Fichamento Alexy - ALEXY, Robert. Posfácio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 575-627.

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Referência Bibliográfica: ALEXY, Robert. Posfácio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos 
direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 575-627. 
Informações do autor: Formação em Direito e Filosofia pela Universidade Georg-August, de 
Göttingen. Recebeu o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da 
Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais - 
dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. De 1994 a 1998, o Prof. Alexy ocupou o cargo 
de Presidente da Seção Alemã da Associação Internacional para Filosofia do Direito e 
Filosofia Social. Desde 2002, é membro ordinário da Classe Histórico-Filológica da Academia 
das Ciências, em Göttingen. Professor na Universidade de Kiel, Alemanha. Em 2010 foi 
condecorado com a cruz do mérito 1. classe da Ordem do Mérito da República Federal da 
Alemanha. Além disso, recebeu diversos prêmios Honoris Causa das universidades de 
Alicante, Buenos Aires, Lima, Teresina, Praga, Coimbra e, recentemente da UFRGS, Brasil. 
Breve Resumo do capítulo: No posfácio de sua obra, Alexy afirma que a tese central de seu 
livro é a de que os direitos fundamentais são mandados de otimização, uma vez que são 
princípios. O autor afirma que sua tese de otimização é alvo de diversas críticas ao longo dos 
anos. Mais que isso, afirma que existem 02 linhas críticas. A primeira delas seria a de que os 
direitos fundamentais, ao serem considerados princípios, perderiam seu “muro protetor”, sua 
força. Isso porque, ao serem analisados enquanto mandados de otimização, os mesmos 
permitiriam que houvesse a flexibilização dos preceitos neles dispostos. Ter-se-ia, nesse caso, 
uma insuficiência de direitos fundamentais (Habermas). Em um sentido diametralmente 
oposto, há a crítica que afirma que, por serem considerados princípios, poder-se-ia ter uma 
demasia desses direitos. Afinal, os direitos fundamentais seriam princípios supremos de uma 
ordem jurídica e, com isso, “já conteriam tudo em si mesmos”, faltando-lhes, apenas, sua 
concretização. Ou seja, o legislador seria tolhido de sua autonomia. Para tanto, essa crítica 
afirma que haveria apenas duas possibilidades: Um Estado judiciário (caso houvesse essa 
demasia dos direitos fundamentais enquanto princípios) ou, em sentido oposto, um Estado 
Legislativo Parlamentar. Assim, Alexy afirma que para saber se realmente essas seriam as 
únicas possibilidades, seria preciso analisar os conceitos de moldura e fundamento. Nessa 
senda, o autor aborda, primeiramente, o conceito de ordem moldura. Para possibilitar seu 
intento, o mesmo apresenta três exemplos de critérios que buscam determinar a conceituação. 
Desse modo, após esses exemplos, pode-se diferenciar 03 modelos de constelações 
constitucionais, no que se refere à relação entre a Constituição e o Legislativo. A primeira 
constelação apresenta uma constituição procedimental, que não contém nenhum dever ou 
proibição substancial que restrinja a competência do legislador. Ou seja, a atividade do mesmo 
(devendo apenas observar normas de competência, procedimento, etc) é ilimitada, sem ser 
restrita a nenhuma moldura substancial. Esse é um modelo no qual a vinculação jurídica do 
legislador aos direitos fundamentais é incompatível. Em sentido oposto, outro possível modelo 
seria a da Constituição puramente material. Nesse modelo não haveria espaço para a 
discricionariedade do legislador. Isso porque, a constituição contém deveres e proibições para 
todos os atos legislativos. Já o terceiro modelo é denominado formal. Nessa constelação temos 
a existência de coisas facultadas e coisas não-facultadas, ou seja, obrigatórias ou proibidas. 
