A função da pena e sua importância para o Direito brasileiro

Prévia do material em texto

A função da pena e sua importância para o 
Direito brasileiro 
http://jus.com.br/revista/texto/19414 
Publicado em 06/2011 
Gabriel Bulhões Nóbrega Dias 
1. INTROITO 
A pena, sem dúvidas, atrelada às indagações que lhe são inerentes (funções, finalidades, 
fundamentos, etc), é o fenômeno jurídico que mais intriga os operadores do Direito desde 
sempre. Essa questão envolve a própria justificação de implementação do Direito Penal, o 
qual, basicamente, sempre se valeu do instrumento da pena para implementar-se. 
Sendo assim, falar em uma justificação, ou atribuir uma função, à pena, é também atribuir 
uma justificação à imposição de um instrumento formal de controle social tão brutal como é 
o Sistema Penal. Nesse sentido, esse assunto interessa à vários ramos do conhecimento 
humanístico, em especial à Filosofia, à Teoria do Estado e também, e principalmente, à 
Ciência jurídico-penal. 
Acerca do problema em tela, pode-se falar que sua manifestação foi incomensuravelmente 
variável ao longo da história humana, tanto do ponto de vista fenomenológico, como do 
ponto de vista axiológico. Quanto ao primeiro ponto, basta relembrar as diversas 
modalidades de penas impostas no decorrer dos tempos, passando desde as modernas 
penas restritivas de direito até os dolorosos suplícios desumanos aplicados durante a 
Idade Média, ou ainda nos sacrifícios realizados com o infrator motivados por fundamentos 
místicos e misteriosos das comunidades primitivas. 
Em contraponto, quando fala-se no plano valorativo que envolve a questão da pena, 
devemos nos remeter ao fato de que ela está intrinsecamente relacionada com as disputas 
políticas e ideológicas em todos os lugares e épocas. Nesse sentido, podemos afirmar que 
a pena consubstancia as noções fundamentais que regem uma sociedade e um Estado, 
reflexo das forças de poder hegemônicas. 
Sendo assim, não convém dissociar determinado conceito de pena de seu respectivo 
contexto histórico-cultural. Conforme observa Maurach 
[01]
: 
A história é construída com base em muitas correntes que fluem, uma mais depressa, outras mais 
devagar (...) Não se pode ignorar até que ponto a disputa ou guerra das teorias da pena tenha se 
tornado prisioneira das mutáveis concepções filosóficas. 
 
2. A PENA NA CONTEMPORANEIDADE 
Olhando agora a partir de uma concepção moderna da pena, podemos afirmar que a 
mesma é a "sanção imposta pelo Estado, através de ação penal, ao criminoso, cuja 
finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes" e ainda que 
"é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão 
ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, 
retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores 
protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado 
[02]
". 
Destarte, pode-se afirmar que hodiernamente atribui-se duas grandes funções à pena, 
quais sejam a de prevenção 
[03]
 e retribuição. 
Complementando, a prevenção pode ser encontrada, à depender de qual finalidade 
almeje, de forma geral ou especial. Sendo que cada um desses dois conceitos se 
bifurcam, formando suas vertentes positiva e negativa, de modo a conferir classificação a 
todas as teorias desenvolvidas acerca da questão ao longo da construção do 
conhecimento dogmático. 
 
3. RETRIBUIÇÃO 
Primeiramente, cabe analisar o conceito de retribuição, o qual, em suma, consiste numa 
reação estatal em relação ao delito cometido baseado na culpabilidade do agente. 
Portanto, o jus puniendi atua como forma de retribuir o mal que o criminoso causou, 
amparado na proporcionalidade estrita, segundo o princípio da justiça distributiva. 
Podemos falar que a retribuição amparou as ideias desenvolvidas durante o movimento 
Iluminista, frente aos abusos cometido pelas monarquias do Antigo Regime e, em um 
momento posterior, para evitar infortúnios preventivos como o que ocorreu durante a 
Época do Terror, na Revolução Francesa. 
Para tanto, calcava-se na ideia, respaldada pelas concepções humanitárias e racionais 
vigentes à época, de proporcionalidade entre o delito cometido e a pena imposta em 
decorrência dele. 
Norteadas pelas fundamentações retributivas surgiram diversas teorias, das quais 
destacaremos aqui as mais importantes. 
3.1 Retribuição kantiana 
A primeira delas foi desenvolvida por Immanuel Kant, filósofo alemão do século XIX, o qual 
lançou a semente das teorias absolutas 
[04]
. 
Segundo Kant, a pena prescindia de qualquer concepção "utilitária" (fundamento das 
teorias relativas ou preventivas), pois tal artifício jurídico instrumentaliza o ser humano, o 
que não era admissível, em sua visão. 
Por conseguinte, a pena deveria ser imposta como um imperativo categórico de justiça e, 
para isso, não precisava buscar nenhuma justificação externa à proporção gravidade do 
delito cometido vs. quantum da pena imposta. 
Válido lembrar ainda que "a ideia ético-retributiva de Kant aproxima-se do antiquíssimo 
princípio do talião (‘olho por olho, dente por dente’), uma vez que a pena deve ser uma 
retribuição medida estritamente pelo mal do crime. 
[05]
" 
3.2 Retribuição hegeliana 
A posteriori, encontra-se a contribuição elaborada por Hegel em sua teoria retributiva. 
Segundo a concepção de tal autor, fulcrado em sua dialética, o mesmo afirmava que a 
pena era uma necessidade dialética para a afirmação do Direito e este, como reflexo da 
vontade geral exposta pelo contrato social, deveria ser plenamente realizado. 
O mesmo afirmava que o delito enquanto fenômeno representava uma negação ao Direito 
(instrumento da vontade geral) e, portanto, deveria haver uma reação no sentido inverso 
imposta pela Estado a fim de restaurar a plenitude do ordenamento jurídico. 
Dessa forma, a pena deveria ser a negação da conduta que negou o ordenamento jurídico, 
representando o fim do processo dialético injusto-justiça. Sendo que, ao final desse 
processo dialético, seria restabelecido a ordem plena que deve ser inerente ao Direito. 
Não obstante, não deveria a pena ser mera imposição de um mal apenas em decorrência 
de ter ocorrido outro mal anterior (crime), mas por uma necessidade que visa a 
restauração ideal do ordenamento jurídico e tudo que ele simboliza, sendo a negação da 
vontade especial (individual) do apenado em detrimento da vontade geral da sociedade, 
exposta no Direito. 
 
