Resumo 8 Dir Empresarial 2014 2 Guilhon

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FAP/ESTÁCIO
Disciplina: Direito Empresarial II
Professor: Mauro Marques Guilhon
RESUMO DE AULA 8
UNIDADE II: SOCIEDADE ANÔNIMA (5ª PARTE): 2.10 ASSEMBLÉIA. 2.10 ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS.
Assembleia.
Conceito. Características.
É o órgão mais importante da sociedade anônima, possuindo um caráter exclusivamente deliberativo. Participam da Assembleia Geral os acionistas com ou sem direito a voto, aqueles deliberam, estes podem discutir a matéria sujeita à deliberação, de acordo com o parágrafo único do art. 125, Lei das Sociedades Anônimas (direito de voz).
“Art. 121. A assembleia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento.
Parágrafo único. Nas companhias abertas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral, nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários.”
Legitimação para convocação.
A regra estabelece que a competência para convocar a Assembleia Geral é do Conselho de Administração. Caso não haja Conselho de Administração, a Assembleia Geral é convocada pela diretoria. Se, por alguma razão, a diretoria deixar de convocá-la, será convocada pelo Conselho Fiscal ou pelos acionistas.
“Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembleia-geral.
Parágrafo único. A assembleia-geral pode também ser convocada:
a) pelo conselho fiscal, nos casos previstos no número V, do artigo 163;
b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto;
c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; 
d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal.”
Forma de Convocação. Dispensa de Convocação (art. 124 LSA).
A convocação da Assembleia Geral deve ser feita por anúncio a ser publicado na imprensa por três vezes. Entre a data da publicação do 1.º anúncio e a data da realização da Assembleia Geral, devem decorrer, no mínimo, oito dias, para as companhias fechadas e quinze dias, para as companhias abertas. Entre a data do anúncio da 2.ª convocação e a data da realização da Assembleia em 2.ª convocação, deve decorrer, no mínimo, cinco dias para as companhias fechadas e oito para as companhias abertas.
A não observância desses prazos pode causar a declaração da nulidade da Assembleia Geral.
Exceção: a convocação prévia se torna desnecessária se estiverem presentes nas assembleias todos os acionistas (tanto os ordinaristas como os preferencialistas).
Se a S/A for fechada, a convocação pode se dar por carta (correspondência epistolar). Em S/A aberta, nunca se admite a convocação por carta.
Quorum 
Quorum Instalação (art. 125 da LSA).
Para que uma Assembleia Geral possa instalar-se, é necessária a presença de no mínimo 1/4 do capital social votante. Se o objeto da Assembleia Geral implicar alteração do estatuto, o quorum é elevado para 2/3.
Em 2.ª convocação, a assembleia instala-se com qualquer número de acionistas presentes.
Quorum Deliberação
Para aprovação dos assuntos em Assembleia Geral, basta a aprovação da maioria simples dos presentes.
“Art. 129. As deliberações da assembleia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.
§ 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.
§ 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembleia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.”
Quorum Qualificado
Se o assunto a ser deliberado for algum daqueles previstos no art. 136 da Lei das Sociedades Anônimas, deve haver um quorum de deliberação qualificado, correspondendo a no mínimo 50% do total do capital social votante.
Ex.: fusão da companhia, incorporação de uma companhia em outra, dissolução da sociedade, cisão da companhia.
Para que as ações preferenciais possam ser alteradas, é necessária a prévia autorização ou uma ratificação por parte dos acionistas cujas ações foram afetadas em Assembleia Especial, salvo se já previstas ou autorizadas pelo Estatuto.
Espécies de Assembleias. 
Assembleias Gerais
Assembleia geral ordinária (AGO): realiza-se obrigatoriamente nos quatro meses seguintes ao término de cada exercício social. Compete exclusivamente à assembleia geral ordinária deliberar sobre os assuntos previstos no art. 132 da Lei das Sociedades Anônimas cujo rol é taxativo, qualquer outra deliberação deverá ser objeto de assembleia geral extraordinária. 
“Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).”
Assembleia geral extraordinária (AGE): realiza-se sempre que necessária. Nela há deliberação acerca de todos os assuntos cuja competência não seja exclusiva da assembleia geral ordinária.
Obs.: é possível a realização concomitante de AGO e AGE.
Assembleias Especiais
São aquelas realizadas entre grupos especiais de acionistas. São realizadas entre acionistas preferencialistas ou minoritários que preencham certas condições de participação do capital social, com a finalidade, por exemplo, da eleição de membros de órgãos administrativos (art. 16, III e 18, caput, da LSA). 
Além dos acionistas, são computadas como especiais as assembleias dos debenturistas e dos portadores de partes beneficiárias (LSA, arts. 71 e 51, caput).
Direito de Retirada.
