Edison estado social 05

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Direito Administrativo
Professor Edilson VitorelliProfessor Edilson Vitorelli
Procurador da República
Ex-juiz federal
Mestre em direito pela UFMG, 
doutorando pela UFPR
O Estado e a prestação de serviços 
• O Estado moderno, desde seu surgimento, teve dúvidas sobre qual seria seu papel 
perante a coletividade, o que fez com que ele mudasse esse papel ao longo da 
história.
• Estado liberal: divisão radical entre o público e o privado. Estado “cão-de-guarda”. 
Igualdade formal. Todos são iguais perante a lei. O Estado não presta serviços ou 
interfere na economia. Sua função é apenas garantir a ordem.interfere na economia. Sua função é apenas garantir a ordem.
• Supremacia do legislativo. Judiciário “boca da lei”. 
• Consequências positivas: rompimento do antigo regime, abertura de espaço para 
a democracia (em um segundo momento. Inicialmente não se concebia o sufrágio 
universal). Garantia de direitos fundamentais. 
• Consequência negativa: oportunizou a exploração dos pobres pelos ricos. 
Estado Social
• Estado social: influência das ideias comunistas, anarquistas e socialistas, em face 
do grande abuso praticado pelo capital contra os trabalhadores. Estes começaram 
a se organizar, com a criação dos sindicatos, greves, piquetes etc. 
• Busca da igualdade material. 
• Reforça-se a autoridade do poder executivo.
• O Estado passa a interferir no domínio econômico e a prestar serviços públicos, • O Estado passa a interferir no domínio econômico e a prestar serviços públicos, 
garantindo prestações mínimas para a coletividade. É o período de criação de 
inúmeras empresas estatais, do desenvolvimento do direito do trabalho e da 
previdência social. 
• O Estado social constitui a alternativa capitalista ao Estado socialista. V. Wilson 
Ramos Filho: Direito capitalista do trabalho. 
O Estado Democrático de Direito
• Crise de legitimidade do Estado pós-segunda guerra mundial. 
• Alto custo do Estado em face das crises econômicas da segunda metade do século 
XX. 
• Influência da doutrina neoliberal.
• Há uma instável tentativa de se encontrar meios termos: por um lado, o Estado se 
afasta da atividade econômica, com um forte movimento de privatizações. Por 
• Há uma instável tentativa de se encontrar meios termos: por um lado, o Estado se 
afasta da atividade econômica, com um forte movimento de privatizações. Por 
outro lado, há uma tentativa de se encontrar um novo papel para o Estado, que 
não seja um retorno total à situação anterior, do liberalismo total. 
• No âmbito jurídico, temos o ápice das constituições, com a garantia de direitos 
fundamentais e, com isso, um considerável aumento da autoridade do Poder 
Judiciário, responsável por sua aplicação. 
O Estado Regulador
• Esse novo papel é o do Estado Regulador. O Estado se afasta da prestação de atividades 
econômicas, passando a atuar em sua regulação. Confia-se na iniciativa privada, mas 
não com inteira liberdade. Na Constituição: 
• Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre 
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da 
justiça social, observados os seguintes princípios.justiça social, observados os seguintes princípios.
• Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de 
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos 
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
• Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado 
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo 
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
O Estado regulador
• Obs: Essa classificação não deve ser confundida com as três fases da administração, 
que são a patrimonialista, burocrática e gerencial. São classificações com enfoques 
completamente diferentes.
• Marçal Justen Filho: “a solução regulatória reflete a concepção de que a luta de classes 
deve prosseguir fora do aparato estatal e desenvolver-se no âmbito do domínio 
econômico propriamente dito. É uma vitória política dos titulares do capital, o que 
evidencia uma derrota dos trabalhadores”.evidencia uma derrota dos trabalhadores”.
• Carlos Ari Sundfeld: A regulação característica de um certo modelo econômico, aquele 
em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade empresarial, mas 
intervém enfaticamente no mercado utilizando instrumentos de autoridade”. 
• Segundo Vital Moreira, a regulação pode ser direta ou indireta. O Estado pode dar 
ordens juridicamente vinculantes aos particulares ou criar incentivos para que os 
comportamentos desejados sejam por eles adotados. 
O Estado regulador
• Na década de 1990, o Brasil rompeu o monopólio de várias atividades até então exercidas 
pelo Estado, passando a permiti-las à iniciativa privada. Por essa razão, incrementou-se a 
necessidade de regulação. 
