Relatório palestra Brasília - Robert Alexy - Teoria da Proporcionalidade

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TEORIA DA PROPORCIONALIDADE, PRINCÍPIOS E RACIONALIDADE
Dr. Robert Alexy é professor da Universidade de Kiel no norte da Alemanha. Obteve seu doutorado em 1976 e possui dois clássicos na literatura jurídica filosófica. A Teoria da Argumentação e a Teoria dos Direitos Fundamentais, ambos traduzidos para o português.
Explanou, inicialmente, que o princípio da proporcionalidade possui duas abordagens: a primeira empírica; e a segunda analítica. Essa última é dividida em dois fatores: 1) descritivo; e 2) crítico.
Ademais, a estrutura de funcionamento do princípio da proporcionalidade centra-se em casos concretos, cuja revisão opera-se continuamente, a fim de demonstrar sua aplicabilidade operacional. Como ocorre no campo da física.
Ressaltou que o referido princípio concentra-se mais fortemente no seu papel analítico, em detrimento do empírico. Utiliza-se, para tanto, do papel da racionalidade dentro da teoria dos direitos fundamentais.
Estabeleceu, assim, uma rápida distinção entre princípio e regra. Este engloba conceitos normativos definidos, cuja subsunção entre fato e norma é perfeita. Assim, em caso de conflito entre duas regras são resolvidos em decorrência dos critérios da especialidade, do tempo e da hierarquia. Os princípios, por outro lado, são normas de caráter mais abstrato ou aberto, cujos conflitos não podem ser solucionados pela eliminação total de uma norma em face de outra. Por conseguinte, deve haver uma ligação ou otimização para maior efetividade dos direitos fundamentais. Essa ligação ou otimização é obtida com o balanceamento ou o sopesamento.
 A teoria da proporcionalidade é dividida em três fatores: 1) adequação; 2) necessidade; e 3) proporcionalidade em sentido estrito ou balanceamento ou sopesamento ou ponderação.
Os dois primeiros lidam com as questões fáticas enquanto o terceiro possui caráter analítico-legal.
	Citou, como exemplo, em aplicação ao subprincípio da adequação. A declaração de inconstitucionalidade da lei de caça em decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão - TCF. A lei obrigava a quem caçava somente com o falcão (falcoaria) o treinamento com armas de fogo. Desse modo, é desproporcional tal exigência, porquanto a adequação visa a fomentar um objetivo minimamente. Ou seja, o meio deve simplesmente fomentar o objetivo. No caso, a lei regulava a caça de maneira mais ordeira. Inadequada, assim, em virtude de nada fomentar uma caça mais ordeira, a exigência de arma de fogo à falcoaria. 
Logo, dentro deste subprincípio desenvolveu a Otimização de Pareto: uma posição pode ser melhorada sem ser em detrimento da outra.
Reconheceu, porém, que é rara a idéia de inconstitucionalidade em face da adequação.
Em relação ao subprincípio da necessidade, a Otimização de Pareto é igualmente aplicável. O enfoque, no entanto, é no meio necessário. Busca-se outro meio igualmente adequado que interfira de maneira menos intensa nos direitos fundamentais em colisão. Por exemplo, na Alemanha existe o bolinho de chocolate de Papai Noel e o bolinho de arroz de Papai Noel. Proibiu-se a venda de bolinho de arroz de Papai Noel sob a justificativa de proteger os consumidores, os quais eram surpreendidos ao abrir o envelope. Assim, criou um problema maior na tentativa de proteger consumidores. 
Deste modo, o TCF decidiu que dentre os dois princípios em conflito (liberdade de profissão ou livre concorrência e a proteção dos consumidores) é razoável a exigência de outro meio alternativo que interfira menos intensamente, como a simples informação acerca do produto a ser consumido no envelope. Dentro deste subprincípio surge a discricionariedade administrativa. Ou seja, se houver dois meios igualmente adequados e cuja intensidade de interferência seja a mesma, pode-se escolher entre uma ou outra.
Em vista disso os subprincípios da adequação e da necessidade são meios eficientes, a fim de se evitar o sacrifício desnecessário de um princípio constitucional em detrimento de outro.
Entretanto, há casos em que se haverá um sacrifício necessário, cuja valoração poderá comprometer quase na totalidade um princípio em detrimento de outro. Por isso, surgiu o terceiro subprincípio: o balanceamento (sopesamento, ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito). Citou, como exemplo, o caso de aborto quando a mulher não quiser ter o filho. Há o conflito do direito à vida com o direito à liberdade de escolha e direitos da mulher na sua personalidade.
Logo, este terceiro fator de aferição ou subprincípio é uma ferramenta de trabalho do princípio da proporcionalidade. Surgiu no seu livro da Teoria dos Direitos Fundamentais, mediante o estudo das possibilidades legais e seu balanceamento (esta expressão é a que o Alexy prefere, não obstante as outras não estejam erradas).
