Resumo de Direito Processual Penal I - Marcela

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Resumo Direito Processual Penal I
- O processo judiciário legitima o Estado para que este aplique uma pena diante de uma conduta criminosa. 
- O processo criminal tem garantias e direitos assegurados pela constituição, respeitando o devido processo legal para que seja alcançada uma sentença justa. Os direitos, geralmente, são exercidos contra o Estado. 
- O modelo processual penal brasileiro é regido pela constituição e seus princípios (art. 5 CF).
˜> Condições da Ação Penal (art. 395 e 397 CPP): não integram o mérito da causa, mas são condições para que exista uma posterior manifestação sobre ele (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido). A existência do direito de ação não significa, portanto, que o pedido será julgado procedente. 
˜> VISÃO DE AURY: Condições da ação penal de acordo com direito civil. Ele critica dizendo que estes conceitos são aproveitados e que há uma grande elasticidade para adaptá-los.
Legitimidade: conceito aproveitável pois se trata de vinculação subjetiva. não há que se falar em substituição processual no caso de AP de iniciativa privada, não sendo também de boa técnica a divisão do termo em publica/privada (se soluciona introduzindo a palavra iniciativa). 
Interesse: no processo civil é visto como utilidade +necessidade, pois trata-se de pleitear por interesse material. No processo penal, alguns autores a identificam como “justa causa”, devendo haver o mínimo de provas para lastreara acusação, sob pena de rejeição (art. 395, III). 
- Crítica: o direito penal utiliza a NECESSIDADE como base, sendo que este impõe o processo como único meio necessário para se chegar à pena. A pena é um efeito jurídico do delito e do processo, mas o processo não é efeito do delito, mas sim da necessidade de se impor uma pena por meio do processo. dessa forma, ele é inerente à ação processual penal, não cabendo discussão em torno do interesse. Logo, o interesse é inerente àquele que tiver legitimidade para interpor a ação (seja MP ou parte), já que não há outra forma de se efetivar a punição. 
c) Possibilidade Jurídica do pedido: crítica, no próprio direito civil, o fato de haver diferenciação tênue entre o interesse e a legitimidade, visto que é difícil de imaginar situações fáticas em que as partes sejam legitimas, tenham um interesse juridicamente tutelável, mas seu pedido seja juridicamente impossível; ou então uma parte legitima, que tenha interesse tutelável, mas que não possa ser postulado. No processo penal, o pedido será sempre de condenação, exigindo tratamento diverso do direito civil visto que não possui a mesma complexidade. Para tal pedido ser juridicamente possível, a conduta deve ser aparentemente criminosa (o que acaba se confundindo com a causa de absolvição sumaria do 397, III), nem estar extinta a punibilidade (confusão com art. 397, IV) ou haver o mínimo de provas para ampara a imputação (o que na verdade é a justa causa). 
- Condições da Ação Penal segundo as categorias próprias do processo penal:
1) Prática de fato aparentemente criminoso (art. 397, III CPP): deve-se interpretar de duas maneiras: se a causa de exclusão da ilicitude ou culpabilidade estiver demonstrada no momento em que é oferecida a denuncia ou queixa, deve o juiz rejeitá-la, com base no art. 395, II do CPP, pois falta uma condição da ação penal, qual seja a pratica de um fato aparentemente criminoso; ou então se tais causas só forem reconhecidas após o recebimento da denúncia, caberá absolvição sumária (art. 397). 
2) Punibilidade concreta: ???
3) Legitimidade da parte: não está propriamente ligada com o interesse, mas sim pela sistemática legal adotada pelo legislador brasileiro. A ilegitimidade leva à rejeição da denuncia, nos termos do 395, II, CPP ou então trancamento do processo por HC, visto que é manifestamente nulo por ilegitimidade das partes (art. 648, IV e 564, II). Se for ajuizada com erro, pode-se ajuizar novamente com ele corrigido (ex. pessoa presta queixa quando na verdade é titularidade do MP – nada impede que o MP posteriormente promova a denuncia). 
- Ativa: diz respeito à titularidade da ação penal. Nos casos de APPúb é regida pelo MP (art. 129, I, CRFB e art. 24 CPP), visto que é um órgão que visa o atendimento do interesse coletivo (promovendo justiça), seja para absolver ou condenar o réu, através do principio da oficialidade, podendo iniciar a ação de ofício, caso veja que existem indícios suficientes para a instauração da ação. É regido pela indisponibilidade, mas no sentido de que é discricionariedade da autoridade policial/MP verificar se há todos os requisitos para dar inicio à persecução penal. e ofendido, nos casos mediante queixa).
- Passiva: está relacionada com a autoria do delito. Deve-se respeitar os limites da imputabilidade (menor de 18 anos, por exemplo, não pode figurar no polo passivo).
4) Justa Causa (art. 395, III, CPP): exerce função mediadora entre realidade social e a realidade jurídica, funcionando como proteção contra o abuso de direito de acusar. Isto é, uma causa jurídica e fática que justifique a acusação. Se divide em: 
- Justa causa relacionada à autoria e materialidade: a acusação deve portar de elementos probatórios (inquérito policial) suficiente que justifiquem a admissão da acusação (é diferente da pratica de fato aparentemente criminoso: nesta estamos falando da fumaça do crime, se a conduta é típica, ilícita e culpável; neste caso analisam-se as provas).