• 1) Emenda Constitucional. nº 5, que suprimiu o monopólio estatal na exploração de gás, 
permitindo a sua concessão ao setor privado;
• 2) Emenda Constitucional nº6, que revogou o tratamento privilegiado a empresas brasileiras 
de capital nacional, de pequeno porte (art. 170, IX), transformando-o em tratamento 
privilegiado para qualquer empresa constituída sob as leis do país. Por fim, a EC 6 também privilegiado para qualquer empresa constituída sob as leis do país. Por fim, a EC 6 também 
revogou todo o art. 171 da Constituição, em uma escancarada abertura ao investimento 
estrangeiro. 
• 3) Emenda Constitucional nº7, que suprimiu vantagens para armadores nacionais no 
mercado de navegação; 
• 4) Emenda Constitucional nº 8, que suprimiu o monopólio estatal na telecomunicações;
• 5) Emenda Constitucional nº9, que suprimiu o monopólio estatal em relação a petróleo e 
derivados;
• Lei 8.031/90 e Lei 9.491/97: Programa Nacional de desestatização. 
O Estado regulador
• Na sequência disso, começaram a ser criadas as agências reguladoras. 
• Agências reguladoras são autarquias que se distinguem pelo fato de terem sido criadas 
para o desempenho de função de regulação de alguma atividade, pelo exercício do 
chamado poder normativo (regulamentação da lei) e do poder de fiscalização (poder 
de polícia) sobre determinadas atividades. A lei que cria essas agências estabelece de polícia) sobre determinadas atividades. A lei que cria essas agências estabelece 
independência administrativa (dirigentes com mandatos fixos), autonomia econômico-
financeira (cobrança de taxas de regulação) e autonomia decisória, tudo com o 
objetivo de fazer com que as decisões por elas adotadas tenham caráter técnico e não 
político. 
• Lembrando que podem ser criadas agências reguladoras também nos âmbitos estadual 
e municipal. 
Natureza jurídica
• Conforme já explicitado em aula anterior, as agências reguladoras são 
autarquias em regime especial, regime este que é dado por sua lei de autarquias em regime especial, regime este que é dado por sua lei de 
criação. Cada autarquia terá seu regime especial, de modo que, para 
conhecê-lo em detalhes, é preciso estudar a lei de cada uma delas. 
O Estado regulador
• Agências reguladoras federais existentes no Brasil: 
• Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) foi criada pela Lei 9.472, de 16 de julho 
de 1997. 
• Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Lei 9.427/96. 
• Agência Nacional do Cinema (Ancine), MP 2.228-1/02.
• Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Lei 11.182/05. • Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Lei 11.182/05. 
• Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Lei 10.233/11.
• Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Lei 10.233/11.
• Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), criada em 1997 
pelalei n º 9.478.
• Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Lei 9.782/99.
• Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) , Lei 9.961/00. 
• Agência Nacional de Águas (ANA), Lei 9.984/00. 
Características gerais
• Por exemplo, na Lei da ANEEL (9.427/96): 
• Art. 2o A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar 
a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em 
conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. (finalidade de regulação)
• Art. 5o O Diretor-Geral e os demais Diretores serão nomeados pelo Presidente da República 
para cumprir mandatos não coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispõe o art. 29. 
(mandatos fixos)
• Art. 7o A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão...• Art. 7o A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão...
• § 1o O contrato de gestão será o instrumento de controle da atuação administrativa da 
autarquia e da avaliação do seu desempenho e elemento integrante da prestação de contas 
do Ministério de Minas e Energia e da ANEEL, a que se refere o art. 9o da Lei no 8.443, de 16 
de julho de 1992 (lei do TCU), sendo sua inexistência considerada falta de natureza formal, 
de que trata o inciso II do art. 16 da mesma Lei. (foco no desempenho)
• Art. 11. Constituem receitas da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:
• I - recursos oriundos da cobrança da taxa de fiscalização sobre serviços de 
energia elétrica, instituída por esta Lei; (autonomia financeira)
Pessoal das Agências Reguladoras
• Pessoal: 
• No contexto da Reforma Administrativa, a EC 19 deu ao caput do art. 39 da CF a seguinte 
redação: 
• Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de 
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados 
pelos respectivos Poderes. 