Isso corresponde ao modelo material-procedimental, no qual a discricionariedade do 
legislador se encontra no âmbito das coisas facultadas. Logo, após a exposição desses trÊs 
modelos, é possível chegar à metáfora da moldura: moldura é aquilo que é obrigatório ou 
proibido. O que é facultado é o que está no interior da moldura. Assim, a discricionariedade 
do legislador (de agir nos casos facultados), encontra-se dentro dessa moldura e possui um 
caráter estrutural. Não obstante, Alexy afirma que é possível se falar em uma 
discricionariedade substancial no que se refere ao que decorrente da estrutura das normas 
constitucionais. Ainda, o autor chama atenção para a distinção que há entre a 
discricionariedade estrutural e a epistêmica/cognitiva. Em seguida, Alexy afirma que é 
possível usar os conceitos de necessário, impossível e possível (substituindo dever, proibição 
e faculdade). Assim, o autor passa a se debruçar sobre o conceito de ordem-fundamento, a fim 
de, após essas conceituações (moldura, ordem-fundamento, etc), seja possível analisar a ideia 
da incompatibilidade entre a moldura e a otimização. O filósofo afirma que se pode abordar 
esse conceito sob dois aspectos: quantitativo e qualitativo e passa a descrever-los. Desse 
modo, percebe-se que o aspecto quantitativo de ordem-fundamento é incompatível com a ideia 
de ordem-moldura. Já o aspecto qualitativo é compatível. Afinal, uma constituição pode 
decidir questões fundamentais (ordem-fundamento) e, ao mesmo tempo, deixar questões em 
aberto, sendo, assim, uma ordem-moldura. Segundo Alexy, para a teoria dos princípios, uma 
boa constituição deveria ser assim. Em seguida, o autor afirma que o ponto seguinte seria 
saber se esse modelo seria compatível com os direitos fundamentais entendidos como 
princípios. Assim, o filósofo inicia um tópico sobre discricionariedade e sopesamento. Mais 
que isso, Alexy divide o tópico em três partes, segundo os tipos que existem de 
discricionariedade estrutural: a discricionariedade para definir objetivos, a discricionariedade 
para escolher meios e a discricionariedade para sopesar. Ao entrar no item da 
discricionariedade para sopesar, Alexy ressalta que uma das críticas que sua teoria da 
otimização receberia era a de que a mesma tolhia a possibilidade da discricionariedade para 
sopesar, uma vez que a mesma associa-se à ideia de ponto máximo. A fim de esmiuçar melhor 
tal crítica, em um primeiro momento o autor passa a analisar o conceito de otimização. Chega-
se a constatação de que a questão acerca da incompatibilidade da otimização com a ideia de 
moldura relaciona-se com a questão da incompatibilidade da máxima da proporcionalidade. 
Nessa senda, o autor passa a dedicar-se a duas das três máximas parciais da máxima da 
proporcionalidade: adequação e necessidade. Assim, o mesmo dedica-se a demonstrar como 
ambas as máximas não levam a uma ideia de ponto máximo, não limitam absolutamente o agir 
do legislador. Após, Alexy passa a analise da terceira máxima parcial: a proporcionalidade em 
sentido estrito. O autor afirma que a mesma é idêntica a lei de sopesamento, descrita como 
“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá 
que ser a importância da satisfação do outro” (2011, p. 593). Em momento seguinte a essas 
considerações, o autor volta-se às críticas feitas à sua teoria (por Habermas e por 
Bõckenforde). No que se refere a Habermas, Alexy refuta que não seja possível realizar juízos 
racionais sobre a intensidade da intervenção nos direitos fundamentais e afirma existirem duas 
posições contrárias ao pensamento do crítico. Mais que isso, afirma que a Teoria dos 
princípios não defende que sempre irá se chegar a um resultado único, racional e inequívoco e, 
portanto, a mesma adota a posição moderada. Para exemplificar, o filósofo aborda dois casos 
concretos julgados pelo Tribunal Constitucional alemão. Com a analise dos dois casos é 
possível perceber que juízos racionais sobre graus de intensidade e importância dos direitos 
fundamentais (enquanto princípios de otimização) são possíveis e se dão com relação à 
fundamentação da decisão. Assim, Alexy sustenta que a lei do sopesamento sobrevive às 
críticas de Habermas. Em seguida, o autor passa a analisaras críticas feitas por Bõckenforde. 