- Justa causa relacionada ao controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal: o direito penal não deve sancionar todas as condutas lesivas, mas apenas as mais graves e perigosas praticadas contra bens mais relevantes. Ou seja, deve existir uma CAUSA de natureza penal que justifique o custo do processo e as diversas penas processuais que ele contem. Ex. principio da insignificância ou bagatela. 
~> VISÃO DA PROF: Acredita que as condições da ação são: 
Legitimidade das partes (utiliza do mesmo conceito do Aury); 
Possibilidade jurídica do pedido: o pedido não encontra respaldo no OJ (ex. ação de busca e apreensão do empregado que fugiu, alegando sua posse – escravidão não existe mais), criticando o fato de, apesar de ser considerada uma condição da ação, seu indeferimento não gerará a possibilidade de interpor nova ação, pois o vício não é suprível, a não ser que se altere o pedido formulado, mas então seria outra ação. Dessa forma, a sentença que termina o processo por impossibilidade jurídica do pedido se assemelha à de mérito, impossibilitando que outra ação seja novamente ajuizada. Outro exemplo é a cola eletrônica visando fraudar concurso vestibular: por ser conduta atípica (certamente reprovável), a denuncia foi rejeitada, pois o pedido de condenação era impossível. Ainda podemos falar do principio da insignificância, em que pode-se excluir a própria tipicidade, justificando a rejeição por impossibilidade jurídica. 
Interesse de agir: binômio utilidade-necessidade, imputando a necessidade de justa causa (deve haver provas suficientes da materialidade do crime- aquela pessoa + aquele fato). 
Sistema acusatório: principal característica - separação entre órgão julgador e órgão acusador; independência entre juiz e acusador; pautado na distância isonômica entre juiz, acusação e defesa, ambas com oportunidade de fornecer provas para influenciar a decisão do juiz. A transição do regime inquisitório para o Acusatório representa a mudança de um regime autoritário para democrático.
- Garantia do sistema acusatório: como o juiz não acusa, se torna mais imparcial. Tem sua atuação destacada da ação da promotoria. 
- Características:
1) Titularidade da ação penal pública do MP;
2) Ampla Defesa e Contraditório;
3) Presunção de inocência;
4) Devido Processo Legal;
5) Publicidade e fundamentação das decisões;
a) Juiz: julgador, deve ser inerte durante o processo, manifestando-se somente se provocador pela defesa ou pela acusação. 
b) Ministério Público: órgão acusador. É o titular da ação penal pública; possui autonomiapolitica e financeira; não é vinculado ao executivo; atua como fiscal da lei e como parte. Representa toda a sociedade, que também é atingida pelo crime, não somente a vítima. 
	 Princípio da Indisponibilidade (da ação penal pública): princípio que vincula o MP; institui um poder dever ao ministério público de ajuizar a ação caso ocorra crime. Não há analise política ou de oportunidade por parte do membro do MP (≠ plea barganing). A polícia também está vinculada a esse princípio (mais o princípio da legalidade).
Obs.: Delação/colaboração premiada: na operação Lava Jato, pela Lei 12.850/13, mitiga o princípio da indisponibilidade. A CF de 1988 prevê a conciliação para as áreas do direito do trabalho e civil. No entanto, a EC 45, trouxe renovação ao art. 98, trazendo o instituto da transação penal no âmbito dos Juizados especiais penais, para crimes de menor potencial ofensivo (máxima culminada de 2 anos; restritiva de direito).
- Art. 257, CPP: o MP não necessariamente busca a condenação do réu, mas sim a verdade (fiscalizar a execução da lei). Pode opinar pela absolvição, mesmo tendo ajuizado a ação. No entanto, o juiz não se vincula ao parecer do MP. 
Pacto de San José: prevê o direito ao 2º grau de jurisdição; direito à audiência de custódia (não prevista na CF), mas recepcionado. Exceção: não há direito a 2º grau de jurisdição para ações que tramitam no STF, o recurso é julgado no próprio Supremo. 
-Art. 129, I, CF: são funções institucionais do MP: I – promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. – consagrou o sistema acusatório no direito brasileiro. 
- Art. 5, LIV: ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal também consagra o sistema acusatório. Abarca outros princípios como a ampla defesa, contraditório, juiz natural. É uma norma princípio, os comportamentos exigidos não são explícitos. Assegurar o DPL é assegurar que os procedimentos previstos em lei serão cumpridos, além de atender aos demais princípios. Ninguém será condenado sem um processo justo , assim, o sistema acusatório, é decorrência do DPL, uma vez que não há processo justo onde acusador e julgador são o mesmo órgão. O devido processo legal não é interpretado restritivamente. É possível extrair mais direitos que os previstos na constituição.
Obs.: Ação rescisória (direito civil – tem prazo de 2 anos) x Revisão criminal (direito penal – não tem prazo e é restrito à defesa). 
- Sistema inquisitório: mesma autoridade que julga é a autoridade que acusa, tendo a confissão como característica marcante, é forma para alcançar a absolvição (influencia religiosa). 
- Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final. 129, I do CPP e art. 5o, inciso LIV: estes arts consagraram o sistema penal acusatório, garantindo o DPL, que está relacionado ao processo justo, de que ninguém será privado de sua liberdade sem o direito ao DPL justo. Este principio permite interpretação de subprincípios, como Ampla Defesa, juiz natural... Entretanto, o DPL não diz como proceder , obrigando-nos a recorrer à Doutrina e Jurisprudência. 
