCELA, RESCINDE, CASSA, OU REVOGA POR OUTRO. SÓ JULGADOS SE ANULAM POR JULGADOS. CANCELAR, AB-ROGAR, RESCINDIR, CASSAR, DESTRUIR UMA LEI, É, RIGOROSAMENTE, LEGISLAR. AS LEIS, LOGO, NÃO SE ANULAM, TECNICAMENTE, SENÃO POR OUTRAS LEIS"'. E, LEMBRANDO WHEATON: "O TRIBUNAL NÃO DECLARA FORMALMENTE NULA A LEI INCONSISTENTE COM A CONSTITUIÇÃO. APENAS DECIDE O CASO VERTENTE SEGUNDO A LEI, E, SE HÁ LEIS EM CONFLITO, SEGUNDO A DE MAIOR AUTORIDADE: A CONSTITUIÇÃO”26. HOJE É PACÍFICO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA QUE QUALQUER ÓRGÃO JURISDICIONAL, SINGULAR OU COLETIVO, PODE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE DE LEI E, PORTANTO, RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE COM O OBJETIVO DE AFASTAR SUA APLICAÇÃO A UM CASO CONCRETO (RESPEITADO EM TODO CASO O PRINCÍPIO DA RESERVA DO PLENÁRIO, TRATANDO-SE DE CONTROLE DIFUSO, BEM COMO AS BALISAS DA SÚMULA VINCULANTE N. 10). ESSE RECONHECIMENTO PODE SER DE OFÍCIO, SEM PROVOCAÇÃO, EM QUE O JUIZ, AO VERIFICAR A INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS DUAS NORMAS, RESOLVA NÃO APLICAR A INFERIOR, POR VICIO DE INCONSTITUCIONALIDADE27. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO, OS JUÍZES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SÃO COMPETENTES PARA DECIDIR DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. QUALQUER JUIZ PODE RECONHECER A LEI COMO INCONSTITUCIONAL. É DA COMPETÊNCIA DE TODOS OS MAGISTRADOS ENFRENTAR TAIS QUESTÕES28. SE, PORÉM, É ELA SUBMETIDA AO TRIBUNAL PLENO OU A UMA TURMA ESPECIAL, A ELE CABE DECIDIR COM A PRESENÇA DE TODOS OS SEUS MEMBROS, CASO VENHA A CONCLUIR PELA INCONSTITUCIONALIDADE. QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL, MESMO DO TRABALHO, PODE NEGAR APLICAÇÃO A UMA LEI INCONSTITUCIONAL. MAS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE FULMINA A LEI É A DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABE AOS JUÍZES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA APRECIAR A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI, COM RECURSO PARA A INSTÂNCIA SUPERIOR, Á QUAL CABE O PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO. EM SUMA, PORTANTO: SINGULARMENTE A FACULDADE DO JUIZ MONOCRÁTICO DE PRIMEIRO GRAU DE NEGAR A APLICAÇÃO DA LEI QUE REPUTE INCONSTITUCIONAL É 26Rui Barbosa, O Direito do Amazonas ao Acre. 27 MENDES, Gilmar Ferreira, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, citando o constitucionalista Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, in Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 2007, p. 1013. 28 LEMBRAR SEMPRE DA QUESTÕES DOS PRECEDENTES, ADVINDOS NO NOVO CPC E ACIMA TRANSCRITOS. 20 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara DESEMPENHADA COM MAIS PLENITUDE E SINGELEZA QUE A COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA A MESMA PROVIDÊNCIA. É QUE, COMO VIMOS ACIMA, PARA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE OS TRIBUNAIS SUJEITAM-SE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO PLENÁRIO E A UM PROCEDIMENTO ESPECÍFICO INSTITUÍDO PELO CPC, NOS ARTIGOS ANTES TRANSCRITOS, AO QUAL ESTÃO SUJEITOS OS TRIBUNAIS DE 2º GRAU (TJ ESTADUAIS E TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS) E OS SUPERIORES, INCLUSIVE O STJ E STF. LENIO LUIZ STRECK ARGUMENTA HAVER UMA DIFERENÇA ENTRE