APOSTILA: AÇÃO E DIREITO PROCESSUAL I - AULAS DE UBIRATAN MAURICIO

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AÇÃO – AULA 3
O autor da ação pode aplicar reparação penal fora do processo? Não, isso seria justiça com as próprias mãos, por isso tem a necessidade do protesto. Uma ação de reconhecimento de paternidade, não sei se vocês lembram mas quando estudamos a causa de pedir remota, foi dito dois fatos: a filiação e a da recusa. A filiação recusada. Então, o juiz pergunta, o demandante poderia obter reconhecimento sem ir a juízo? Se ele tivesse procurado e o demandado recusado. O demandante precisa ter recusado pra o demandante ter necessidade do processo. Alguém tem uma divida com outrem, uma divida que ainda vai vencer há 40 dias, eu posso entrar com um pedido de pagamento hoje? Não, porque ainda vai ser daqui há 40 dias o vencimento. Ainda não venceu. As vezes ocorre que o demandante, na hora que ajuíza a demanda, ele realmente tem necessidade do processo. Se amanhã ou depois surge um fato que o processo é desnecessário supervenientemente, aí o juiz vai dizer que não tem interesse processual. Houve um desinteresse eventual superveniente, a posteriori. A própria ação de investigação de paternidade, o demandando jurou que não podia reconhecer, apesar de ter quase certeza – ou ter certeza, então ao receber a citação da demanda, ele disse “sabe de uma coisa? Vou reconhecer” aí ele vai no cartório e mostra a mandando de citação (a prova que ele foi citado). Ai o escrivão junta, certifica e põe na mesa do juiz. HOUVE O RECONHECIMENTO SEM INTERVENÇÃO ESTATAL, o próprio demandando resolveu atender na esfera privada a solicitação do autor, então no momento da propositura da demanda, havia a necessidade do processo mas depois a necessidade desapareceu. Agora, se por exemplo, Fulano recebe um mandando de citação por um oficial de justiça, fulano quando recebe o mandando de citação do oficial e o demandando prova que por exemplo, já pagou tal duvida, o juiz vai extinguir o processo, porque o credor já teve seu interesse satisfeito. A questão que era litigiosa foi resolvida por fora, até o pagamento mesmo. Então o demandante não precisa mais da tutela executiva porque seu interesse já foi satisfeito. O processo tem que ser útil, é a primeira coisa que o juiz pergunta, por exemplo, vamos admitir que A senhora presidente da republica seja afastada da presidência e ela vá questionar em juízo o que o judiciário aprecia e se a consequência é a nulidade do julgamento, o judiciário vai dizer que o processo não terá utilidade para ela, porque? Porque a revisão só quem pode dizer, se houve ou não crime de responsabilidade, é o senado. E a decisão do senado está fora do controle jurisdicional, é um ato interno corpore. Ela necessita do processo mas é inútil, porque o judiciário não pode analisar a questão. É o mesmo que pedi a revisão ao judiciário de uma prova de concurso publico, o judiciário não pode entrar nesse mérito, é um ato administrativo. Alguém vai questionar no judiciário o ministro escolhido pelo o presidente da republica, o juiz não pode julgar, isso não é útil para o judiciário. 
Então a utilidade do processo, se alguém quer uma ordem judicial que impõe uma prestação, um pedido condenatório, o declaratório não vai fazer isso por você, só o condenatório. Tem que haver uma consonância então, do que se pretende, ou o fim daquele sentença prevista no ordenamento, porque se não houver, o provimento é inadequado, o processo não é útil. E também acontece isso com quando se maneja uma via inadequada, uma via processual que não tá prevista no ordenamento pra aquele fim. Vou dá o exemplo do mandando de segurança que é bem didático. O mandando de segurança, o que é induvidoso é o fato, o fato que se apresenta como a causa de pedir remota. Vai incidir sobre ele o direito alegado ou outro direito, o que é certo é o fato. A prova de mandando de segurança, é só mandamental, o que você alega é junto com a pericial, não tem ouvido de testemunha, não tem depoimento, o mandando de segurança é para tutelar ato administrivo, controle administrativo, quando o fato que se alega é absurdamente certo, é inquestionável. 