O balanceamento almeja medir o grau de satisfação ou deterioração de dois princípios em colisão. Assim, exclui-se a interferência mais intensa, não se utilizando, porém, da Otimização de Pareto. Busca-se uma fórmula padrão que atribua pesos a determinados critérios de racionalidade, conforme segue:
	Fórmula em conflitos de simples solução
	Fórmula em casos de difícil solução “Hard Cases”
	Wi,j = Ii Wi Ri / Ij Wj Rj
Variáveis i e j são os princípios colidentes 
W = Peso Concreto
I = Intensidade
W = Peso abstrato
R = Confiabilidade
Obs.: W (Weight); I (Intensity); W (Abstract Weight); R (Realibility)
	Wi,j = Ii Wi Rei Rni / Ij Wj Rej Rnj
Igual a fórmula anterior, porém:
Re = confiabilidade empírica
Rn = confiabilidade normativa
Utiliza-se a escala triádica para numerar todas as variáveis. Divide-se a escala em leve/moderada/grave, logo, 1/2/4 ou 20/21/22. 
Existem teses que consideram determinados princípios como de peso absoluto sobre outros. Como o direito a vida. Contudo, ao pensar desta forma inviabiliza-se a legítima defesa, ou a morte de um terrorista (com um tiro de longa distância) que adentra uma escola, até mesmo, com explosivos falsos presos ao seu corpo. Todavia, o princípio da dignidade da pessoa humana possui um valor abstrato maior ao princípio da liberdade de profissão, por exemplo, mas não absoluto. 
Na intensidade da interferência atribui-se valor maior àquele que inflija mais danos à sociedade ou a dignidade humana.
A confiabilidade deve basear-se em premissas epistêmicas e seguras. Assim, no “Hard Cases” pode se empregar o amicus curiae e ouvir especialistas acerca dos temas determinados. Por conseguinte, o TCF na liberação da maconha ouviu dois grupos de discussão, cujo foco centrou-se no princípio de saúde social e no princípio da liberdade individual, não se chegando a nenhuma conclusão ao deixar o legislativo regular a matéria como representante do povo. 
A confiabilidade igualmente se faz presente na atual discussão de proteção ambiental e regulação econômica. Desse modo, a confiabilidade deve sempre evoluir para uma maior discussão e evolução de sua argumentação.
Portanto, se o resultado da fórmula for superior a 1 o princípio i deve prevalecer. Se o resultado for igual a 1, abre-se espaço para o legislativo decidir. Se o resultado for inferior a zero o princípio j deve prevalecer.
O professor Alexy citou diversas críticas de diversos autores, como Habermas, a sua fórmula de aplicação da teoria proporcionalidade. As críticas centram-se na ilusão ou inexistência matemática, no decisionismo judicial, na arbitrariedade e discricionariedade da argumentação, cuja mensuração é impossível por ser de moral substantiva. 
Alexy contra-argumentou que números podem ser ligados aos argumentos. Embora reconheça que seja de difícil solução por não existir um “argumetrômetro”. Assim, deve-se empregar argumentos capazes de justificar racionalmente a ponderação dos princípios constitucionais de forma segura e sempre bivoltal.
Aludiu a mais um caso prático do TCF em aplicação a teoria da proporcionalidade. Como o conflito de princípios na proibição ou não do tabaco. Confrontou-se os princípios da livre concorrência ou da liberdade de profissão commilhares de empregos nas indústrias com o direito à saúde, cujas vítimas são incontáveis. O TCF acordou em favor da não proibição total, mas a sua restrição a determinados lugares. Bem como, o fornecimento de informações a respeito dos males à saúde do consumidor na própria embalagem do cigarro e propagandas comerciais.
Tentarei fazer um exercício na fórmula simples do Professor Alexy. 
i = direito à saúde
j = direito à livre concorrência ou ao trabalho
Concebe-se que intensidade de interferência com a proibição total do comércio de cigarro é muito alto. A intensidade de interferência com a regulação desse comércio é moderado, ou seja, peso 2. Ao continuar a comercialização do tabaco, mesmo regulado, a intensidade de dano à saúde continua grave, haja vista as milhares de mortes por câncer ou outras causas, peso 4.
O peso abstrato do direito à saúde é maior ao peso abstrato da liberdade econômica. Afinal, bem grosseiramente, sem saúde dificilmente se trabalha.
A confiabilidade deve se ater a questões normativas, seja consuetudinária ou legal. Logo, há fortes diretrizes legais de proteção ao consumidor, no tocante ao seu direito à informação de peso 2. 
Wij = 4 . 4 . 2 / 2 . 2 . 2 = 4
Logo, deve prevalecer o direito à saúde com a regulação da atividade econômica, cuja finalidade consubstancia-se na proteção do consumidor.
O professor Alexy citou um último caso do TCF, qual seja: o de “espionagem” eletrônica com o cruzamento de dados em cartórios, na rede mundial de computadores e nos bancos de dados policiais acerca de determinados nomes, religião específica e etnia. Ou seja, uma análise discriminatório para se verificar eventuais terroristas. A Corte considerou uma intensidade alta de interferência na vida privada da pessoa em detrimento da segurança social. Deve-se, assim, somente se empregar tal “espionagem” quando houver fundada suspeita de ações terroristas e não interferir na vida privada de maneira ampla e discriminatória.?? (durante a palestra perdi qual foi a decisão exata)
O Professor Alexy concluiu sua palestra, informando que, como estamos na era informação, a jurisprudência e a doutrina são meios eficientes para a “presunção de correção” das decisões judiciais futuras.