Nesse sentido, é necessário, para a sobrevivência da teoria de Alexy, que a lei do sopesamento 
seja compatível com um certo nível de discricionariedade. Para tanto, o autor passa a discorrer 
sobre o modelo de escalonamento triádico da intensidade da intervenção. Mais que isso, o 
autor chama atenção para os casos de impasse, que se mostram especiais no que se refere a 
discricionariedade estrutural e, ainda, aborda um caso concreto. Além disso, o filósofo busca 
demonstrar a distinção que há entre dois aspectos da discricionariedade para sopesar. O 
primeiro consiste no impasse enquanto tal. E o segundo é o fato de que impasses são 
equivalentes em diferentes níveis da escala. Nesse sentido, para Alexy “a idéia de uma 
discricionariedade estrutural para sopesar é a conjunção de dois pensamentos: o da igualdade 
no impasse e o da igualdade entre os impasses” (2011, p. 608). Após, o autor aborda as 
objeções que poderiam ser feitas à esse pensamento, refutando-as. Em seguida, Alexy 
debruça-se sobre o que o mesmo afirma ser uma das questões mais polêmicas da Teoria dos 
princípios: a relação entre princípios materiais e princípios formais. Assim, a fim de responder 
às críticas, Alexy, em um primeiro momento, procurar esclarecer qual a posição de sua teoria. 
Para o mesmo, o problema da discricionariedade epistêmica pode ser solucionado com 
sopesamentos entre princípios formais e princípios materiais. Com isso, o autor passa a 
analisar a questão da discricionariedade epistêmica e a divide em dois tipos: empírica e 
normativa, estudando cada uma delas e sua relação enquanto resultado de sopesamentos. O 
filósofo chega a duas soluções extremas. A primeira delas seria a precedência absoluta dos 
princípios materiais e Alexy demonstra o porquê da mesma dever ser descartada. A segunda 
seria a precedência absoluta dos princípios formais, que do mesmo modo deve ser refuta. 
Assim, sobram as soluções intermediárias, segundo o filósofo. Chega-se, assim, à lei 
epistêmica do sopesamento. Para tanto, Alexy passa a abordar o assunto. Para além dessas 
questões, o autor traz em sua obra, por fim, o tópico com relação à discricionariedade 
epistêmica e sua vinculação à constituição. 
Citações literais do texto: 
Pgs.: Cópia literal do texto: Palavras- 
chaves: 
p. 575 A tese central deste livro é a de que os direitos fundamentais, 
independentemente de sua formulação mais ou menos precisa, têm a 
natureza de princípios e são mandamentos de otimização. [...] a tese 
da otimização foi alvo de inúmeras críticas. Algumas delas dizem 
respeito a problemas gerais da teoria das normas. A maioria, no 
entanto, gira em torno da questão sobre se a tese da otimização 
conduz a um modelo adequado dos direitos fundamentais. [...] A 
primeira linha crítica alega que o modelo de princípios baseado na 
tese da otimização retira força dos direitos fundamentais. 
Direitos 
fundamentais 
Princípios; 
Otimização; 
Críticas 
p. 576 O caráter principiológico derrubaria um "muro protetor": "Se, nos 
casos de colisão, todas as razões puderem adotar o caráter de 
argumentos definidores de finalidades, derruba-se então aquele 
muro protetor que uma compreensão deontológica das normas 
jurídicas introduz no discurso jurídico". [...] E o sopesamento de 
direitos fundamentais não ameaçaria apenas a sua força em geral. 
Ele implicaria também o risco de que os direitos fundamentais 
fossem vítimas de "juízos irracionais", pois não haveria nenhum 
parâmetro racional para esse sopesamento: "como faltam 
parâmetros racionais para tanto, o sopesamento é realizado ou de 
forma arbitrária ou irrefletida, baseado em standards e hierarquias 
sedimentados". Em resumo: em primeiro lugar, os direitos 
fundamentais são flexibilizados, ao serem transformados em 
mandamentos de otimização; depois, ficam ameaçados de 
desaparecer no turbilhão do sopesamento irracional. É possível 
chamar a crítica de Habermas de alerta para o perigo de uma 
insuficiência de direitos fundamentais. O seu oposto, o perigo de 
um excesso desses direitos, é o cerne da crítica de Bõckenforde. O 
ponto de partida de Bõckenforde é a distinção entre direitos 
fundamentais como direitos clássicos de defesa do cidadão contra o 
Estado, e direitos fundamentais como normas de princípios. 
