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Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) 
Breve roteiro didático para debate em sala de aula 
Professor Marcio Riski 
 
1. Art. 28: Da posse para consumo 
pessoal. Natureza de crime, contravenção 
penal ou fato atípico? 
 
-- Amparo legal: Art. 28 da lei. 
 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
drogas sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar será submetido às 
seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo. 
 
Art. 16 da antiga Lei 6.368/76, já revogada. 
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso 
próprio, substância entorpecente ou que determine 
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e 
pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. 
 
-- Opinião de Rogério Sanches: 
NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28 
1ª 
CORRENTE 
2ª 
CORRENTE 
3ª CORRENTE 
É crime! 
Não é crime! 
É infração 
penal sui 
generis 
Não é crime! 
É fato atípico. 
Fundamentos: 
O capítulo que 
abrange o art. 
28 é intitulado 
“Dos Crimes”. 
O nome do 
capítulo, nem 
sempre 
corresponde ao 
seu conteúdo. 
Ex.: DL-201/67 
Lei 11.343/06 
fala em medida 
educativa, que é 
diferente de 
medida punitiva. 
O art. 28, § 4º 
fala em 
reincidência. 
Reincidência 
aqui é repetir o 
fato (sentido 
vulgar do 
termo) 
O 
descumprimento 
da “pena” não 
gera 
consequência 
penal. 
O art. 30 fala 
em prescrição 
Ilícitos civis e 
administrativos 
prescrevem, ato 
infracional 
prescreve. 
Princípio da 
intervenção 
mínima 
O art. 5º, XLVI 
permite outras 
penas que não 
reclusão ou 
detenção. 
Crime: reclusão 
e detenção 
Contravenção: 
prisão simples 
A saúde 
individual é um 
bem jurídico 
disponível. 
 
2. Nova Lei 11.343/2006: abolitio 
criminis, novatio legis in mellius ou novatio 
legis in pejus? É possível a combinação dos 
dispositivos mais benéficos em ambas as leis? 
 
A jurisprudência do STF já está praticamente 
pacífica: se poder extrair de várias leis 
sucessivas suas partes mais benéficos ai réu. 
 ↓↓ no entanto, 
posição contrária (STJ): intérprete (juiz) não 
pode invadir a competência do legislador, e nem 
quebrar a unidade lógica do sistema jurídico. 
 ↓↓ Ex: art. 12 da antiga Lei 
6.368/76: 
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, 
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou 
oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em 
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, 
prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, 
a consumo substância entorpecente ou que 
determine dependência física ou psíquica, sem 
autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar; 
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e 
pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e 
sessenta) dias-multa. 
 
Observa-se aqui a pena mínima de 3 anos. 
 
Veja agora o que diz a nova lei sobre a pena 
mínima (Art. 33, da lei 11.343/2006): 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em 
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, 
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) 
dias-multa. 
 ↓↓ 
Observa-se agora que, pela nova lei, a pena 
mínima passou a ser de 5 anos. 
 ↓↓No entanto, 
esta nova lei, que é mais grave quanto à pena 
mínima, traz algo mais benéfico ao réu quando 
permite que, no § 4o do mesmo art. 33: 
 
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
 deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois 
terços, vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos, desde que o agente seja primário, de bons 
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas 
nem integre organização criminosa. 
 
 ↓↓Assim, para o STF, 
 
seria possível a combinação desses 2 dispositivos 
mais benéficos ao réu (o 1º da lei revogada e o 2º 
da lei revogadora). 
 
2 
 ↓↓Mas o STJ entende que 
 isso seria contrária à lógica do sistema 
jurídico, 
 ↓↓pois, 
nunca houve para tráfico de drogas a chance de o 
traficante ganhar a pena mínima de 3 anos (lei 
antiga) ↓↓e, ainda por cima, 
 
ganhar um redução de até 2/3 da pena final (lei 
nova) em cima da pena mínima de 3 anos da lei 
anterior, dando-lhe pena final total de só 1 ano !! 
 
 
3. As fases no combate ao tráfico e uso de 
drogas: 
 
1ª fase: Lei 6.368/1976; 2ª fase: 10.409/2002; 
3ª fase: 11.343/2006. 
 
 
� 1ª e 2ª fases: Na verdade, a Lei 10.409/2002 
apenas mudou o procedimento da Lei 6.368/76, 
não revogando os crimes desta. 
 ↓↓logo 
A Lei 10.409/02 => direito instrumental 
(processual, adjetivo); 
A Lei 6.368/76 => manteve o direito material. 
 
 
� 3ª fase: Surge a Lei 11.343/06 => evitar uma 
colcha de retalhos (revogou as 2 outras). 
 
 
4 – Inovações trazidas pela Lei 11.343/06: 
 
1ª Inovação => Mudou-se a expressão 
“substância entorpecente” pelo termo “droga”; 
 
-- Mesmo assim houve 1 dúvida: o que é droga? 
(D.D): 
 Corrente 1: 
Depende de necessária complementação de 
Portaria da Anvisa (órgão vinculado ao MS): 
norma penal em branco. 
 ↓↓Princípio informador: 
 Tipicidade Taxativa. 
 ↓↓crítica: 
Critério político e não técnico. Portarias 
revogam-se por alguns dias criando abolitio 
criminis naquele tempo. Ao contrário: lei em 
sentido formal exige processo legislativo solene. 
 
