Da Tutela Provisória com base no NCPC

Prévia do material em texto

Da Tutela Provisória com base no NCPC 
Tutelas de Urgência em caráter antecedente e Tutela da Evidência NCPC 
Salvar • 1 comentário • Imprimir • Reportar 
Publicado por Michael Martins de Paulo - 6 meses atrás 
10 
Tutelas de Urgência em caráter antecedente e Tutela da Evidência NCPC
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Observamos que o art. 294 do NCPC divide as Tutelas Provisórias da seguinte forma:
Urgência
Evidência
Sendo que as Tutelas de Urgência têm a subdivisão em Cautelares e Antecipadas, conforme parágrafo único do referido artigo.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
O parágrafo único traz a fundamentação legal da subdivisão das tutelas de urgência, mas esse não é o ponto mais importante do referido parágrafo; o que realmente deve ser observado é que com a vigência do NCPC, poderá o interessado requerer a Tutela antecipada em caráter antecedente, algo que no vigente Código de Processo Civil não esta presente.
O que seria então esta tutela antecipada antecedente?
Conforme doutrina e entendimento da leitura do próprio parágrafo, entende-se que a parte poderá formular ao juízo apenas o pedido de Tutela Antecipada, ou seja, na petição inicial formulará o pedido de tutela antecipada, e indicará qual será a tutela final, expondo a lide e a demonstração da fumaça do bom direito e do perigo na demora (fumus boni iuris e periculum in mora), conforme artigo 303 do NCPC.
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Ponto importante a se atentar é que o artigo não exigiu a comprovação dos requisitos previstos para concessão da tutela antecipada do CPC/73, do qual estão previsto no artigo 273, senão vejamos: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
Destarte, ficando teoricamente mais fácil a comprovação dos requisitos da tutela antecipada, tendo o autor que demostrar apenas os requisitos gerais fumus boni iuris e periculum in mora.
A questão é como se trata de tutela requerida de forma contemporânea à propositura da ação qual será o procedimento a ser adotado após o deferimento ou indeferimento do requerimento de tutela antecipada antecedente?
O NCPC regula os procedimentos a serem adotados nestes casos, sendo eles:
Art. 303
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caputdeste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
Observamos aqui que o código cita o réu para audiência de conciliação, e não para contestar a ação. A regra é que uma das partes tendo interesse em tal audiência ela irá acontecer, somente será dispensada no caso em que ambas as partes expressamente manifeste o desinteresse em audiência de conciliação.
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Outro ponto importante a ser estudado, caso o juiz defira a tutela antecipada antecedente e, se seguirmos os atos a serem praticados conforme artigo 303, e o autor não apresenta o aditamento no prazo de no mínimo 15 dias o processo será extinto sem resolução do mérito.
O problema é: como estamos tratando do instituto da tutela antecipada esta tem a finalidade satisfativa, por exemplo, se o pedido principal que o autor viria a formular for o mesmo do requerido da tutela antecipada antecedente, e esta já foi satisfeita sem a devida citação do réu, por qual razão ele aditaria a inicial? E a extinção sem resolução do mérito seria tão ruim para o autor que já teve sua pretensão satisfeita?
Conforme artigo 302, II o autor responderá independentemente da reparação do dano processual, por todo o prejuízo que o réu vier a sofrer pela efetivação da tutela de urgência, quando obtida liminarmente e não fornecer meios necessários para citação do réu no prazo de 5 dias.
Fredie Didier Jr. E Rafael Alexandria assinalam que “o autor pode manifestar a intenção de não dar prosseguimento ao feito já na sua petição inicial. Ob. Cit., p. 606. Entretanto, acreditamos que não é possível extrair tal faculdade a partir da leitura do art. 303, § 2º, sobretudo porque tal dispositivo não faz qualquer referência à estabilização, que o autor ainda não saberá se ocorreu ou não. Assim, intimado do aditamento, deve agir para evitar a extinção do processo sem resolução do mérito”.
Já o professor Cassio Scarpinella Bueno ensina que “o aditamento da inicial só será necessário se o réu não interpuser agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada. É que, nesta hipótese, tem incidência o caputdo art. 304 e a estabilização da tutela antecipada” BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 224.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caputdeste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caputdeste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
Analisando, chega-se que da decisão que defere a tutela antecipada antecedente, estaremos falando de uma decisão interlocutória, sendo cabível a interposição do recurso de Agravo de Instrumento previsto no Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias;
Vale observar que o artigo 1.015 do NCPC, esta sendo considerado como rol taxativo.
§ 1o No caso previsto no caput,o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
Após a estabilização da tutela antecipada antecedente, com o objetivo de rever, reformar ou modificar a decisão do magistrado, as partes poderão, dentro do prazo de 2 anos contato da data da ciência da extinção do processo requerer o desarquivamento dos autos para com estes objetivos (prazo da ação rescisória). Conforme § 4º e § 5º
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidadedos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.
Pontos para reflexão:
1. Se o autor não aditar a inicial e o réu não apresenta o recurso qual a saída em sua opinião?
2. E se o autor aditar a inicial e o réu não apresenta o recurso cabível em momento oportuno ou apresente uma simples petição de impugnação, podemos falar no princípio da fungibilidade? O que pode acontecer em sua opinião?