4. PREVENÇÃO 
Partindo agora para o outro ponto da análise, passamos a debruçar-se sobre as teorias 
preventivas ou relativas como justificação da pena. Para Luiz Flávio Gomes, "o princípio da 
prevenção (diferentemente do que propugna a retribuição) olha para o futuro, isto é, a 
pena teria finalidade de evitar a reincidência ou novos delitos (do próprio agente ou de 
outras pessoas)." 
[06]
 
Sendo assim, podemos falar que esta teoria visa prevenir a criminalidade atuando 
psicologicamente tanto em quem já delinquiu, fazendo com que o mesmo, através da 
ressocialização não torne-se reincidente, e também junto aos deliquentes em potencial, 
para que os mesmos, intimidados pelas consequências dos delitos, não cometam as 
infrações. 
Visando, ainda, clarear este ponto do estudo, valiosa a lição de Zakidalski, o qual afirma 
que na teoria da prevenção (relativa), "o delito não é causa ou fundamento da pena, senão 
motivo para sua aplicação, ela não tem alicerce na justiça ou na culpabilidade e sim na 
necessidade de segurança social e na ressocialização que busca acabar com a 
periculosidade do agente. 
[07]
" E, complementando, o mesmo nos diz que "Assim 
denomina-se por ser contrária à absoluta e ser relativa à coletividade eao indivíduo." 
[08]
 
Prosseguindo na análise, acertado falar na dicotomia existente nas teorias da prevenção, 
que se dividem em dois troncos, quais seja o da prevenção geral e especial. Como já 
afirmado alhures, cada um desses troncos ainda se subdividem, constituindo uma 
modalidade positiva e outra negativa, cada. 
4.1 Prevenção Geral Negativa 
Podemos falar que houve uma formulação inicial acerca da matéria por parte de A. 
Feuerbach (1775-1833), o qual teve uma assídua preocupação em distinguir, 
metodologicamente, a prevenção geral da especial. Para ele, a missão estatal era impedir 
a violação do ordenamento jurídico. Contudo, tal atribuição não podia ser alcançada por 
meio de uma onipresença dos mecanismos de controle estatais, senão por meio de uma 
ampla intimidação da sociedade. 
Tal escopo era propiciado pela coação psicológica antecipada da cominação da pena em 
abstrato e sua consequente potencial capacidade de implementação 
[09]
. Nesses termos, 
consistia, na visão de Feuerbach, a prevenção geral negativa. 
4.2 Prevenção Geral Positiva 
Por outro lado, podemos falar que há a chamada prevenção geral positiva, quando ocorre 
de fato a imposição da pena ao infrator, e sua consequente execução se dá do modo 
previsto pela cominação abstrata do Direito Penal. 
Seguindo por essa linha doutrinária, a pena arrima-se no fato de que a sociedade, ao 
presenciar a efetivação das penas previstas, do modo previsto, aos delitos cometidos 
durante sua vigência, abstém-se de cometer novos delitos, pelo receio de vir a ser 
acometido pelo jus puniendi e tudo o que o mesmo acarreta. Em suma, promove a 
confiança do cidadão no sistema jurídico-penal. 
4.3 Prevenção Especial 
Coligando agora com o prisma da prevenção especial, podemos falar que esta se 
subdivide, ratificando o já exposto, em duas modalidades: negativa e positiva. As formas 
especiais de prevenção, ao contrário da geral, visam atuar no próprio delinquente, 
apenado, fazendo com que o mesmo não torne à delinquir, evitando, destarte, a 
reincidência. 
Podemos afirmar que essa concepção, obteve sua retomada, após o idealismo 
retribuicionista alemão de Kant e Hegel, com a obra de Franz von Liszt, uma vez que 
aqueles postulados haviam falido na missão de conter o avanço da criminalidade. 
4.3.1. Prevenção Especial Negativa 
A primeira consiste em uma forma de inocuização do indivíduo infrator, isto é, encarcera-
se (através das penas privativas de liberdade) o indivíduo que cometeu crimes para que o 
mesmo isole-se do convívio social. 
Pois, segundo tal concepção, o criminoso não possui condições (antes do processo de 
ressocialização) de sociabilidade harmônica, pressuposto do convívio social. Sendo assim, 
neutralizam a ameaça (periculosidade) que representa o infrator frente à ordem social. 
4.3.2. Prevenção Especial Positiva 
Em contrapartida, a prevenção especial positiva visa atuar, como a própria denominação já 
nos diz, positivamente na realidade do apenado, fazendo com que o mesmo seja 
ressocializado. Ou seja, visa fazer com que o indivíduo infrator não volte à delinquir, 
corrigindo o apenado durante o processo de execução da pena, para que, assim, possa 
ser (re)inserido socialmente e não volte mais a perturbar a ordem social. 
É importante ressaltar que, na doutrina dogmática moderna, essa última teoria tem 
recebido maiores atenções 
[10]
, haja vista seu enorme potencial de refreamento dos índices 
de criminalidade, propiciado através da implementação de preceitos fundamentais 
incorporados pelos textos constitucionais de todos os países ocidentais contemporâneos. 
Nesse sentido, salutar ponderação: 
Tem-se notado que a laborterapia e a formação escolar e profissionalizante durante a 
prestação da pena é essencial na recuperação do agente e sua ressocialização. Elas dão 
ao condenado a oportunidade de ter um ofício, um passatempo, uma fonte de renda ou 
cultura e a diminuição da pena através do instituto da remição. Porém infelizmente, ainda 
que comprovada essa utilidade da laborterapia, poucas prisões dispõem de oficinas 
habilitadas para prover chances de trabalho ou estudos aos internos. 
[11]
 