 Corrente 2: 
A norma estaria sempre defasada em relação à 
criatividade humana. O ideal seria o juiz, através 
de perícia, identificar a droga. 
 ↓↓crítica: 
Desrespeito ao princípio de legalidade no direito 
penal (Art. 22, I, CF/88). O problema é que quem 
define a portaria, nesse caso, é o Executivo. 
 
 
2ª Inovação: Princípio de Proporcionalidade. 
 
PROPORCIONALIDADE 
PROPORCIONALIDADE 
LEI 6361/76 LEI 11.343/06 
 
3 a 10 ANOS (MESMA 
PENA): 
 
a) Traficante de 
drogas 
b) Traficante de 
matéria-prima 
c) Induz outrem a 
usar 
d) “Mula” primário 
e) Utiliza seu imóvel 
 
 
PENAS 
DIFERENTES: 
 
 
Exceção Pluralista 
à Teoria Monista 
 
3ª Inovação: A Majoração das Multas: 
 
-- Para a doutrina, houve um incremento das 
multas a partir de sua majoração. Há condutas 
que passaram dos 2000 e 3000 dias-multa. 
 ↓↓ Objetivo: 
atingir mais eficazmente o patrimônio do 
traficante 
 
 
5 – Competência Jurisdicional para julgar o 
porte para uso pessoal (art. 28): 
 
-- Embora a Lei 11.343/06 não tenha fixado um 
valor numérico máximo, a competência é do 
JECRIM. 
 
6 - Prazo para a extinção da Prescrição da 
Pretensão Punitiva: 
 
-- Como calcular a prescrição, que varia 
conforme a pena máxima privativa de liberdade, 
se o art. 28 não tem pena privativa de liberdade? 
 ↓↓por essa razão: 
o art. 30, que percebeu que o art. 28 não pode se 
valer da prescrição comum: 
 
 Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a 
execução das penas, observado,no tocante à interrupção 
do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código 
Penal. 
 
 
3 
7 – O Tráfico Ilícito de Drogas: 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em 
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, 
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) 
dias-multa. 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem (TRÁFICO 
EQUIPARADO): 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, 
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, 
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, 
insumo ou produto químico destinado à preparação de 
drogas; 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 
de plantas que se constituam em matéria-prima para a 
preparação de drogas; 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a 
propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, 
ou consente que outrem dele se utilize, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de 
drogas. 
 
§ 2
o
 Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de 
droga: (Vide ADI 4274) 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
§ 3
o
 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de 
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a 
consumirem: 
§ 4
o
 Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
 deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, 
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, 
não se dedique às atividades criminosas nem integre 
organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e 
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) 
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 
 
-- É chamado de tráfico ilícito comparado, 
porque as penas do caput são as mesmas do § 1º; 
 ↓↓observe: 
Art. 33, 
caput: 
 
5 a 15 
anos 
Tráfico 
propriamente 
dito. 
Art. 33, § 
1º: 
5 a 15 
anos 
Tráfico por 
equiparação 
 ↓↓ agora, observe o § 2º e 
os parágrafos seguintes: 
 
Art. 33, § 
2º 
Art. 33, § 
3º 
1 a 3 anos 
 
6 meses a 1 
ano 
Formas especiais 
do crime 
Art. 33, § 
4º 
 Privilégio 
-- A nova lei, ao contrário da anterior, tratou de 
desigualar as penas tendo em vista condutas 
desiguais (vide proporcionalidade acima); 
 
 
Análise individual dos tipos de tráfico: 
 
 
� 1º Tráfico Ilícito Propriamente dito: 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em 
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, 
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e 
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) 
dias-multa. 
 
a) Objetividade Jurídica: 
 
-- Bem Jurídico Primário (primacial) => saúde 
pública; 
 
-- Bem Jurídico Secundário => saúde individual 
de pessoas vítimas eventuais do tráfico; 
 
b) Sujeito Ativo: 
 
-- O crime é comum em todos os verbos, mas 
próprio na conduta de prescrever, que só pode 
ser praticada por médico, dentista etc.; 
 
c) Sujeito Passivo: 
 
-- Constante: Sociedade, Estado; 
 
-- Eventual: vítimas que eventualmente são 
aliciadas pelo tráfico, como é o caso do 
inimputável viciado pelo traficante; 
 
-- Sujeito Passivo menor: Aplica-se o Art. 243 
do E.C.A ou 33 da Lei de drogas? 
 ↓↓Dica: Princípio da Especialidade 
Para a doutrina, o fator determinante é o tipo de 
droga: 
 
� Se a droga está na Portaria do MS (344/98), 
aplica-se a o art. 33 da Lei de Drogas; 
 
� Se a droga está fora dessa Portaria do MS, 
aplica-se o art. 243 do E.C.A (Ex: cola de 
sapateiro, droga que causa dependência); 
 
Obs: Atente-se para a pena do tráfico no E.C.A é 
de 2 a 4 anos, enquanto na lei de drogas é de 5 a 
15 anos: 
 
4 
 
Art. 243 do ECA: 
Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou 
entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, 
sem justa causa, produtos cujos componentes possam 
causar dependência física ou psíquica, ainda que por 
utilização indevida: Pena - detenção de 2 (dois) a 4 
(quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime 
mais grave. (Alterado pela L-011.764-2003) 
 
 
-- E quando a droga traficada ao menor é o 
álcool? Como não está na Portaria devemos 
aplicar o art. 243 do E.C.A? 
 ↓↓(D.D) 
Como o E.C.A. exige que a droga cause 
dependência, não seria o caso da cerveja, 
porquanto esta só causa em uso demasiado;