Vamos admitir uma história que eu vou inventar agora, que o requisito pra pagar Direito de família 6 seja pagar Direito de família 5, e você quer adiantar o 5 pra pagar logo o 6, você vai questionar em juízo que esse requisito não tem razão de ser, você pode passar Civil 2 e ir logo pra família 6. Você vai provar que cursou com êxito Civil 2, se você não juntar isso na inicial, do mandado de segurança, o juiz vai indeferir. Esse fato que você alega, agora se foi por questões pedagógicas, regimento interno, aí o direito. Mas o mandando de segurança é o fato, estamos falando o fato, para controle da atividade administrativa ou controlada pelo o próprio estado ou por agente de direitos privados, como por exemplo, o ensino superior. O estado não quer dá conta e demanda a particulares, então você entra com o mandando de segurança contra particulares. No mandando de segurança o fato é provado a priori por documento, com provas logo, a prova hábil para tanto. Mandando de segurança é só para controle de atividade administrativa. O banco não pode ser demandando por mandando de segurança porque ele não exerce atividade pública mas atividade privada, logo o processo não é viável para você. Agora já contra o banco central é diferente, porque o banco central faz a policia bancaria. Então, depois dessa explicação a gente vai pro texto: UTILIDADE DO PROCESSO – É a adequação prevista no ordenamento, do que a pessoa quer, provimento, do tipo de provimento e do procedimento escolhido. Vamos admitir que Paiva seja credora de uma divida por nota promissória, nota promissória é um titulo executivo, você pode cobrar por nota promissória sem precisar ajuizar uma ação cognitiva, ela tem força executória, você já começa na execução, se você iniciar na cognição, não precisa do processo de conhecimento, você precisa ir logo pra a execução. O juiz indefere o processo de conhecimento, pra você ir logo pra execução. Se você tem prova no mandando de segurança, você vai logo pra execução, agora normal, só títulos que tem forças executórias (cheque, nota promissória, duplicata), aí eu já vou para a execução. Agora se eu emprestei dinheiro a uma pessoa e eu tenho um email como prova, o email não tem força executória, ele vai primeiro para a cognição. Se a juíza uma ação penal sem ter legitimidade para a causa, por exemplo, o processo será extinto sem julgamento, por defeito de legitimidade ativa, da mesma maneira que propõe uma demanda contra um acusado que não foi o acusado do ilícito penal mas tinha um nome genérico, como Manuel Silva, aí ele se defende em causa passiva, porque ele tinha um nome genérico mas não é o autor do crime, logo o demandando é parte ilegítima, extingue o processo. Tá claro isso? Quando diz respeito as condições da ação, a legitimação para a causa e o interesse processual, o juiz produz uma sentença e diz que a pessoa está carente do direito de ação. Carência de ação, quando isso ocorre, é o 4.3.
4.3 CONSEQUENCIA DA INOBSERVÂNCIA: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO OU SENTENÇA DE CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO 
O juiz não priva a pessoa de voltar e pedir outro processo, mas pra aquela demanda, ele carece da legitimidade para a causa ou o interesse processual. Por exemplo, demandas previdenciárias, o STJ decidiu a poucos dias que você só pode a propor a demanda previdenciária sobre o INSS se antes você postular administrativamente e não consegui, aí você mostra que necessita do processo, porque se você postula antes, o juiz vai dizer que é ilegítimo. 
4.4 OPORTUNIDADES PARA DECRETAÇÃO DE CARÊNCIA
Como é que o juiz pode decretar a carência da ação? Em qualquer momento ou grau de jurisdição. Até mesmo na inicial, depois no saneamento, em qualquer momento ou grau de jurisdição, o juiz pode decidir esse desrespeito a esse grau. Para propor e contestar é necessário ter interesse e legitimidade. Esta no artigo 17, como já vimos na primeira aula de ação, “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.Ai o conceito de interesse não está na normal, é a doutrina quem faz, mas o de legitimidade a gente já viu. 
6. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
No já vimos de certa forma, boa parte dele, quando estudamos a classificação da jurisdição. Um dos elementos da ação é o pedido, logo, quando a natureza na ação for pleiteada. Ai a gente tem ação de cognição e ação de execução. Não aparece aqui a ação cautelar porque: quando a gente estudou antes isso, tinha cautelar, tinha no código de processo civil antiga mas o código novo não trouxe, atualmente eu tenho medido cautelar mas eu não tenho mais ação cautelar. Ainda existe as medidas cautelares mas não tem mais a ação cautelar. Ela é só de cognição e de execução. A ação de cognição pode ser DECLARATORIA, CONSTITUTIVA E CONDENATORIA. Essa destinção é extremamente prática, porque só é passível de execução constrangida, as ações condenatórias, porque as constitutivas e desconstitutivas, elas não comportam execução forçada, na ação cognitiva, como na setença o juiz impõe uma prestação, quando a parte demandante obtém a vitória, de uma obrigação de não fazer, por exemplo, e ela é favorável ao demandante, o transito em julgado, apenas tutelou no direito protegido mas o demandante ainda continua com seu direito insastisfeito, quando ele tem o interesse satisfeito? Quando o demandando cumprir a condenação. Com o cumprimento, o direito está satisfeita. Com a declaração isso não ocorre, ela só ocorre pra ter a certeza, se o documento é falso ou não. Uma história muito interessante que aconteceu, um solteirão convicto, engenheiro do ITA, ele nunca casou, mas conviveu com uma mulher tendo caso por 4 anos, quando acabou, ele antecipou-se e moveu uma demanda declaratória negativa de união estável, para eliminar a duvida para ter a certeza jurisdicional para quando ele morrer, não deixar a pensão pra ela. 