Este princípio é o processo no qual estou submetido, é o “estar pautado em lei”, é o rito, seus procedimentos/regras processuais. Além disso, tais regras tem que ser postas de tal maneira que seja garantida a Ampla Defesa, Contraditório, proibição de prova ilícita... 
Ex.: o juiz colhe as provas e não abre pro outro falar o DPL (de colher a prova)foi atendido, mas não a AD.
Ex2.: STF discutiu questão do procedimental do mensalão: debate sobre embargos infringentes. Por que o mensalão foi para o STF? Por causa da prerrogativa de foro (deputados, etc). Entretanto, existe o recurso chamado embargos infringentes, que deverão ser julgados pelo STF, (mesma casa que julgou a ação), desde que haja 4 votos favoráveis à Defesa. Barbosa discordou de tal recurso, pois num processo em que as provas foram colhidas pele mesmo juiz que julgou, não haverá imparcialidade/acusatório. É o único recurso existente para o foro privilegiado, sendo que não tem muita praticidade pois é para o mesmo órgão.
- Duas questões sobre o sistema acusatório brasileiro: 
1) Iniciativa probatória do juiz: Art. 156 CPP: A ação de ofício do juiz é criticada, uma vez que ele atua sem nenhum requerimento das partes, beneficiando uma delas. Crítica ao CPP: tem nuances de sistema inquisitorial quanto à gestão de provas. O juiz pode determinar a produção de provas ex officio, ferindo o sistema acusatório. Prova de que o Brasil ainda não atingiu o sistema acusatório completamente. Além disso, é o juiz que determina quais provas poderão ser produzidas, após requerimento das partes. 
O direito civil busca a verdade formal: surge da realidade provada entre as partes. Já o direito penal, busca a verdade material, não só provada pelas partes, mas requerida também pelo juiz. Daí deriva o art. 156 do CPP. 
- Doutrina a favor: o juiz não tem como prever quem será beneficiado com a prova que requereu, implicando imparcialidade. O art. 156 apenas possibilidade a busca pela verdade real dos fatos, objetivo maior do processo penal. 
- Doutrina contra: o art. 156 é incompatível com o princípio da prova lícita. O estado não tem liberdade probatória ilimitada para buscar a verdade real. Deve se contentar com a verdade produzida pelas partes. Alguns doutrinadores entendem que a acusação deve ter todo o ônus de prova, mas, prof. acha tal ônus muito pesado para a acusação, o réu também tem ônus probatório (“a prova da alegação caberá a quem a fizer”). Ex.: pessoa que é mula e tentou traficar drogas no fundo da mala: o réu diz que foi enganado, que não sabia que tinha drogas dentro, e que o amigo pediu para levar a mala. Como o MP provaria isso? Não tem como. 
- Art. 156, I) “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas (..)”. Considerada inconstitucional por parte da doutrina, uma vez que a fase de inquérito, diz respeito somente ao MP e à polícia, devendo o juiz se manifestar apenas se algum desses órgãos requisitarem autorização do juiz para alguma prova que necessite de permissão judicial. Ex.: interceptação telefônica. A certeza é de que deve haver a busca pela verdade material, a dúvida paira sobre quem deve fazer os esforços necessários para isso, o juiz, as partes ou o delegado. 
- Art. 156, II) a iniciativa probatória do juiz é complementar a das partes. 
2) Art. 385: juiz pode condenar (funciona como fiscal, deve condenar se acha que cometeu o crime), mesmo com parecer para absolvição do MP (ele que instaurou a denuncia, mas depois do conjunto probatório entendeu que podia absolver). Artigo criticado pelo protagonismo que dá ao juiz, contrariando o princípio do acusatório: como pode ele condenar se quem denunciou disse que é inocente?. Pode, também, reconhecer agravantes, mesmo que não tenham sido alegados. 
LIVRO AURY LOPES JR. SOBRE SIST. ACUSATÓRIO E SIST. INQUISITÓRIO: a doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro é misto (predominando o inquisitório na fase pré-processual e acusatório na fase processual). Ele diz que o modelo constitucional é Acusatório, enquanto que o do CPP é Inquisitório, portanto substancialmente inconstitucional. 
Sistema inquisitório: é essência do sistema inquisitório a acumulação de função e a atribuição de poder instrutório ao julgador, que é também acusador e busca provas, destruindo a estrutura de dialética e do contraditório. Principais características:
- gestão e iniciativa de prova do juiz: é ela que determina o sistema. Se estiver nas mãos do juiz, considera-se o sistema Inquisitório (art. 156 CPP), se estiver nas mãos das partes, é Acusatório (juiz espectador).
- acumulação das funções de acusar e julgar. 
- atuação de oficio do juiz.
- juiz parcial.
- ausência de contraditório.
- desigualdade entre as partes (desigualdadede armas e oportunidades).
- sistema de tarifa de provas (valoração legal das provas)
- inexistência da coisa julgada 
- em regra, o acusado fica preso durante o processo. 
 Sistema acusatório: marcado pela separação de funções e, por conseguinte, pela retirada da iniciativa e gestão probatória das mãos do juiz, o que permite a imparcialidade do mesmo. Principais características: 
- distinção entre acusação e julgador.
- iniciativa probatória das partes. 
- juiz imparcial
- tratamento igualitário para as partes (igualdade de armas e oportunidades)
- publicidade dos atos
- contraditório e ampla defesa
- ausência de tarifa probatória, decisão com base no livre consentimento motivado 
- formação da coisa julgada
- impugnação de decisão e duplo grau de jurisdição. 
