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INTRODUÇÃO DO ESTUDO DO DIREITO – Aula 6 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 1 Teoria do Ordenamento Jurídico Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos. A validade do ordenamento jurídico. Hierarquia e constitucionalidade das leis. Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição Brasileira Regras da Completude no Brasil. 2 Ordenamento jurídico O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurídicas, constitui no seu todo um sistema global que se denomina "ordenamento jurídico". As normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico. Para Paulo Nader o ordenamento jurídico compreende "o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes". Miguel Reale, é "o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)". 3 3 4 Aspecto relevante do ordenamento jurídico É a questão da plenitude pois, o ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro Estão estruturados, na forma de atenderem à obediência, aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo, para ter validade, deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. 5 5 Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro Ressalta-se que a autonomia dos Estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela Constituição Federal o mesmo ocorre com os Municípios. Ex: Lei Nº 7270 DE 02/05/2016 Publicado no DOE em 3 mai 2016 Altera a lei nº 5.645/2010 e inclui no Calendário Oficial do Estado do Rio de Janeiro o Dia de Dandara e da Consciência da Mulher Negra a ser comemorado anualmente todo dia 06 de fevereiro, data do falecimento da Líder Dandara 6 6 Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro A legislação municipal deve seguir os ditames da Constituição Estadual e, por consequência, da Constituição Federal, o que não for de competência da União ou do Estado, será do Município. Não existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência. LEI Nº 6065 DE 15 DE ABRIL DE 2016. ESTABELECE PENALIDADES AOS USUÁRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO POR MEIO DE VEÍCULOS LEVES SOBRE TRILHOS - SSPVLT NOS CASOS QUE ESPECIFICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. 7 7 8 Canotilho (2000, p. 1123), Normas, regras e princípios fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto, de regras e princípios:" É um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; " É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica traduzida na disponibilidade e "capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da "verdade" e da "justiça";" É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas;" É um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”. Dworkin (1982, p. 90) mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico. Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios e não regras o autor reconhece serem duas espécies de distintas do gênero norma, habitando o sistema jurídico. 8 O prof. Luiz Flávio Gomes , a partir do pressuposto pelo qual o Direito se expressa por meio de normas, assim se manifesta: As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. 9 PRINCÍPIOS: Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu especto de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria " CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). 10 Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora A função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.. Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz, pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º), não havendo regra específica regente do caso, torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio. 11 A Hierarquia normativa A estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. Normas inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra, a norma assim regularmente produzida, pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. A a norma superior regula a produção de normas, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. Com base nisto, é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente quanto à sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada, inovando a ordem jurídica, por outra norma, quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior. 12 Pirâmide de Kelsen No sistema jurídico, existe a chamada hierarquia de normas. Sendo que na lição de Celso Ribeiro Bastos, "as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas". Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até a própria Constituição, ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". 13 Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos. Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é válida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento. Portanto, podemos, então, transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen: "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa."(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. " 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998).Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal . Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. 14 Hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro: "Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. "Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar. 15 Hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro: "Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.“ Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo: decretos e portarias.“ Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas.Exemplo: sentenças, contratos etc... 16 17 A norma jurídica e o pós-positivismo“ Corrente influente até hoje no meio jurídico, o positivismo não fica a salvo de criticas e questionamentos. Desde o inicio do século XX, com as grandes guerras mundiais, revoluções e regimes totalitários, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurídico e considerar tanto aspectos da realidade como revisitar os aspectos axiomáticos da construção do direito. O direito deveria ser refletido a partir de sua função na sociedade, a partir de princípios e regras que trouxessem, mais uma vez, as discussões sobre valores supra-positivos enquanto base da unidade do sistema jurídico. 18 CASO CONCRETO O CASO DA UNIÃO HOMOAFETIVA Diz o art. 226, § 3° , da Constituição da República: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O art. 1.723 do Código Civil, por sua vez, estabelece: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". No julgamento sobre a matéria pelo STF (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto), estabeleceu o STF interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, vetando o preconceito e a discriminação e excluindo da exegese desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva. Analise essa decisão do STF tendo em conta uma visão sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro. 19 Resposta: O STF adotou a teoria da "norma geral negativa" de Kelsen, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Segundo o STF, o direito à liberdade de orientação sexual é direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive no sentido de se tratar de direito à auto-estima e à busca da felicidade. Deu ênfase, o STF, ao § 2° do art. 5° da Constituição, reconhecendo direitos fundamentais não expressamente enunciados no texto, emergentes do regime e dos princípios adotados pela Carta. 20 QUESTÕES OBJETIVAS Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte I - Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. II - O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. III - O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. IV - O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. V - Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime. A quantidade de itens certos é igual a a) 1. b) 2. c) 3. d) 4. 21 Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como: a) uma ordem estatal facultativa. b) uma ordem axiológica que vincula a interioridade. c) um veículo de transformação social. d) uma ordem coercitiva. e) uma positivação da justiça natural. 2D 22 Seguem, as justificativas de cada item: I Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. - CORRETO - De acordo com o professor de Direito Constitucional João Trindade, é reconhecido que o poder constituinte originário tem caráter excepcional, sendo quase sempre fruto de uma revolução ou processo violento. Além disso, é importante ressaltar que ele nunca se extingue, ficando adormecido (ou em estado latente) tão logo uma nova Constituição seja promulgada ou outorgada. II O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. - CORRETO - Dentre outras caraterísticas, pode-se dizer que o poder constituinte originário é inicial (por introduzir uma nova ordem jurídica, derrubando todo o ordenamento anterior), autônomo (por ter a liberdade de tratar de quaisquer matérias que julgue necessárias em seu CONTEÚDO) e incondicionado (por não se submeter a quaisquer FORMAlidades previamente estabelecidas). É importante ressaltar que a característica que o define como INICIAL está ligada ao CONTEÚDO e o fato de ser o poder constituinte originário INCONDICIONADO está ligado à FORMA de produção da nova carta magna. III O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. - INCORRETO. Não há vinculação ou obrigação de se buscar validade de nova constituição em qualquer documento anterior. Daí tem-se o fato de ser o poder constituinte originário qualificado como (juridicamente) ilimitado, por não haver qualquer norma jurídica à qual ele esteja submetido. IV O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. - CORRETO - O enunciado é auto-explicativo. V Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime. - CORRETO -Igualmente auto-explicativa, derivada da primeira explanação. A quantidade de itens certos é igual a 4 (itens I, II, IV e V). Queridos alunos bom final de semana!!!! Essa é a minha preferida A casa fica perfumada com cheirinho de chocolate uma ótima dica para as mamães 23