• A intenção era extinguir o regime jurídico único de pessoal, que constava da redação • A intenção era extinguir o regime jurídico único de pessoal, que constava da redação 
original do dispositivo: 
• Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de 
sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da 
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
• Mas o STF, no julgamento da ADI 2.135-4, concedeu liminar (o mérito ainda não foi julgado) 
para suspender a eficácia da alteração, por inconstitucionalidade formal (vício na 
tramitação). Assim, continua prevalecendo a redação original.
Pessoal das Agências Reguladoras
• A intenção da mudança era permitir que a administração contratasse pessoal celetista 
e estatutário, especialmente para as agências reguladoras. 
• Lei 9.986/00, Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas 
pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de 
maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.
• Esse dispositivo teve sua Eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento 
final da ADIN 2310.
• No fim das contas, a ADI perdeu o objeto, porque o dispositivo foi revogado pela Lei 
10.871/04, que não falava mais em CLT. 
• Logo, como autarquias que são as agências reguladoras estão vinculadas ao regime 
único, que é o estatutário. 
Obs: não confundir!
• Regime de exercício dos servidores públicos: 
– Estatutário: é o regime não contratual, decorrente de um estatuto, que é a lei. Se aplica a todos os 
servidores não celetistas. 
– Celetista: é o regime da CLT, no qual o empregado tem sua carteira assinada. Está presente, na 
administração pública, nas empresas públicas e sociedades de economia mistas. 
• Regime de ingresso dos servidores públicos:
– Mediante concurso público: é a regra geral. Para que o servidor venha a se tornar estável, ele 
precisa, em regra, se submeter a concurso público. (Exceção: desembargadores e ministros)precisa, em regra, se submeter a concurso público. (Exceção: desembargadores e ministros)
– Sem concurso público: se aplica a agentes políticos, que são eleitos, a contratados temporários e a 
servidores comissionados, que devem se restringir a agentes públicos que exercem funções de 
direção, chefia ou assessoramento. 
• Regime previdenciário dos servidores públicos:
– Próprio: é o regime dos servidores públicos estáveis, que se aplica àqueles que têm vínculo 
permanente com a administração.
– Geral: é o do INSS. Se aplica aos servidores que não têm vínculo permanente com a administração, 
exceto os celetistas. 
Outras regras de pessoal das agências reguladoras
• Lei 9.986/00: Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os 
demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de 
reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de 
especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo 
Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos 
termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
• Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será • Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será 
nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou 
da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de 
nomeação.
• Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de 
criação de cada Agência.
• Parágrafo único. Em caso de vacância no curso do mandato, este será 
completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5o. 
• Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar 
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro 
meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. 
• § 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a 
remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos 
benefícios a ele inerentes.
• § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas 
Outras regras de pessoal das agências reguladoras
• § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas 
da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das 
demais sanções cabíveis, administrativas e civis.
• Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de 
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo 
disciplinar. 
• Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras 
condições para a perda do mandato.
O Poder Regulador
• Poder legiferante: é primário, decorre da Constituição. 
• Poder regulamentar: é secundário, decorre diretamente da lei e sua função é detalhar seu conteúdo. 
• O problema que se coloca é: qual a natureza jurídica do poder normativo? Paulo César Melo da Cunha 
afirma que toda regulação limita a liberdade empresarial. Para Carvalho Filho, não há qualquer problema 
no poder normativo. 
• Ele é uma aplicação da lei, mas adaptada aos novos tempos, à complexidade do mundo. A diferença do 
poder normativo (ou regulador: cuidado com a expressão) para o regulamentar é que aquele se volta 
diretamente para a atividade privada, dos agentes econômicos, enquanto este se direciona para a lei. diretamente para a atividade privada, dos agentes econômicos, enquanto este se direciona para a lei. 
Regulação é um conceito econômico e regulamentação é um conceito jurídico. 
• Carvalho Filho: a lei utiliza as duas expressões indistintamentee as duas atividades estão misturadas em 
muitos casos. 
• O importante é que, se o legislador delega atividade regulatória para a Agência, que seja uma delegação 
com parâmetros, ou seja, fixe os limites para o ato regulatório. 
• Por outro lado, Binenbojm: “a deslegalização constituiria uma fraude ao processo 
legislativo contemplado na Constituição, o qual tem por escopo a defesa das 
garantias fundamentais do cidadão”. 
Controles
• Fora o papel regulador, no qual a agência se subordina apenas à lei, nas demais 
situações ela é uma autarquia e, por isso, se submete a todos os demais controles da 
administração pública: 
• Controle interno: autotutela.• Controle interno: autotutela.