Dispositivos que torna o sistema acusatório incompatível com o sistema brasileiro:
- decretação de ofício do sequestro (art. 127);
- iniciativa probatória a cargo do juiz (art. 156); !!!!!!!!!!
- interrogatório a qualquer tempo (art. 196);
-ouça testemunhas além das indicadas (art. 209);
- decretação de ofício de busca e apreensão (art. 242), 
- conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício (art. 310);
- decretação de ofício da prisão preventiva (art. 311);
- alteração da classificação jurídica do fato (art. 383);
- condenação do réu sem pedido do MP (art. 385). 
Apesar disso, a CF preconiza o sistema acusatório com os dispositivos:
- acusação incumbe privativamente ao MP (art. 129);
- devido processo legal (art. 5º, LIV)
- juiz natural (art. 5º, LIII)
- contraditório (art. 5º, LV)
 Sistema misto:
Prevê a divisão em fase pré-processual, inquisitória, e pós processual, acusatória. 
Crítica: primeiramente, o autor defende que todos os sistemas atuais são mistos, sistemas puros são um referencia histórica. Defende que o princípio fundante de um ou outro sistema é a imparcialidade do juiz, representada pela presença ou não da iniciativa e gestão de provas pelo juiz. A separação entre acusação e defesa de nada adiante se durante o processo, o juiz tenha iniciativa probatória. O juiz que atua de oficio não pode ser imparcial. É reducionismo pensar que basta a separação inicial das funções, o que determina o sistema, na realidade, é a imparcialidade conferida pela ausência de iniciativa e gestão probatória do juiz. Não existe sistema misto. O sistema misto, que se diz ser o sistema brasileiro, na verdade, é o sistema inquisitório, com elementos secundários do sistema acusatório. 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: 
~> Presunção de inocência: ou presunção de não culpabilidade. STF considera sinônimo. 
Art. 5, LVII: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”. Diz respeito à situação jurídica que o réu sustenta. 
~>VISÃO DE AURY: Antigamente/Inquisitório, como pode o sujeito que tem boatos contra ele ser inocente? Já constitui uma semi-prova. 
- Conceito: dever de tratamento, ou seja, exige que o réu seja tratado como inocente, atuando em duas dimensões:
Interna: dever de tratamento imposto ao juiz determinando que a carga de prova seja do Acusador, porque se o réu é inocente ele não precisa provar nada. Daí tem-se o abuso das cautelares: como posso prender alguem que ainda não foi definitivamente condenado? 
Externa: abuso midiático deve ser contido, pois representa publicidade abusiva e estimação precoce do réu, ferindo seu direito constitucional de imagem, privacidade e dignidade. 
Efeitos práticos: 
1) FAC limpa: (folha de antecedentes criminais) ou seja, o sujeito é considerado primário enquanto não houver a sentença condenatória transitada em julgado, porque a primariedade interfere na fixação de pena. Mesmo que envolvido em vários processos como acusado, o réu, se não condenado, é considerado inocente, com a FAC limpa, não podendo a simples acusação figurar como majoração ou agravantes em outros processos. Ou seja, processos penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes (RE 591054)
2) Ser tratado como inocente: o processo criminal já é um ônus muito grande para o acusado, ele não deve ser exposto sem necessidade. Assim, a regra é o tratamento menos gravoso possível para o réu. Em prol da presunção de inocência, as medidas restritivas de caráter cautelar devem ser excepcionais, baseadas em evidencias concretas, porque tais medidas restringem o direito de alguém. Ex.: interceptação telefônica.
- Obs.: a medida cautelar tem função de manter eficácia da futura sentença que será proferida. É garantia da manutenção do estado de coisas. É instituto instrumental em prol do processo principal. 
- Sobre o uso das algemas (SV 11): é licito o uso de algemas apenas nos casos de fundado receio de fuga ou perigo à integridade física própria (ex. algemado na sala de audiência se for perigoso) ou alheia ou na hipótese de resistência. Deve ser excepcional sob pena de nulidade da prisão ou do ato processual praticado, responsabilizando civil, penal e administrativamente o agente. 
O STF também entendeu que a polícia não deveria algemar os indivíduos na situação de translado, sob pena de responsabilidade pessoal (NÃO COLOU!). O pior da súmula é prever nulidade da prisão e do ato processual, devendo, portanto, ser interpretada com bom senso: a autoria do crime é indiscutível, tudo é indiscutível, e vai anular porque transportou com algema?
- Execução antecipada da pena (HC 84078): Recurso extraordinário (STF) e recurso especial (STJ) impedem o transito em julgado do processo, no entanto, a rigor não tem efeito suspensivo, então as consequências fáticas da sentença recorrida já poderiam acontecer. Pela lei dos recursos sim, mas pelo princípio da presunção de inocência não, uma vez que não transitou em julgado (prof acha que prender o sujeito enquanto tramita Resp e RE viola a presunção de inocência). O HC determinou que a prisão antes do transito em julgado da sentença só pode ser declarada a titulo de medida cautelar, pois caso contrário, viola-se o principio da presunção de inocência.