O CONTROLE DIFUSO EXERCIDO PELO JUIZ SINGULAR E O EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS. AO CONTRÁRIO DOS TRIBUNAIS, O JUIZ NÃO DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE UM TEXTO NORMATIVO, MAS APENAS DEIXA DE APLICÁ-LO, ISTO PORQUE SOMENTE NA FORMA DO ART. 97 DA CF É QUE PODE OCORRER A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE29. OUTROS AUTORES, COMO CLÈMERSON MERLIN CLÈVE E RONALDO POLETTI TRILHA POR OUTRO ENTENDIMENTO: A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, QUER PELO JUIZ SINGULAR, QUER PELOS TRIBUNAIS, OU PELO STF TEM A MESMA NATUREZA E DECORRE DE IDÊNTICA FUNDAMENTAÇÃO”30. A NÓS NOS PARECE SER MAIS CONSENTÂNEA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL, COMO PROCURAMOS DEMONSTRAR EM NOSSAS AULAS, O POSICIONAMENTO DE LUIS ROBERTO BARROSO, MESMO PORQUE ADENTRA COM A NECESSÁRIA CAUTELA EM QUESTÕES DE ORDEM PROCESSUAL. INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE E EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO PLENÁRIO DO STF COMO ENFATIZADO, A DECISÃO DO STF (PLENÁRIO) QUE DECLARA UMA LEI INCONSTITUCIONAL NESSA SEDE DE CONTROLE (DIFUSO) TEM EFICÁCIA INTER PARTES E EX TUNC, POIS A RESPECTIVA LEI É NULA, PORTANTO INAPTA A PRODUZIR EFEITOS DESDE O INÍCIO DE SUA VIGÊNCIA. ESSA DECISÃO, COM O NCPC, SERVE COMO PRECEDENTEAS FUTURA AÇÕES EM QUE SE EXERCERÁ CONTROLE DIFUSO. RESSALTE-SE, CONTUDO, QUE O MODELO DIFUSO NÃO SE MOSTRA DE TODO INCOMPATÍVEL COM A DOUTRINA DA LIMITAÇÃO DOS EFEITOS. AFIGURA-SE RELEVANTE NO SISTEMA MISTO BRASILEIRO O SIGNIFICADO DA DECISÃO LIMITADORA TOMADA PELO STF NO CONTROLE ABSTRADO DE NORMAS SOBRE OS JULGADOS PROFERIDOS PELOS DEMAIS JUÍZES E TRIBUNAIS NO SISTEMA DIFUSO. O PROBLEMA SUSCITA PROBLEMAS DADA A INEVITÁVEL CONVIVÊNCIA ENTRE OS MODELOS DIFUSO E DIRETO. DESSE MODO, A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE IN CONCRETO TAMBÉM SE MOSTRA, COMO SE DISSE, PASSÍVEL DE LIMITAÇÃO DE EFEITOS (ESSA POSSIBILIDADE CARACTERIZA COMO EXCEÇÃO – A REGRA É 29 Jurisdição Constitucional e hermenêutica, 2002, p. 362/63. 30 In “Fiscalização abstrata de inconstitucionalidade no direito brasileiro”, 2000, p. 104 e “Controle de Constitucionalidade das leis”, 2000, p. 198, respectivamente. 21 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara QUE A DECISÃO TEM EFICÁCI EX TUNC). É QUE EM ALGUNS CASOS EXCEPCIONAIS O AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA NULIDADE ASSENTA-SE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E NÃO EM RAZÕES DE CONVENIÊNCIA. SE O SISTEMA CONSTITUCIONAL LEGITIMA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESTRITA AO CONTROLE ABSTRATO, ESSA DECISÃO PODERÁ AFETAR, IGUALMENTE, OS PROCESSOS DE MODO INCIDENTAL DE NORMAS. DO CONTRÁRIO, PODER-SE-IA TER INCLUSIVE UM ESVAZIAMENTO OU UMA PERDA DE SIGNIFICADO DA PRÓPRIA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESTRITA OU LIMITADA. NESSE CONTEXTO, PODERÁ O STF DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS LIMITADOS (OU MODULADOS), FAZENDO, PORÉM, A RESSALVA DOS CASOS JÁ DECIDIDOS OU DOS CASOS PENDENTES ATÉ DETERMINADO MOMENTO (COMO, POR EXEMPLO, ATÉ A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEITA EM SEDE DE ADI). OS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS LEGITIMADORES DA RESTRIÇÃO EMBASAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFICÁCIA EX NUNC NOS CASOS CONCRETOS. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI PODE SER RECONHECIDA A PARTIR DO TRÂNSITO EMJULGADO DA DECISÃO. OS CASOS CONCRETOS AINDA NÃO TRANSITADOS TERÃO O MESMO TRATAMENTO (DECISÕES COM EFICÁCIA EX NUNC) SE E QUANDO SUBMETIDOS AO STF. A BASE JURÍDICA QUE PODE SER UTILIZADA PELO STF ESTÁ RADICADA NO ART. 27, DA ANTES CIDATA LEI 9.868/99 (QUE DISCIPLINA A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE). É O QUE SE INFERE DA DECISÃO PROFERIDA NO RE 197.917-831, CUJA EMENTA É COLADA ABAIXO: (…) 31 Essa decisão do STF representa uma exceção à regra (eficácia ex tunc). 22 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE NA PERSPECTIVA DA DOUTRINA COMO JÁ SE AVERBOU ACIMA, O JUIZ SINGULAR NUNCA ‘DECLARA’ INCONSTITUCIONALIDADE, MAS, SIM, O CONTEÚDO DE SUA DECISÃO RECAI SEMPRE SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA; POR ISSO, NÃO HÁ NENHUM PROBLEMA DE A COISA JULGADA TER EFEITO ERGA OMNES, POIS ESSE EFEITO DIZ RESPEITO À RELAÇÃO JURÍDICA ESPECÍFICA. JÁ NOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA (TRIBUNAIS DE JUSTIÇA, TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS) O CONTROLE DIFUSO ESTABELECE-SE COM A INSTALAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, OCASIÃO EM QUE O PROCESSO FICA SUSPENSO, E A ‘QUESTÃO CONSTITUCIONAL’ É REMETIDA AO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL, ACOMPANHADA DO RESPECTIVO ACÓRDÃO. EM 1998, COM A ALTERAÇÃO DO ART. 481, CPC, OS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DOS TRIBUNAIS FORAM DESOBRIGADOS A SUBMETER AO PLENÁRIO OU AO ÓRGÃO ESPECIAL A ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, ‘QUANDO JÁ HOUVER PRONUNCIAMENTO DESTES (TRIBUNAIS LOCAIS OU REGIONAIS) OU DO PLENÁRIO DO STF. LENIO STRECK32 NÃO É PARTIDÁRIO DA POSSIBILIDADE DE A TURMA FRACIONÁRIA FICAR DESOBRIGADA A ENCAMINHAR A QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL SE AQUELE TRIBUNAL JÁ SE MANIFESTOU SOBRE A MESMA LEI EM PROCESSO ANTERIOR. PARA O AUTOR, A LIBERALIDADE SOMENTE PODERIA SER ADMITIDA DIANTE DA MANIFESTAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF SOBRE A LEI, NÃO BASTANDO O EXAME DA QUESTÃO POR PARTE DE TRIBUNAL LOCAL OU REGIONAL. É QUE AO PASSAR PELO PLENÁRIO DO STF, HAVERIA UMA UNIFORMIZAÇÃO NAS POSIÇÕES DESSES TRIBUNAIS EM TODO O PAÍS, CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO OCORRERIA NA VERSÃO ACIMA. EM TERMOS MAIS EXATOS, A SE ADMITIR QUE DECISÕES DOS PRÓPRIOS TRIBUNAIS CONSTITUAM CONDIÇÃO SUFICIENTE PARA A DISPENSA DO INCIDENTE, ESTAR-SE-Á CONSOLIDANDO INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE PODE NÃO SER A DO STF. NESSE PARTICULAR, VALE REFLETIR SOBRE A LIÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL LUSITANO, NO SENTIDO DE QUE “SOMENTE É VINCULANTE A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, E ISSO NO CONTROLE CONCENTRADO, SENDO QUE, NA HIPÓTESE DE OS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ASSIM ENTENDEREM, DEPOIS DE TRÊS DECISÕES NO MESMO SENTIDO, PODEM PROVOCAR A INTERVENÇÃO DO PLENO DO TC, QUE, AINDA ASSIM, NÃO DETERMINARÁ A AUTOMATICIDADE DA OBRIGATORIEDADE DA JURISPRUDÊNCIA, POIS DEVERA REEXAMINAR, TOTALMENTE, AGORA EM CONTROLE CONCENTRADO, AQUELA QUESTÃO CONSTITUCIONAL”. AINDA NO TOCANTE A ESSE INCIDENTE, INTERRESSANTE REGISTRAR QUE SE TRATE DE UMA MESMA LEI, SENDO ABSOLUTAMENTE VEDADA A APLICAÇÃO DA ‘ANALOGIA CONSTITUCIONAL’. É INDISPENSÁVEL QUE SE TRATE DA 32 Jurisdição constitucional e hermenêutica. 