O acionista pode se retirar da sociedade de duas formas:
Alienação – Realiza-se um negócio bilateral sem a participação da sociedade (contrato de compra e venda de ações). O valor da participação societária é o valor de mercado;
Retirada – não se faz acordo bilateral. Retirada é um direito, portanto, é um ato unilateral. Exige a participação da companhia (da sociedade). O valor que se paga não é o valor de mercado, mas sim o valor patrimonial. O direito de retirada (forma) encontra-se previsto no art. 137 da Lei das Sociedades Anônimas.
Formas de retirada de acionista de Sociedade Anônima
A Lei de 6.404/76 (“Lei de S.A.”) prevê alguns institutos que possibilitam a retirada do acionista da companhia, desde que preenchidos os requisitos legais.
O direito de recesso do acionista pode ser exercido através de resgate de ações ou reembolso das ações do acionista dissidente.
No resgate de ações, a companhia decide por retirar o acionista, podendo essa vontade ser expressa antes (disposta no Estatuto Social) ou depois da emissão de ações (através de Assembleia Geral Extraordinária). Para a efetivação do resgate de ações é necessário que o Estatuto Social da companhia preveja essa modalidade de direito de recesso. Do contrário, é obrigatório que em assembleia especialmente convocada para esse fim, seja o resgate aprovado por acionistas que representem,no mínimo, a metade das ações atingidas (art. 44, parágrafo 6º). Ou seja, a companhia não poderá prosseguir na operação se o resgate não for aprovado, no mínimo, pela metade dos acionistas atingidos.
Além da necessidade de previsão no estatuto ou autorização através de assembleia para a operação de resgate, é importante ressaltar que o resgate de ações somente é possível na hipótese da companhia ter fundos disponíveis para tanto.
Para efeitos de resgate, somente podem ser utilizadas as seguintes reservas da companhia: (i) reservas estatutariamente e especificamente criadas para esse fim (art. 194); (ii) reservas de capital (art. 200); ou (iii) saldo de lucros disponíveis.
Para o resgate de ações, a assembleia geral extraordinária tem competência para a utilização das reservas de capital e do saldo disponível de lucros, independentemente de qualquer referência estatutária a respeito. Por outro lado, somente quando previamente constituída para tal fim é que poderá ser utilizada a reserva de lucros prevista no art. 194.
Quanto à reserva de capital, o art. 200 da Lei de S.A. expressamente prevê a possibilidade de sua utilização para o pagamento do resgate.
Vale esclarecer que a reserva de reavaliação (art. 182, parágrafo 3º) não pode ser utilizada para o resgate de ações, pois o produto da reavaliação não integra o resultado do exercício até que seja realizado o seu valor.
Em resumo, todas as reservas de lucros (art. 196 da Lei de S.A.) e reservas que não tenham definição própria poderão ser utilizadas para o pagamento aos acionistas do valor do resgate.
Por fim, no que se refere ao reembolso das ações, o acionista dissidente que deseje se retirar da companhia, só poderá fazê-lo mediante reembolso se as matérias que não tenha aprovado forem aquelas elencadas taxativamente na Lei de S.A, quais sejam:
Criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstas ou autorizadas pelo estatuto;
Alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes e ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
Nas duas primeiras, o direito de retirada será concedido tão somente ao titular das ações de espécie ou classe prejudicadas.
Redução do dividendo obrigatório;
Fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
Participação em grupos de sociedade;
Nas alíneas ‘d’ e ‘e’, o direito de retirada inexiste quando se tratar de companhia aberta em relação à qual as ações correspondentes tenham liquidez e dispersão no mercado.
Mudança do objeto da companhia;
Cisão da companhia. (caso implique em mudança do objeto social, ou redução de dividendo obrigatório ou ainda em participação em grupo de sociedade)
Desapropriação de controle de sociedade de economia mista (art. 236); 
A iniciativa do reembolso cabe sempre ao acionista e não à companhia. Importa declaração unilateral da vontade do acionista que não precisa ser aprovada, consentida ou aceita pela companhia. Diametralmente oposto à operação de resgate, o reembolso tem o sentido de uma venda compulsória.
Não pode a companhia negar-se aos seus efeitos e assim reter o acionista. A decisão do acionista de se retirar, dentro das hipóteses previstas em lei, é oponível à companhia.
Ocorrendo concretamente (materialmente) qualquer das hipóteses previstas na lei, o acionista é livre juiz de sua atitude de permanecer na companhia ou dela se retirar.
Órgãos Administrativos.
Conselho de Administração.
É um órgão facultativo também de caráter deliberativo, constituído por pessoas físicas, em número mínimo de três. É obrigatório em 3 sociedades:
a) sociedades anônimas abertas;
b) sociedades de economia mista;
c) sociedades anônimas de capital autorizado (quando o futuro aumento de capital está previamente autorizado pela Assembleia Geral).