- Ao mesmo tempo que a CF previu a presunção de inocência, previu também, regimes mais rígidos para determinados crimes: hediondos, trafico de entorpecentes, visto que são inafiançáveis e vedam a liberdade provisória (art. 44 da Lei 11.343 e Lei antidrogas). Efeito disso: se preso em flagrante, a prisão é automática, sem possibilidade nem de fiança, nem de liberdade provisória. Isso não significa que o juiz não possa decretar a prisão preventiva (que o sujeito não possa ficar preso), mas sim que deverá fundamentar. Normalmente, quando há prisão em flagrante o juiz analisa se deve continuar preso (prisão preventiva) ou se deve ser solto (liberdade provisória), sendo possível a liberdade provisória sem pagamento de fiança ou com pagamento de fiança. ???
O STF entende que o fato de proibir fiança não significa que a liberdade provisória também é proibida. Os dispositivos nesse sentido são inconstitucionais por ferirem o princípio da presunção de inocência (isso no caso de crimes de tráfico de drogas, porque quanto aos crimes hediondos, nova legislação excluiu a vedação a liberdade provisória). A prisão preventiva nos crimes citados, portanto, não deve ser automática, mas fundamentada pelo juiz (art. 310 e 312 do CPC). 
~> Contraditório e Ampla Defesa: 
- Contraditório ≠ Ampla Defesa: A Defesa surge do Contraditório e ao mesmo tempo é ela que o garante. O Contraditório possui duas dimensões:
a) Conhecimento (direito à informação). É possível o Contraditório no Inquérito Policial, mas ele deve ser restrito ao direito de informação. 
b) Efetiva e igualitária participação das partes. 
O Contraditório prevê o direito de audiência e alegações mutuas das partes de forma dialética. O juiz deve ouvir ambas as partes sob pena de parcialidade (conhece apenas metade do que deveria), mesmo que elas não queiram se utilizar de tal faculdade.
- A Ampla Defesa se desdobra em defesa técnica e autodefesa (art. 5º, LV, CF): 
1) Autodefesa (facultativa): é renunciável(o juiz deve conceder ao réu a oportunidade de se autodefender, mas cabe a ele decidir se vai aproveitar ou não) e corresponde às atuações do sujeito passivo no sentido de resistir pessoalmente à pretensão estatal, principalmente nas fases de interrogatório policial e judicial. Pode ser classificada em:
1.1) Positiva: quando o réu presta depoimento ou tem uma conduta ativa frente a uma determinada prova (ex. participando do reconhecimento). Não é permitido provas ilícitas, como tortura e hipnose, e para esta garantia, existem os direitos fundamentais. Para possibilitar a defesa do sujeito passivo, o interrogatório deve ser feito no menor prazo possível após a prisão, presença de defensor, respeito ao direito de silencio, permitir que ele indique elementos que comprovem sua inocência e diligenciar para sua aprovação, etc.
1.2) Negativa (art. 186, CPP e art. 5o, LXIII): ocorre quando o réu se utiliza do direito de silencio ou se recusa a participar de determinada prova. Isto é, seja livre ou preso, o réu tem o direito de permanecer calado e não colaborar para o fornecimento de reconstituições/exames periciais etc e daí não pode surgir nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo para o imputado. Ou seja, ocorre quando ele se nega a declarar ou se nega a contribuir para a atividade probatória, como por exemplo nas intervenções corporais, reconstituição do fato, fornecer material escrito para exame grafotécnico. Ou seja, o réu tem o direito de ser interrogado: direito de não se auto incriminar, direito de ficar calado, direito de mentir (juiz não pode aumentar pena porque mentiu descaradamente, mas pode atenuar sua pena por confissão espontânea). 
2) Defesa técnica (obrigatória- art. 261, 262, 263, 265 e art. 5O, LXXIV): é indisponível, pois envolve interesse público na correta apuração do fato e porque representa uma garantia ao sujeito passivo. Assim garante-se o Contraditório, cumprindo-se a dialética processual e a igualdade das partes. Isto é, a defesa Direta é realizada por um profissional da área (caso o réu não constitua advogado, o juiz lhe nomeia um defensor), devendo ser efetiva e não genérica. O juiz pode controlar a qualidade da defesa (art. 265), visto que não existe sentença penal válida sem Defesa Técnica. 
In dubio pro reu: Art. 386, VI: o juiz absolverá o réu quando houver fundada dúvida sobre a existência do crime e sobre a responsabilização do agente. O ônus de provar as alegações da denúncia é da acusação. Decorre do princípio da presunção de inocência. Apesar disso, o réu tem ônus da prova, mais tênue, de suas alegações. Para o réu, basta que plante uma dúvida no entendimento do juiz para ser absolvido. Já a defesa, deve provar e dar certeza de suas alegações. 
Direito de não se auto incriminar: o réu não precisa confessar, não é exigido. Mesmo assim, quando o réu confessar, a confissão é analisada como as demais provas, tendo sua veracidade avaliada, e não dispensa o ônus probatório do MP. 
Princípio do juiz natural: é pressuposto para a existência do juiz. Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processa-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julga-lo caso pratique algum crime. A garantia do juiz natural nasce com o delito, e não com o processo. Assim, não se pode manipular os critérios de competência nem definir posteriormente ao fato qual será o juiz. A competência do juiz deve ser previamente fixada por uma lei vigente antes do crime. Exceção: tribunal de exceção e foro privilegiado. Assim, o princípio do juiz natural, leva à necessidade de respeitas o juiz competente previamente, permitindo a imparcialidade dele. 
Obs.: dúvida quanto à existência do princípio do promotor natural uma vez que é parcial no processo, não é órgão inerte na persecução penal.
Art. 5º, LIII, CF: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. 
Art. 5º, XXXVII, CF: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. 