• Tutela da administração central (ainda que mais branda).
• Controle externo: parlamentar, do tribunal de contas e do Ministério Público. 
• Segundo ato da AGU 51/06, aprovado pelo Presidente da República, os pareceres da 
AGU vinculam as agências reguladoras. 
Problemas
• Teoria da captura: como o universo de regulados é pequeno, ele acaba exercendo 
influência indevida sobre a autoridade reguladora. 
• Pouca transparência das normas para o cidadão, em virtude ´do alto grau técnico. 
• Pouca legitimidade democrática, já que seus gestores não se submetem a controles • Pouca legitimidade democrática, já que seus gestores não se submetem a controles 
populares. Tecnocracia. Há uma pretensão de objetividade, que nunca é verdadeira. 
• Soft Law, quase-direito ou deslegalização: há uma forte dúvida sobre até que ponto 
essas normas inovam no ordenamento jurídico, o que deveria ser reservado à lei. Por 
outro lado, o fenômeno regulado é tão complexo e mutável que o tempo necessário 
para a aprovação da lei é com ele incompatível. 
Agências Executivas
• Como já estudado, agências executivas também são autarquias em regime especial, 
mas seu regime especial não decorre de lei, mas da celebração de um contrato com o 
órgão que a controla. Elas não nasce como agência, se torna uma.
• Decreto 2.487/98: 
• Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal 
poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 
ser qualificadas como Agências Executivas.
• § 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser • § 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser 
conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da 
Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela 
entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:
• a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;
• b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado 
para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em 
andamento.
Agências Executivas
• § 2º O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto.
• § 3º Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva, 
desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano 
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha 
prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.
• § 4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-
se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do 
4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-
se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do 
Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver 
descumprimento do disposto no parágrafo anterior.
• Art. 3º O contrato de gestão definirá relações e compromissos entre os 
signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do 
desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão ministerial e de 
manutenção da qualificação como Agência Executiva.
Agências Executivas
• Art. 4º O contrato de gestão conterá, sem prejuízo de outras especificações, os seguintes elementos:
• I - objetivos e metas da entidade, com seus respectivos planos de ação anuais, prazos de consecução e 
indicadores de desempenho;
• II - demonstrativo de compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento e com o cronograma 
de desembolso, por fonte;
• IV - medidas legais e administrativas a serem adotadas pelos signatários e partes intervenientes com a 
finalidade de assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e finalidade de assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e 
administrativa e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao 
cumprimento dos objetivos e metas;
• V - critérios, parâmetros, fórmulas e conseqüências, sempre que possível quantificados, a serem 
considerados na avaliação do seu cumprimento;
• VI - penalidades aplicáveis à entidade e aos seus dirigentes, proporcionais ao grau do descumprimento 
dos objetivos e metas contratados, bem como a eventuais faltas cometidas;
• VII - condições para sua revisão, renovação e rescisão;
• VIII - vigência.
Agências Executivas
• § 1º Os contratos de gestão fixarão objetivos e metas relativos, dentre outros, 
aos seguintes itens:
• a) satisfação do cliente;
• b) amplitude da cobertura e da qualidade dos serviços prestados;• b) amplitude da cobertura e da qualidade dos serviços prestados;
• c) adequação de processos de trabalho essenciais ao desempenho da entidade;
• d) racionalização de dispêndios, em especial com custeio administrativo;
• e) arrecadação proveniente de receitas próprias, nas entidades que disponham 
dessas fontes de recursos.
Delegação de serviços públicos
• A outra forma utilizada para evitar que o Estado atue diretamente em atividades concretas e 
industriais, além da regulação, é a delegação de serviço público, que passam a ser exercidos 
pela iniciativa privada, na condição de delegatário do Poder Público, condição esta recebida 
a partir da celebração de um contrato administrativo. 
• A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível. Ela é sempre da 
administração. O que pode ser transferido é a execução. 
• Execução direta: o serviço é prestado pela pessoa jurídica de direito público titular.• Execução direta: o serviço é prestado pela pessoa jurídica de direito público titular.
• Execução indireta: o serviço público é prestado por um terceiro, não titular do serviço, 
que pode ser: 
• Descentralização por outorga: é a criação, por lei, de uma nova pessoa jurídica de direito público (não política). 
Há quem diga que, aqui, a lei pode transferir a própria titularidade do serviço. 