 
5. CONCLUSÃO 
Outrossim, cumpre salientar que a análise das teorias justificadoras da pena, as quais 
atribuem funcionalidade a estas e que foram delineadas acima, são de suma importância 
para todos os operadores do direito (em especial para os envolvidos com a questão penal 
e, de certa forma, interessa à todos os cidadãos que estão sob o manto da mesma orbe 
jurídica), uma vez que possuem reflexos diretos na política criminal de determinado País. 
Esta, por sua vez, determina a formação do modelo do sistema penal-prisional que vige 
sob a égide desse mesmo ordenamento. 
Logo, a degradação inerente ao hodierno contexto carcerário brasileiro é decorrência 
parcial do conceito utilizado por nossa cultura jurídica para determinar a função da pena. 
Dessa forma, essa matéria nos requer a maior atenção e criticidade, uma vez que possui 
grandes possibilidades de consequências práticas na nossa realidade criminal e 
carcerária. 
Por derradeiro, ponderamos acerca da necessidade da defesa da efetivação plena da tese 
da prevenção especial positiva, a qual visa a ressocialização do apenado. Realizando, 
desse modo, os preceitos regentes de nossa Lei de Execução Penal, corolário idealizado 
para reger as questões de execução da pena em nosso país, da melhor forma possível. 
Contudo, sabemos as dificuldades que se observam no Brasil de se efetivarem as 
excelentes condições previstas na LEP, e essa realidade pode ser modificada à medida 
que nós passemos à valorizar, cada vez mais, o âmbito positivo da prevenção especial, 
consistindo na própria (re)socialização da comunidade carcerária. 
 
Notas 
1. MAURACH, Reinhart. apud GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. 
Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 457. 
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais. pp. 379 e pp. 389 
3. Trataremos aqui da ressocialização, incluída na modalidade positiva da prevenção especial. 
4. Teorias absolutas ou retributivas constituem o mesmo ramo teórico. 
5. FRANCO, Helena Lahude Costa.O problema dos fins da pena criminal. Breve análise da 
legislação portuguesa. Disponível em: www.ibccrim.org.br 
6. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. 
Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472 
7. ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas finalidades e teorias. 
Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em: 20.09.2001 
8. Idem 
9. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. 
Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472 
10. Cf. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 
2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 481. 
11. ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas finalidades e teorias. 
Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em: 20.09.2001 
Autor 
 Gabriel Bulhões Nóbrega Dias 
Acadêmico do curso de Direito da UFRN. Estagiário de FERNANDES & SILVEIRA - 
advogados associados.Membro do Lições de Cidadania - Núcleo Penitenciário 
(UFRN).Membro do Projeto Pesquisas Jurídicas - PPJ (UFRN).Monitor de Direito Penal I 
Informações sobre o texto 
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): 
DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. A função da pena e sua importância para o Direito brasileiro. Jus 
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2916, 26 jun. 2011 . Disponível em: 
<http://jus.com.br/revista/texto/19414>. Acesso em: 15 fev. 2013.