Os membros do Conselho de Administração são eleitos pela Assembleia Geral. E seus poderes são previstos no estatuto. O art. 140 da Lei n. 6.404/76 prevê que a escolha e substituição do presidente do conselho podem se dar pela assembleia ou pelo próprio Conselho, de acordo com o que restar estabelecido no Estatuto.
“Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer:
I - o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho; 
II - o modo de substituição dos conselheiros;
III - o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição;
IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos.
IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias.”
Parágrafo único. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.” 
Diretoria. 
É o órgão de execução das deliberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração.
Os diretores, mínimo de dois, são eleitos pelo Conselho de Administração ou, na sua ausência, pela Assembleia Geral. Podem ser acionistas ou não. A diretoria pode ser composta por, no máximo, 1/3 dos membros do Conselho de Administração.
Os membros do Conselho de Administração e da Diretoria são entendidos como administradores para todos os efeitos.
Conselho Fiscal. Atribuições. 
É um colegiado que se destina ao controle dos órgãos da administração, com o objetivo de proteger os interesses dos acionistas e da sociedade. É de existência obrigatória e funcionamento facultativo, sendo permanente tão-somente nas sociedades de economia mista.
A deliberação quanto ao funcionamento de Conselho Fiscal é tomada em Assembleia Geral, podendo ser Ordinária ou Extraordinária, independentemente da inclusão do assunto em pauta.
O quorum mínimo para instalação do Conselho Fiscal é de 10% das ações com voto e 5% das ações sem voto.
O Conselho Fiscal deve ser composto por no mínimo três e no máximo cinco pessoas físicas, acionistas ou não.
Os membros da administração e da diretoria não podem ser membros do Conselho Fiscal.
O art. 165 da Lei n. 6.404/76, prevê que a atuação do conselho fiscal deve se dar no exclusivo interesse da companhia. Nesse sentido o § 1.º, do art. 165: “Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores”.
Deveres dos administradores.
1.2.4.1 Dever de Diligência
Para cumprir o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas, o administrador empregará na condução dos negócios sociais as técnicas recomendadas pela ciência da Administração de Empresas.
9.1.2. Dever de Lealdade
Para cumprir o dever de lealdade previsto no art. 155, incs. I, II e III da Lei das Sociedades Anônimas, o administrador não poderá utilizar em benefício próprio informações que obteve acerca dos planos e interesses da companhia em razão do cargo que ocupa, podendo, inclusive, incorrer em crime de concorrência desleal (Lei de Propriedade Industrial, art.195, inc. XI, § 1.º).
9.1.3. Dever de Informar
Aplicado ao administrador de Sociedade Anônima aberta, encontra-se previsto no art. 157 da Lei das Sociedades Anônimas.
Para cumprir o dever de informar, o administrador deve imediatamente comunicar à Bolsade Valores e à imprensa a ocorrência de qualquer fato que possa influenciar de modo ponderável, significativo, a decisão dos investidores de comprar ou vender valores mobiliários de emissão da companhia.
A bolsa de valores trabalha com o princípio da ampla informação – full disclosure -, tudo que acontece na companhia que seja importante deve ser comunicado à imprensa e à Bolsa de Valores. Ex.: uma companhia participou de uma licitação e ganhou, consequentemente, ocorrerá muita procura pelas suas ações, assim, o preço destas subirá. Um mês depois, porém, a administração cancela o contrato. Esse cancelamento deverá ser comunicado à Bolsa de Valores e à imprensa, pelos administradores da companhia.
Ação de responsabilidade.
A lei das sociedades anônimas prevê que os administradores serão responsabilizados em duas situações:
a) quando agirem com dolo ou culpa, ainda que dentro de suas atribuições;
b) quando agirem com violação à Lei ou ao estatuto.
Na primeira hipótese, trata-se de responsabilidade civil subjetiva.
Na segunda, existem duas correntes acerca da natureza da responsabilidade: uma entende que é o caso de responsabilidade objetiva, pouco importando a culpa (minoritária). Outra entende que se trata de responsabilidade subjetiva, todavia com inversão do ônus da prova. Cabe ao administrador provar que não houve violação.
Os prejuízos causados pelos administradores são suportados pela companhia, tendo esta legitimidade para responsabilizá-los por não terem cumprido com seus deveres.
A prévia deliberação em Assembleia Geral é condição de procedibilidade da ação de responsabilização em face dos administradores.
Caso a Assembleia Geral decida pela responsabilização do administrador, este deverá ser substituído, devendo a ação ser proposta nos três meses seguintes. Decorrido esse período sem a propositura da ação, qualquer dos acionistas que detenha pelo menos 5% do capital social poderá fazê-lo isoladamente como substituto processual. O resultado da ação reverte em favor da sociedade.
Qualquer prejudicado pode ingressar diretamente em face do administrador com ação de indenização.
O Ministério Público poderá ingressar com ação civil pública em face do administrador que causar prejuízos no mercado de capitais.
“Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária.
§ 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia.
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.
§ 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.
§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.”
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