• Descentralização para terceiros que compõem a administração indireta, geralmente empresas públicas e 
sociedades de economia mista.
• Descentralização por delegação: é a concessão e a permissão de serviços públicos. 
Contrato administrativo 
• Esse contrato, embora decorra da vontade das partes, recebe a influência de normas 
de ordem pública, uma vez que se destinam a atender o interesse público.
• Essa característica faz com que o contrato administrativo contenha as chamadas 
cláusulas exorbitantes, que são cláusulas que seriam consideradas abusivas se 
estivessem previstas em um contrato entre particulares, mas são válidas em uma 
relação de direito público. A relação entre as partes é vertical e não horizontal. São 
elas: 
• V. art. 58 e ss., da Lei 8.666/93
• 1) Exigência de garantia• 1) Exigência de garantia
• 2) Possibilidade de alteração unilateral pelo Poder Público, tanto em termos 
qualitativos quanto quantitativos
• 3) Possibilidade de rescisão unilateral pelo Estado, por razões de interesse público, com 
a retomada do objeto
• 4)Direito do Estado fiscalizar o exercício da atividade
• 5) Direito de o Estado aplicar penalidades
• 6) Restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido 
pelo particular. 
Equilíbrio econômico- financeiro
• Contra todas essas vantagens do Estado, o particular tem uma garantia, que é a 
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 
• Esse direito representa a manutenção da equação econômica que constou 
originalmente do contrato, respeitando-se a relação de encargos e vantagens que foi 
estabelecida quando da celebração da avença. 
• É também uma forma de garantir a vinculação da proposta apresentada na licitação. 
Art. 65, II, d, da Lei 8.666/93: 
É também uma forma de garantir a vinculação da proposta apresentada na licitação. 
• Art. 65, II, d, da Lei 8.666/93: 
• d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do 
contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou 
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do 
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de 
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, 
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea 
econômica extraordinária e extracontratual. 
Equilíbrio econômico- financeiro
• § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem 
prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu 
equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente 
autuados em processo:
• I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
• II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere 
fundamentalmente as condições de execução do contrato;
• III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no 
interesse da Administração;
• III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no 
interesse da Administração;
• IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta 
Lei;
• V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela 
Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
• VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos 
pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução 
do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Equilíbrio econômico- financeiro
• Fato do príncipe: alteração decorrente de determinação do Estado que não tem 
relação com o contrato.
• Fato da Administração: alteração decorrente de determinação da administração, 
diretamente relacionada ao contrato. 
• Teoria da Imprevisão (ou álea econômica): acontecimento inevitável, imprevisível ou • Teoria da Imprevisão (ou álea econômica): acontecimento inevitável, imprevisível ou 
previsível, de consequências incalculáveis e estranho à vontade de ambas as partes. 
• Obs: Se os riscos já tiverem sido atribuídos ao contratado quando da celebração do 
contrato, não há que se falar em reequilíbrio, mesmo que o fato seja imprevisto. Ele 
deverá arcar com o risco pelo qual se responsabilizou, uma vez que seu custo já estará 
embutido na proposta. 
Delegação de serviços públicos: espécies
• Há uma grande polêmica na definição das espécies de delegação de serviços públicos. 
Todos concordam com a existência da concessão e da permissão de serviços públicos, 
embora não exista acordo sobre as diferenças entre elas. Há quem ainda faça 
referência à autorização de serviços públicos. 
• 1) Concessão: gêneros: 
• a) Concessão comum: regulada pela Lei 8.987/95. Se divide nas seguintes espécies: 1-
concessão de serviços públicos; 2 – concessão de serviço precedido de obra pública
a) Concessão comum: regulada pela Lei 8.987/95. Se divide nas seguintes espécies: 1-
concessão de serviços públicos; 2 – concessão de serviço precedido de obra pública
• B) concessões especiais: são as parcerias público-privadas, regulamentadas pela Lei 
11.079/04. Se divide nas seguintes espécies: 1 – concessão patrocinada; 2 – concessão 
administrativa. 
• Constituição, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob 
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a 
prestação de serviços públicos. 
A concessão de serviço público simples
• Conceito: É o contrato administrativo pelo qual a administração pública transfere à pessoa 
jurídica privada a execução de certa atividade de interesse público, sendo ela remunerada 
por tarifas pagas pelos próprios usuários. 