Tutela Cautelar Antecedente
Como já vimos as tutelas provisórias de urgência se subdividem em tutela antecipada e tutela cautelar, e iremos tratar desta agora.
Do mesmo modo, o NCPC também traz a possibilidade do pedido tutela cautelar em caráter antecedente, esta por sua vez, é um instituto já presente no CPC vigente, com previsão legal no artigo 796, mas quais foram as grandes mudanças das cautelares?
Ocorre que o artigo 796 do CPC/73, define que “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
É neste ponto que temos uma mudança, a dependência das ações; No NCPC, não haverá mais esta dependência, ou seja, as medidas cautelares perdeu autonomia quanto à sua instrumentalidade, de modo que, tramitara um único processo com pedidos autônomos, no qual o magistrado estará obrigado a prolatar apenas uma única sentença (se bem sabemos na prática forense, o juiz apenas prolata uma sentença para ambas as ações que hoje possuem instrumentalidade autônoma).
Outrossim, têm se ouvido que as Cautelares nominadas foram retiradas do NCPC, de forma que, deixaram de existir, é certo que trata-se de um total equivoco mencionar que o NCPC retirou as cautelares nominadas do ordenamento jurídico. Ocorre que o legislador foi mais além e retirou os requisitos de tais cautelares nominadas, ou seja, versando as medidas cautelares agora pela comprovação da fumaça do bom direito e do perigo na demora, tanto é verdade que, o código menciona as referidas cautelares nominadas, mas sem a presença de seus requisitos específicos, senão vejamos:
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Na leitura do referido artigo supra, observamos apenas os requisitos gerais a serem comprovados, mas sendo mantido ainda a exposição da lide e seu fandamento.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caputtem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Por este parágrafo, estamos diante do principio da fungibilidade no qual esta previsto no CPC/73 no artigo 273 § 7º, ainda de modo que, o magistrado se utiliza do poder geral de cautela no qual deve haver apenas os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
O referido artigo nos traz a fundamentação de que nas medidas cautelares apenas haverá autonomia quanto ao pedido, todavia, deixando de existir sua autonomia estrumental.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.
§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
Neste artigo, o legislador, não impediu a propositura do pedido principal, veja: não será outra ação, o pedido principal será formulado independentemente do indeferimento da cautelar antecedente, de modo que, não influenciará também no seu julgamento, mas será impedido nos casos em que seja julgado com resolução do mérito reconhecendo prescrição ou decadência, conforme Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
Tutela de Evidência.
Além das tutelas provisórias descritas acima, o legislado cria um novo instituto para nosso ordenamento jurídico, qual seja: Tutela de evidência.
Com a leitura dos artigos abaixo descritos chego à conclusão de que: este instituto apenas requer o requisito do, e deverá ser tão evidente ao ponto do magistradofumus boni iuris
entender que não há necessidade do autor esperar a entrega da tutela jurisdicional no momento oportuno, ou seja, ele antecipa a entrega da tutela, mas sem prolatar uma decisão de mérito exauriente, neste caso a sentença.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
O referido artigo define que não será necessária a comprovação do periculum in mora, para concessão da Tutela de Evidência, ou seja, apenas a fumaça do bom direito já será o suficiente para o Juiz antecipar a entrega da tutela jurisdicional, todavia, a comprovação deste requisito possui uma intensidade muito maior do que nas tutelas de urgência, de modo que, o direito do autor estará tão evidente ao ponto de não haver a necessidade de esperar o tramite normal do processo.
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
Este inciso nada mudou, pois esta presente no artigo 273, II do CPC/73, é certo que o abuso de direito de defesa, nada mais é do que o réu utilizando de seu direito de ampla defesa, causa dano ao andamento do processo de forma proposital, já o manifesto propósito protelatório são os atos praticados fora do processo que traz um dano aos autos. Veja: o réu neste inciso tem total ciência da existência do processo.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Na leitura do referido inciso, verifica-se que neste caso poderá ser a tutela de evidencia concedida de forma liminar (conforme parágrafo único), ou seja, não havendo ainda a presença do réu nos autos, basta o autor comprovar suas alegações documentalmente e a matéria ter sido julgada em recursos repetitivos ou súmula vinculante. Obs. Há especulações que as súmulas dos superiores tribunais terão força de vinculantes.
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contratode depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Verificando o referido inciso, nota-se que a relação processual deverá estar formada, pois, será um requisito para a entrega da tutela de evidência, que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável do direito do autor.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Conclusão
Foram abordadas no presente trabalho apenas as tutelas provisórias antecedentes, de modo que há que ser observado as de caráter incidental, estudamos também o novo instituo da tutela da evidência, que com certeza poderá haver grande aplicabilidade nas reclamações trabalhistas.
Insta esclarecer que todo o citado é apenas para uma ideia geral dos referidos institutos, pois o Direito Processual, assim como nosso Direito material, têm diversas posições e especulações, de modo a gerar diversas corretes jurídica.
Os assuntos estão sendo bem discutidos pela doutrina em especial a condição de estabilização da tutela antecipada antecedente, ponto interessante para aprofundar os estudos, haja vista que, não há qualquer jurisprudência ou posicionamento fechado quanto à matéria.
Do mesmo modo, o instituo da Tutela de Evidência totalmente novo em nosso ordenamento jurídico, trará boas discussões quanto a intensidade do requisito fumus boni, pois em tese, o que pode ser evidente pra uns não será pra outros.iuris