- Ad hoc: Art. 5º, LXI: ”ninguém será preso senão por flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Art. 5º, LXII: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.
 INQUÉRITO POLICIAL:
- Tem caráter prévio e de natureza preparatória para o processo penal
- Busca do fato oculto, reestabelecimento da normalidade social, filtro processual.
- Pode ser impugnado ou revisado (art. 5o, ss 2o CPP): o despacho que indefere o requerimento de instauração de inquérito policial é recorrível 
- Natureza jurídica: procedimento administrativo pré-processual. É administrativo e não judicial. 
-Art. 4º, CPP: competência da autoridade policial judiciária, sem excluir a autoridade administrativa. Diferenciação entre polícia preventiva e polícia judiciária. A preventiva faz o policiamento nas ruas, enquanto a judiciária realiza as investigações (Polícia civil no estado; Polícia Federal, no âmbito federal). 
- É um modelo de investigação preliminar policial, onde a polícia judiciária realiza o inquérito com autonomia e controle. 
- Investigado ≠ Indiciado: nem todo investigado será indiciado. O indiciado é apontado como Autor do fato, através do ato/despacho de indiciamento, que é de competência do delegado (é um juízo do delegado, ele que aponta alguém como criminoso). Depois disso, o promotor irá escrever a denuncia, podendo divergir do delegado. Além disso, o indiciado não necessariamente sera investigado: pode ser uma testemunha que virou indiciado.
˜> Pode ser iniciado através de:
a) Portaria: Se não houver auto de prisão em flagrante, baixar-se-á uma portaria, por recebimento de noticia de crime pelo delegado (trazida por qualquer um, até mesmo PM –art. 5o, ss 3o); ou requerimento do ofendido ou requisição (obrigação) do MP. O CPP fala que o juiz também pode requisitar, mas prof discorda porque isso seria violação da imparcialidade. 
b) Auto de prisão em flagrante: o sujeito é preso em flagrante e este termo é levado ao Juiz, que irá determinar sua prisão temporária (irá verificar sua legalidade – se for ilegal, pode relaxar). A polícia terá, portanto, 10 dias para concluir o inquérito e o MP mais 5 dias para instaurar a denuncia. Se o MP pedir mais diligencias e o sujeito ainda estiver preso temporariamente, sua prisão será relaxada. Se não pedir mais nenhuma diligencia e o tempo da prisão temporária for cumprido, o juiz pode determinar a conversão da prisão em preventiva (ou soltar o réu, se for o caso). Se o réu estiver solto, o inquérito deve terminar no prazo de 30 dias (art. 10 CPP).
˜> Poder investigatório do MP (RE 593727): realiza o controle externo sobre a atuação policial. Pode requerer instauração de inquérito e acompanhar sua realização, não estando vinculado ao relatório do delegado. No entanto sua presença é secundária, pois o órgão competente é a polícia judiciária. Há lacuna na lei quanto à possibilidade do MP atuar como investigador, assumindo o controle do inquérito. 
Obs.: PEC prevendo norma mais explicita quanto à investigação exclusiva da polícia. Não passou, fortalecendo a possibilidade do promotor atuar como investigador. 
- O Promotor de Justiça ou Procurador da República (JF) tem três alternativas:
1) Oferecer denúncia: elementos informativos suficientes para autoria delitiva e oferecimento de denúncia. A fase de tramitação do inquérito não diz respeito ao juiz e delegado, mas sim delegado e promotor, visto que o delegado deve se dirigir ao MP para requerer dilação de prazo caso não consiga terminar nos prazos previstos acima. Dessa maneira, o promotor pode entender que não precisa de mais diligencias, podendo instaurar a denúncia sem devolver ao delegado: é decisão do MP o que fazer (opinio delicti). 
2) Devolver o inquérito policial para novas diligencias (imprescindíveis): De acordo com o art. 129, VIII da CRFB e o 16 do CPP o promotor tambémpode requerer diligencias no caso destas serem imprescindíveis (quem determina a imprescindibilidade é o MP), mesmo após o delegado ter dado o inquérito como concluído.
OBS:As partes, de acordo com o art. 14 do CPP também podem requerer diligencias ao delegado, sendo-lhe facultado acatar ou não. No caso do MP, ele é obrigado a cumprir. 
3) Promover o arquivamento do Inquérito policial (art. 28 CPP): O juiz tem que estar de acordo com a promoção de arquivamento do MP, mas não é ele que dá a palavra final. Caso ele não concorde, irá remeter os autos à uma “segunda instancia” do MP, que irá emitir seu parecer, devendo o juiz obedecer, no caso de arquivamento (se for para não arquivar será concordância com o juiz, então não haverá problemas). Ex. por excludente de antijuridicidade, culpabilidade, prescrição PPP...). 
- Juiz: o juiz não atua no inquérito caso não seja provocado pelo MP ou pela polícia. Tem função de garantidor dos direitos do acusado, exercendo o controle formal da prisão em flagrante e autorizando aquelas medidas restritivas de direitos (cautelares, busca e apreensão, intervenção telefônicas, etc.). Crítica ao art. 156, I do CPP que permite que o juiz determine a produção de provas de ofício na fase de inquérito ainda. 