• Características: 
• 1 – o concessionário é necessariamente escolhido por processo licitatório
• 2 – empresas estatais também podem ser concessionárias de serviços públicos. Ex: a CEMIG • 2 – empresas estatais também podem ser concessionárias de serviços públicos. Ex: a CEMIG 
é uma sociedade de economia mista do governo do Estado de Minas Gerais, concessionária 
de um serviço público federal, que é a geração de energia elétrica. 
• 3 – remuneração por intermédio de tarifa. É o usuário que paga pelo serviço e não o Estado. 
Tarifa é a remuneração paga a um delegatário de serviço público pela efetiva prestação de 
um serviço público específico e divisível. Taxa é a remuneração paga ao próprio Estado, de 
modo compulsório (é uma espécie tributária), pela utilização efetiva ou potencial de um 
serviço público específico e divisível ou pelo exercício do poder de polícia. 
• 4 – O serviço será prestado sob regime de direito público, com as regras inerentes 
aos contratos administrativos (v. características anteriores);
• 5 – Como o serviço é público, o usuário tem direito a ele, desde que pague a 
tarifa, sendo incabível sua negativa arbitrária. Princípio da continuidade do serviço 
público; 
• 6 – A responsabilidade do concessionário, no exercício do serviço concedido, é de 
natureza objetiva (art. 37, § 6º da Constituição)
• 7 – Prazo determinado. Não existe concessão sem prazo. Encerrado o prazo, a 
concessão se extingue automaticamente. 
Prazo
Embora não exista concessão sem prazo, a lei não estabeleceu um prazo 
limite. A rigor, a concessão pode durar o prazo que for necessário para se 
tornar economicamente viável. tornar economicamente viável. 
A lei 9.074/95, que estabelece normas específicas para algumas concessões 
federais, limita apenas o prazo de concessão de serviços alfandegários, 
em 25 anos, prorrogáveis por mais 10. (art. 1º, §2º). 
Concessão precedida de obra pública
• Uma obra pública não pode ser concedida. O que é concedido é um serviço 
público, o qual, para ser executado, depende da realização de uma obra, cuja público, o qual, para ser executado, depende da realização de uma obra, cuja 
responsabilidade é transferida para o concessionário. 
• Fora isso, tem as mesmas características da anterior. 
Casos especiais
• a)Carvalho Filho considera impróprio o uso do termo “concessão” nos contratos 
que autorizam a realização de atividades econômicas, como é o caso da 
exploração de petróleo (Lei 7.478/97). exploração de petróleo (Lei 7.478/97). 
• b) O contrato de franquia postal é regulado pela Lei 11.668/08, não sendo 
considerado uma concessão pela doutrina, mas sim uma modalidade de contrato 
de franquia. 
Permissão de serviço público
• Há uma grande dificuldade doutrinária em diferenciar concessão de permissão. Antes 
de 1988, a diferença principal era que a permissão não exigia licitação, gerando um 
vínculo precário. Como a Constituição, n art. 175, exigiu licitação para ambas as 
modalidades, essa diferença seextinguiu. 
• A permissão também é para o exercício de um serviço público e deve ser precedida de 
licitação. O art. 40 da Lei 8.987/95 a caracterizou como contrato de adesão (antes, a licitação. O art. 40 da Lei 8.987/95 a caracterizou como contrato de adesão (antes, a 
doutrina dizia que era ato unilateral e não contrato), o que fez com que, para Carvalho 
Filho, não existam mais diferenças práticas entre os dois institutos. 
• Conceito de Permissão (Maria Sylvia): é o ato unilateral (ou contrato de adesão, nos 
termos da lei), discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a 
execução de um serviço público, para que o exerça mediante tarifa paga pelo usuário.
Permissão de serviço público
• Como afirma Celso Antônio, a modalidade seria cabível quando o serviço não 
exige grande investimento por parte do concessionário, de modo que a 
precariedade não significaria um problema. Para Hely, serviria para serviços 
transitórios. transitórios. 
• Como se observa, a distinção seria apenas o caráter unilateral, discricionário e 
precário. Entretanto, com a exigência de licitação, essa diferença é pequena e 
serve apenas teoricamente. O STF decidiu, na ADI 1.491, que não existe “diferença 
conceitual entre permissão e concessão de serviço público”.