A Classificação também pode ser quanto ao rito, ou seja, o procedimento, a sentença ordinária dos fatos. O Rito pode ser comum ou Especial. Um rito especial clássico é o mandando de segurança que não tem espaço para prova. Um júri no processo penal, ele é especial. Toda ação tem essa classificação, ou é comum ou é especial. O Rito especial, vamos ver, se o processo tem um caminho determinado pela lei e ele saiu desse caminho, saiu dessa rotina, ele é especial, o próprio nome já diz, ele tem uma sequencia diferente. 
6.3 A teoria tríplice ou trinaria e teoria quinta ou quinaria
Defendida por Pontes de Miranda e processualistas gaúchos. Os autores dizem assim: “Não esgota a tripartição das eficácias toda a fenomenologia sentencial, que se alarga as vezes para abranger, por igual, as sentenças mandamental e executiva.” Ou seja, há sentenças Mandamentais e as Sentenças Executivas Lato Sensu. Pela teoria trinarinaria, são condenatórias, constitutivas e declaratórias, pela quinaria, essas três podem ser Mandamental ou Executiva. Segundo os trinaristas, as Mandamentais e as Executivas Lato Sensu são um tipo de condenatória, então tem a condenatória comum, a condenatória mandamental e a condenatória executiva latu sensu. Agora elas tem peculiaridades que a condenatória comum não tem.
Exemplo, alguém foi condenado a pagar uma divida, foi transitada e julgada porém não houve a satisfação do demandante, o demandado é citado para pagar, se ele não paga, ele pode nomear bens à penhor, se ele não nomear, quem nomeia é o autor da ação e com o patrimônio penhorado, elevado a leilão e comprovando a venda, se paga ao exequente. Então quando isso ocorre, o patrimônio do executável é penhorável e o estado através dos seus agentes se sub-roga uma obrigação para satisfazer. Nas sentenças mandamentais, é assim que ocorre? NÃO. Exemplo: alimentos. A lei de alimentos, mandando de segurança que impõe prestação, habeas corpus, o habeas corpus liberatório é mandamental. Manutenção de posses e alimentos, ele é intimidado pra pagar, se ele não paga, os bens não podem ser penhorados, ocomo é que se obriga a satisfação do julgada? Determina que o próprio vencido adote o comportamento imposto pelo o julgado. Se o fulano não paga, o credor penhora o bem e com o produto da venda, o credor é pago, isso é na mandamental, mas na executiva, só quem pode cumprir, é a executiva. 
Exemplo de executiva: Despejo, reintegração de posse, reivindicatória. Na ação de despejo, eu obtenho uma ordem de despejo, o pedido imediato é condenatório. Transitou em julgado, o juiz deu que ele tem que sair do imóvel e 20 dias, ele não sai, o juiz perde a ordem de despejo, se ele não cumprir, os agente do estado, SÓ OS AGENTES DO ESTADO, se subrrogam na obrigação, aí desocupa do imóvel e coloca os objetos dele no deposito publico. A sentença já tem o conteúdo executivo. É assim com a reintegração de posse, alguém é tirado da sua posse. Se o fulano não devolver o imóvel ao mim, eles tiram o fulano de lá e me devolvem a posse. Essa é a executiva, tanto ela quanto a mandamental elas tem um conteúdo condenatório, mas tem uma especificidade. Na mandamental, só o sucumbente pode cumprir o julgado, na executiva, é o estado que se subrroga para a obrigação. Qual a diferença dela pra a condenatória comum? É que a penhora é feita pelo o próprio executado ou pelo o exequente e os bens são levados a leilão. Por exemplo, o estado de Pernambuco teve um concurso e nomeia primeiro o segundo lugar e não o primeiro, o preterido faz uma demanda em litisconsórcio passivo, anulatória da nomeação, contra quem nomeou (no caso o estado) e contra o nomeado. Procedente o pedido condenatório para nomear o autor, esse segundo pedido é que é o mandamental. Quem vai nomear não é o judiciário mas é o governador. 
Na ordem dos fenômenos, tem sentenças que não são só condenatórias. Mandamentais e Executivas lato sensu. Por exemplo, mandando de segurança que impõe prestação, se for desconstutivo, tá fora isso, aqui de dar, fazer ou não fazer, também tem habeas corpus. Manutenção de posse e alimentos.
Sentenças Mandamentais - é aquela em o juiz emite uma ordem e caso não seja cumprida pelo demandado a ordem judicial vai ser cumprida mediante, inclusive, força policial. Ela também determina que o próprio vencindo (ele mesmo, o demandado), adote o comportamento imposto pelo o julgado. 
Ex.: O Estado substitui a vontade da parte demandada, como ocorre na ação de reintegração de posse. Mandado de segurança, habeas corpus, manutenção de posse e alimentos. 
Sentenças Executivas - é a sentença com característica de uma decisão auto executável, como é o caso da ação de despejo, reintegração se posse. Para ela, a coisa julgada se efetiva, independentemente da participação do vencido, mediante atos constritivos, praticados por agentes estatais, por sub-rogação do obrigado: atividade executiva do julgado sem o concurso sucumbente.