- Acesso aos autos do inquérito (art. 7o, XIV da Lei 8906/94 x art. 20 CPP): a lei da OAB é posterior ao CPP e permite que o advogado do indiciado consulte/tenha acesso aos autos do inquérito, enquanto que o art. 20 do CPP não permite. Entretanto, o STF decidiu que a defesa do advogado é técnica, fazendo com que ele precise ter acesso ao inquérito, até para poder orientar o réu de como proceder (se permanece calado, etc). – O STF editou a SV 14, que dispõe: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” Por ser direito do defensor, pode ser mantido o sigilo externo (meios de comunicação por exemplo), mas apenas no direito de seu representado (pode-se exigir procuração para ratificar a representação, para resguardar o acesso aos elementos que sejam do interesse de outros investigados). Dessa maneira, o acesso é restrito aos autos de investigação (diferente de atos de prova, porque os de investigação são meros atos de investigação já documentados), preservando os atos de investigação não realizadas ou em andamento, como mandado de prisão ainda não cumprido.
DENÚNCIA (art. 129, I, CRFB e art. 24 CPP)
~> Conceito: É a descrição dos fatos e circunstancias imputados à alguém, instaurada pelo MP.
~> Pressupostos processuais: seus requisitos estão no art. 41 CPP, assim como da queixa. O MP deve colocar em sua denuncia a descrição dos fatos, de forma minuciosa e a indicação/qual dispositivo está sendo atribuído à sua conduta, para que possa formular sua Defesa, tanto para refutação de matéria fática quanto matéria de direito. 
	- Deve conter, ainda, a qualificação civil do réu. Se não for possível encontrar, a denuncia/queixa devem conter esclarecimentos suficientes para que se possa individualizar o sujeito, destacando-o do resto das pessoas (art. 259, CPP), pois caso contrário, a defesa se encontrará inviabilizada e a pretensão punitiva se encontra inócua (não se sabe contra quem está ajuizando ação). Se esgotadas todas diligencias não for possível identificar o Réu, deve o MP promover o arquivamento do inquérito até que surjam novas provas (art. 18 CPP). 
~> Arquivamento da denúncia: caso o juiz não concorde com a promoção do MP sobre o arquivamento do Inquérito, ele deve remeter a questão à instancias superiores do órgão ministerial (art. 28, CPP). 
~> Instrumentos que visam resguardar a viabilidade da punição: 
1) Aditamento da denúncia (art. 569, CPP): o aditamento à denúncia é possível porque, se no curso da ação, durante a instrução processual, ficar claro que os fatos não ocorreram exatamente da forma como está na denuncia, fica inviabilizada a condenação do réu, por dois motivos: o primeiro porque se violaria a congruência entre o pedido e a prolação de sentença; enquanto que o segundo seria a violação do Contraditório e AD.
O aditamento, portanto, ocorre antes da prolação de sentença, sendo que as omissões cometidas no APF/portaria/denuncia podem ser corrigidas, baseado no principio da indisponibilidade da ação e legalidade, já que o objetivo é punir os que cometeram crimes. Não há modificação de conteúdo, mas sim inclusão de fatos (*1) ou até inclusão de corréus (*2) não mencionados inicialmente, correção de defeitos (aditamento correcional- *3), podendo-se abrir vista para ciência do aditamento (normalmente é mudança de hora, local, nome do acusado...)
(*1) A inclusão de fatos novos é perfeitamente viável, mas acarretaria o reinicio do procedimento, visto que seria um fato novo independente do primeiro, tipificando um novo crime imputado ao Réu. O art. 384, que prevê a mutatio libelli, diverge deste a partir do momento em que surgem fatos novos que se AGREGAM à imputação originária, mudando a classificação jurídica contida na denúncia.
(*2) Se importar em inclusão de coautor originariamente não denunciado (pode até ser testemunha), cuja participação fora apurada apenas em sede de instrução processual, deve-se abrir a possibilidade para ele oferecer prova escrita, realização de nova audiência de inquirição, etc. 
(*3) Ocorre mais comumente por iniciativa do MP, mas o juiz também pode provocar. Ou ele irá rejeitar por inépcia ou aplicará, por analogia, o art. 284 do CPC, mandando emendar a Inicial.
- VISÃO DA PROF: ela acha que o Juiz deve manter sua posição de imparcialidade e fiscal, devendo apenas instar o MP a falar nos casos de aditamento correcional e Emendatio Libelli, visto que o art. 384 do CPP com sua nova redação não permite mais que ele se intrometa.
2) Emendatio Libelli (art. 383 CPP): o juiz, sem modificar os fatos contidos na denúncia/queixa crime, pode dar atribuição jurídica diversa, mesmo que isso incorra em crime mais grave (pode ocorrer na ação penal publica ou privada). Ou seja, é a autorização para que o juiz condene o réu ao crime ocorrido, de forma diferente do tratado na denuncia (os fatos permanecem os mesmos). 
- O caput deste artigo previa a emendatio apenas no momento da sentença ou pelo Tribunal no julgamento da Apelação – art. 617 CPP- (sem que as partes tenham chance de se manifestar a respeito), mas então surgiu o parágrafo primeiro e segundo, que preveem a possibilidade de ocorrer antes. 
A ideia de que esta correção poderia ser feita no momento da sentença sem que as partes se pronunciem decorre da corrente de que o Réu produz sua defesa apenas a respeito dos FATOS que lhe são imputados, nada importando sua classificação jurídica. 
- VISÃO DA PROF: critica que o Réu se defenda apenas quanto à questão fática (diz que ocorre cerceamento de defesa). Aborda que ele pode e deve se manifestar a respeito do direito, falar sobre expressões contidas no tipo penal, alegando que não corresponde aos fatos narrados, etc.