23 Direito Constitucional II Prof. Gassen Zaki Gebara MESMA LEI E DO MESMO DISPOSITIVO COTEJADO. CASO CONTRÁRIO, SE O ÓRGÃO FRACIONÁRIO NÃO SUSCITAR O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, ESTAR MALFERIDO, DE FRENTE, O DISPONSTO NO ART. 97 DA CF. A QUESTÃO É TÃO RELEVANTE (E GRAVE) QUE O STJ JÁ DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL, REMENTENDO A MATÉRIA AO STF, EM UM PROCESSO QUE TRATA DE UMA LEI ESTADUAL CUJA INCONSTITUCIONALIDADE JÁ HAVIA SIDO DECLARADA NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR, FRENTE A DISPOSITIVO ABSOLUTAMENTE IDENTICO AO DA CONSTITUIÇÃO ATUAL. ENTENDEU O STJ QUE, TRATANDO-SE DE NOVO ENFOQUE CONSTITUCIONAL, IMPUNHA O PRÉVIO PRONUNCIAMENTO DO PLENO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA QUE A ALUDIDA CÂMARA PUDESSE A VIR A DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE. NADA MAIS CORRETO, POIS, AFINAL, ALÉM DO PROBLEMA DE QUE HERMENÊUTICA É SEMPRE APLICAÇÃO, NÃO SE PODE OLVIDAR A TESE DE QUE UM NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL É MAIS DO QUE O SIMPLES TEXTO, DEFLUINDO DELE UMA NOVA NORMA, QUE ESTABELECE O NOVO FUNDAMENTO DE VALIDADE, QUE DEVE SER INTERPRETADO DE ACORDO COM A PRINCIPIOLOGIA E O NÚCLEO POLÍTICO DA CONSTITUIÇÃO. OUTRA POSIÇÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE A TURMA FRACIONÁRIOS SOMENTE ESTARIA LEGITIMADA EM NÃO REMETER A QUESTÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AO ÓRGÃO ESPECIAL APÓS O STF REMETER SUA DECISÃO (QUE DECLAROU A RESPETIVA LEI INCONSTITUCIONAL) AO SENADO FEDERAL. É QUE A REMESSA NÃO É OBRIGATORIA O QUE CRIOU UMA TRADIÇÃO NA CORTE SUPREMA QUE SOMENTE COMUNICA O SENADO QUANDO CONSOLIDAR SUA JURISPRUDÊNCIA. PORTANTO, SE O STF AINDA NÃO ENVIOU A COMUNICAÇÃO AO SENADO A TURMA FRACIONÁRIA DEVE ENCAMINHAR A QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL (INSTALAÇÃO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE). COM EFEITO. SE O STF CONTINUAR O DEBATE, MEDIANTE NOVAS APRECIAÇÕES DA MESMA QUESTÃO, SEM REMETER SUA DECISÃO PARA QUE O SENADO SUSPENDA A EXECUÇÃO DO DISPOSITIVO OU DA LEI, PODER-SE-IA CONCLUIR QUE O PRÓPRIO STF CONSIDERA QUE A REGRA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 481, DO CPC NÃO SE APLICA A ELE MESMO. DITO DE MODO DIFERENTE: SE O STF APRECIA A QUESTÃO APENAS UMA VEZ A QUESTÃO CONSTITUCIONAL RELACIONADA A DETERMINA LEI OU DISPOSITIVO, E, PORTANTO, ENCERRA A DISCUSSÃO, DEVE OBEDECER AO DISPOSTO NO ART. 52, X, CF, REMETENDO A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AO SENADO; SE LEVA MAIS DE UMA VEZ A QUESTÃO AO PLENÁRIO,E, DESSEMODO, NÃO A REMETE AO SENADO, É PORQUE A QUESTÃO, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO, NÃO ESTÁ SUFICIENTEMENTE ASSENTADA; CONSEQUENTEMENTE, TAMBÉM NÃO SE PODERÁ EXIGIR QUE, ENQUANTO A DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDA NÃO FOR REMETIDA AO SENADO, OS TRIBUNAIS ESTEJAM VINCULADOS A TAL DECISÃO, MEDIANTE DISPENSA DA SUSCITAÇÃO DO RESPECTIVO INCIDENTE, O QUE NADA MAIS É DO QUE ACEITAR A MATÉRIA COMO DEFINITIVA
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