Resumindo: 
Diferenças entre concessão e permissão
Concessão Permissão
Contrato administrativo Ato administrativo unilateral (ou contrato de adesão 
– art. 40 da lei 8.987/95)– art. 40 da lei 8.987/95)
Exige licitação prévia, mediante concorrência Exige licitação prévia
Caráter de estabilidade Caráter de precariedade (embora com muitas 
controvérsias) 
Dinâmica para a celebração
• Concessões e permissões são obrigatoriamente precedidas de licitação (art. 175, 
caput, da Constituição). 
• A modalidade de licitação, para a concessão, será necessariamente a concorrência (art. 
2º, II, da Lei 8.987/95. Na permissão, são admissíveis outras modalidades. 
Lei 8.987/95:• Lei 8.987/95:
• Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra 
pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com 
observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do 
julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Dinâmica para a celebração
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: 
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da 
concessão; 
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; 
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa 
do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela 
outorga da concessão com o de melhor técnica; ou 
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas 
técnicas.
• Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e 
julgamento, hipótese em que: 
• I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, 
será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem 
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; 
• II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado 
vencedor; 
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado 
vencedor; 
• III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos 
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim 
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no 
edital;
Extinção da concessão ou da permissão
• Tanto o contrato de concessão quanto o de permissão podem ser extintos nas 
seguintes formas: 
• 1) Encerramento do prazo: os contratos sempre têm prazo determinado (embora a lei 
não fixe um máximo), que varia conforme o montante de investimentos necessários. 
Passado o prazo, está extinto automaticamente. 
• 2) Anulação do contrato: decorrente de ilegalidade na sua celebração.
• 3) Rescisão: pedido do concessionário para o encerramento do contrato. Não há direito 
do concessionário à rescisão na via administrativa, em razão do princípio da 
continuidade do serviço público. Ela deverá ser realizada mediante ação judicial, na 
do concessionário à rescisão na via administrativa, em razão do princípio da 
continuidade do serviço público. Ela deverá ser realizada mediante ação judicial, na 
qual o concessionário deverá provar o inadimplemento por parte do concedente. 
• 4) Caducidade: decorre do descumprimento de cláusulas contratuais pelo 
concessionário. É um ato unilateral do Poder Público, que depende de prévio 
procedimento administrativo, no qual se garanta amplo direito de defesa. 
• 5) Encampação: é a retomada unilateral do serviço pelo poder concedente, por razões 
de interesse público. Depende de lei que a autorize e o concessionário terá direito a 
indenização. 
• 6) Falência ou extinção da empresa
Extinção da concessão ou da permissão
• O destino dos bens: 
• Havendo extinção da concessão ou permissão, por qualquer razão, ocorrerá a reversãoreversão, que é a transferência de 
todos os bens afetados à prestação do serviço público para o patrimônio do ente concedente. Tecnicamente, o 
que se reverte (=volta) é o serviço público, mas ele leva junto todos os bens. Na Lei 8.987/95: 
• Art. 35: § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios 
transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
• § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos 
levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
• § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos • § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos 
os bens reversíveis.
• § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da 
concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização 
que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
• Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos 
vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo 
de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
• Assim, se a tarifa já levou em consideração a depreciação dos bens públicos, o concessionário 
já terá recuperado o investimento e não caberá qualquer indenização em razão da reversão. 
Autorização de serviço público
• Ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público delega a um 
particular a prestação de serviços públicos. Como se vê, conceitualmente, não há 
diferença entre os demais institutos.
• Para Carvalho Filho, esses instituto é aplicável apenas para o exercício de atividades do 
interesse do próprio autorizatário, como é o caso do porte de armas. Assim, ela não 
caberia para a prestação de serviços públicos. 
• Hely aceita para atividades instáveis ou emergenciais. • Hely aceita para atividades instáveis ou emergenciais. 
• Maria Sylvia admite para serviços de energia elétrica, nos termos do art. 7º, da Lei 
9.074/95, quando é para uso do próprio autorizatário. 
• Há dúvidassobre as atividades de transporte de passageiros, como vans e táxis. 
Carvalho Filho admite o uso da autorização nesses casos, por não se tratar de serviço 
público, mas de atividade privada, apenas sujeita a controle do poder público. É muito 
comum sua utilização pelos municípios. 
Responsabilidade do 
concessionário/permissionário
• O delegatário de serviços públicos assume todos os riscos do negócio, como 
qualquer empresário. 