- Crítica: o juiz estaria corrigindo a figura do MP. PROF DISCORDA!! Diz que o juiz deve exercer controle sobre a correta classificação dada aos fatos pelo MP ao receber a denuncia, extraindo todas as consequências processuais cabíveis. 
- RESUMINDO.... A emendatio pode ocorrer antes da sentença (o que contraria o caput do artigo), mas a jurisprudência majoritária não autoriza que ela seja feita ANTES da sentença, porque o juiz não dotaria de elementos suficientes para tomar tal decisão. Logo, se a emendatio for realizada no momento da sentençaa, deve o juiz convertê-la em diligencia, abrindo prazo para Contraditório, produção de provas etc e só após proferir sentença com a correta capitulação. Se a emendatio for percebida no momento da denuncia,ele deve recebe-la, pois não é inepta, devendo aplicar a emendatio.
- Parágrafo primeiro (súmula 337, STJ): Se, decorrente da mudança na tipificação,houver a possibilidade de suspensão condicional do processo, o juiz deve franquear isso ao réu, abrindo a possibilidade do MP dispor sobre o assunto e os dois acordarem. É competência do MP oferecer o sursis, portanto, se o MP não concordar com a suspensão condicional, o réu ficará sem.
Ex1.: O MP na denúncia narra que o réu, SEM violência ou grave ameaça, subtraiu da bolsa da vítima o seu celular, MAS tipificou o crime como roubo (art. 157 do CP) e não furto (art. 155, CP). Dessa forma, o juiz tem que adequar os fatos já narrados na denúncia a seu convencimento quanto ao juízo de tipicidade. OU SEJA, o juiz NÃO modifica a narração fática (OS FATOS) contidos na denúncia, E SIM a definição jurídica do fato (o artigo).
Ex2.: a prof. mudou a tipificação de um crime, abriu para o MP falar, que não concordou. Então, o processo subiu para a 2a instancia do MP, que não concordou alegando que a Emendatio era do juiz (aplicação do art. 28). A prof, então, teve que condenar o réu sem o direito ao sursis, no crime que entendeu. 
- Parágrafo segundo (+ art. 74, ss2o): no caso de incompetência, os autos serão encaminhados para o juízo competente. 
3) Mutatio Libelli (art. 384 CPP): nesse caso, altera-se a imputação originária por terem surgidos fatos novos que se agregam ao inicial, alterando o enquadramento típico, resultando em outro crime. 
se o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual, ele deve remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural. O problema não é a classificação errada do tipo penal, MAS sim o surgimento de NOVOS FATOS não contidos na denúncia.
Ou seja, em consequência das provas colhidas ele acha que está configurado outra circunstancia fática, que ensejará nova tipificação criminosa (não se pode INCLUIR outro crime, apenas mudar sua classificação). 
- Procedimento: 
Parágrafo primeiro: a iniciativa de corrigir a denuncia passa a ser exclusivamente do MP (antes da ei 11719/2008 o juiz podia provocar o procedimento da mutatio libelli e muitos autores consideravam esta previsão como inconstitucional, por violar o acusatório). Se o MP não proceder ao aditamento, é possível que se aplique o 28 do CPP. Em vista disso, em tese, continua sendo possível que o juiz tome a iniciativa de provocar o promotor caso ele permaneça inerte.
Parágrafo segundo: o juiz deve instarurar um contraditório antes de admitir o aditamento proposto pelo MP: defesa terá para se manifestar 5 dias, podendo arrolar até 3 testemunhas. Depois que a defesa se manifestar, o juiz pode rejeitar ou receber o aditamento. Se for recebido o aditamento, a questão fica preclusa até para o juiz (ss 4o), reabrindo-se a instrução criminal.
Recebendo o juiz o aditamento, ele recomeça a audiência no dia marcado, ouve as testemunhas arroladas no aditamento e da defesa, passando a interrogar novamente o acusado, com os debates e sentença.
- Crítica: Aury acredita que a mutatio é do MP.
- CABIMENTO (há divergência): A Mutatio só se aplica aos crimes de ação pública e as ações penais privadas SUBSIDIÁRIAS da pública. Não cabe nas ações privadas porque cabe à vítima aditar sua queixa (é disponível).
- Não existe mutatio libelli na segunda instancia (Súmula 453, STF), por conta do duplo grau de jurisdição, pois se houvesse a alteração da imputação no tribunal, já haveria ocorrido uma condenação e estaria suprimida uma instância.
Entretanto, se era para o juiz de 1º grau aplicar a mutatio mas não aplicou, se não transitou em julgado para a acusação e o MP recorreu, o tribunal, verificando esta falha, pode anular a decisão e determinar a volta dos autos para que o juiz a quo aplique a mutatio.
- CUIDADO: essa ressalva NÃO será aplicada em recursos exclusivos da defesa, se em face dessa reformulação a pena ficar pior do réu, em virtude da proibição da non reformatio in pejus.
Ex.: 1o) Denúncia de furto simples.
2o) Testemunha depõe e diz que amarrou a pessoa, para então subtrair bem e fugir.
3o) MP achou que isso era um fato novo, só descoberto na fase de produção de provas, enquadrando o caso em roubo, porque houve violência.
Exemplo2: Mudança na qualificação/privilégio: fica provado que furto se deu em repouso noturno, quando originariamente os fatos imputados caracterizavam furto simples.