• Além disso, ao prestar serviço público, responde objetivamente pelos prejuízos 
causados. (art. 37, §6º, CF)causados. (art. 37, §6º, CF)
• O STF, no RE 262.651, decidiu que a responsabilidade objetiva só existe perante o 
usuário do serviço. 
• Carvalho Filho entende, com razão, que essa restrição é indevida, uma vez que a 
Constituição, ao defini-la, não fez distinção entre o particular prestador de serviço 
público e o próprio Estado. 
Concessões especiais: 
parcerias público-privadas
• Lei 11.079/04
• Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou 
administrativa.
• § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários 
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
• § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a • § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a 
usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
• § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços 
públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver 
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
• § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
• I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
• II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
• III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e 
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Características
• Natureza jurídica: concessão
• Modalidades: 
– concessão patrocinada – é exatamente como uma concessão comum, com a diferença que o Estado 
complementa a tarifa paga pelo particular. Ex: estádio de futebol, rodovia com pouca movimentação. 
– Concessão administrativa – o tomador do serviço é o próprio Estado, portanto, toda a remuneração – Concessão administrativa – o tomador do serviço é o próprio Estado, portanto, toda a remuneração 
do particular vem dele. Ex: penitenciária.
• Requisitos:
– Valor mínimo de 20 milhões. Constitucionalidade?
– Período mínimo de 5 anos. 
– Tem que envolver a prestação de um serviço. 
Vantagens e dificuldades
• Vantagens
– O parceiro privado é responsável por aportar os recursos na fase inicial, 
recebendo apenas à medida que executa, com bom desempenho, o contrato. 
– Compartilhamento dos riscos com a iniciativa privada, o que o reduz para 
ambas as partes.ambas as partes.
• Dificuldades
– Como os contratos são de prazo muito longo, é difícil avaliar sua 
sustentabilidade financeira, bem como o respeito aos ditames da Lei de 
Responsabilidade Fiscal. 
– Histórico de inadimplemento do Estado brasileiro, ainda que reduzido nos 
últimos anos. 
Dinâmica
• Licitação: será feita na modalidade concorrência, mas se permite a inversão de fases, e a ocorrência de lances 
orais, tal como no pregão. 
• Após a licitação, quem contrata com a administração é uma sociedade de propósito específico – SPE, criada pelo 
licitante vencedor exclusivamente para executar aquele contrato. 
• O objetivo da SPE é permitir a separação patrimonial entre a execução da PPP e os demais negócios do vencedor. 
A SPE é necessariamente uma S.A., de capital aberto ou fechado. A administração pode ser acionista da SPE, 
desde que seja minoritária. 
• Há previsão de solução de controvérsias por arbitragem. Constitucionalidade? Sim: Carvalho Filho – princípio da • Há previsão de solução de controvérsias por arbitragem. Constitucionalidade? Sim: Carvalho Filho – princípio da 
consensualidade na administração pública. Não: Celso Antônio. 
• O Fundo Garantidor: na tentativa de atrair mais parceiros privados, minimizando o risco de inadimplemento do 
Estado, foi criado o Fundo Garantidor das PPPs – FGP, nos seguintes termos:
• Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais 
dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo 
Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de 
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou 
municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.
Convênios
• Não confundir convênios administrativos com contratos. 
• Contratos são negócios jurídicos bilaterais e sinalagmáticos: à obrigação de uma das partes 
corresponde a obrigação de outra.
• Convênios são ajustes bilaterais de mútua colaboração, nos quais os interesses das partes são 
convergentes. As partes querem a mesma coisa, têm os mesmos objetivos. Art. 116, da Lei 
8.666/93.
• Independentemente do nome que se atribua à avença, o que interessa é verificar se os interesses 
são contrapostos ou convergentes.são contrapostos ou convergentes.
• No convênio, não existe pagamento, mas repasse de recursos, em relação aos quais o conveniado 
deve prestar contas à administração. 
• O convênio, em regra, pode ser denunciado a qualquer tempo, não admitindo cláusulas de 
permanência obrigatória, nem sanções típicas do contratos (embora o inadimplemento possa ser 
punido com a proibição de celebrar outros convênios no futuro). 
• Cabe licitação? Art. 116 = aplica-se a lei 8.666/93, “no que couber”. De modo geral, a doutrina 
entende que não. O que deve existir é justificativa das razões que levaram à celebração do 
convênio com aquela entidade especificamente. É possível também fazer um
chamamento público, quando há várias entidades interessadas.