Colisão; 
Habermas; 
Insuficiência 
p. 577 Bóckenforde admite que esse caráter principiológico é "adequado 
para reproduzir o conceito dogmático básico dos direitos 
fundamentais, porque é capaz de abarcar todas as funções desses 
Dogmático; 
Direitos 
fundamentais
direitos de forma abrangente e, de maneira conversa, permite que 
todas essas funções se desenvolvam de forma variável a partir dele". 
Mas isso teria amplas conseqüências que, no fim, seriam 
inaceitáveis. O papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico 
seria alterado profundamente. [...] Dessa forma, os direitos 
fundamentais transformar-se-iam em "princípios supremos da 
ordem jurídica como um todo". Enquanto tais, eles já conteriam 
tudo em si mesmos. Necessária seria apenas urna concretização por 
meio de um sopesamento: "No nível das normas-princípios com 
tendência otimizadora, a ordem jurídica já está inteiramente contida 
na constituição. Ela apenas carece de uma concretização". 
; Princípios 
p. 578 A compreensão dos direitos fundamentais como mandamentos de 
otimização conduziria, assim, a um modelo de constituição com 
conseqüências fatais. O legislador parlamentar perderia toda a sua 
autonomia. Sua atividade esgotar-se-ia na mera constatação daquilo 
que já foi decidido pela constituição. O processo político 
democrático perderia consideravelmente em importância, e não 
seria mais possível deter a "transição do Estado legislativo 
parlamentar para um Estado judiciário constitucional": "Se os 
direitos fundamentais expressam normas de princípios com 
tendência otimizadora, o tribunal constitucional é invocado para 
dotar de validade o seu conteúdo normativo". Por isso, segundo 
Bóckenfõrde, há apenas duas possibilidades: decidir-se por direitos 
fundamentais como princípios e, com isso, por um Estado 
judiciário, ou decidir-se pela limitação dos direitos fundamentais à 
sua clássica função como direitos de defesa e, com isso, por um 
Estado legislativo parlamentar. 
 
p. 579 A partir dessa base, a teoria dos princípios é uma vítima fácil. Se ela 
necessariamente conduz a uma constituição na qual a totalidade da 
ordem jurídica já está contida, então, a teoria dos princípios 
condena o legislador - sob o controle do Judiciário - a apenas 
declarar aquilo que já foi decidido pela constituição. A "liberdade 
de conformação política do legislador" seria, assim, eliminada 
totalmente, por meio de uma "pressão otimizadora jurídico-
constitucional", o que seria incompatível com os princípios do 
parlamentarismo democrático e da separação de poderes. Esses 
princípios exigem que o Legislativo, legitimado democraticamente, 
tenha uma participação significativa - quantitativa e 
qualitativamente - na configuração da ordem jurídica. Diante disso, 
o que se deve indagar é se a teoria dos princípios leva, de fato e 
necessariamente, a uma ordem-fundamento no sentido dado por 
Bóckenforde, uma ordem que exclui toda e qualquer liberdade do 
legislador. A resposta a essa questão depende dos conceitos de 
moldura e de fundamento. 
Constituição; 
Princípios; 
Legislador; 
Judiciário; 
Moldura; 
Fundamento 
p. 580 Esses critérios para a determinação do conteúdo de uma 
constituição como moldura devem ser distinguidos do conceito de 
ordem-moldura em si mesmo, que permanece inalterado para todas 
as variantes baseadas na idéia de moldura e que, nesse sentido, é um 
conceito formal. [...] Na primeira constelação, a Constituição não 
contém nenhum dever ou proibição substancial que restrinja a 
Conteúdo; 
Constituição; 
Moldura; 
Procedimen-
tal 
competênciado legislador. Desde que ele respeite as previsões 
constitucionais sobre competência, procedimento e forma, ao 
legislador é tudo permitido e ele está autorizado a tudo fazer. Esse é 
um modelo de constituição puramente procedimental. Por definição, 
nesse modelo não há nenhuma moldura substancial. As 
competências do legislador são substancialmente ilimitadas. 
p. 581 O modelo puramente procedimental é incompatível com a 
vinculação jurídica do legislador aos direitos fundamentais, pois 
esse modelo é definido pela negação de toda e qualquer vinculação 
jurídica substancial. [...] Do ponto de vista do ceticismo radical em 
relação ao sopesamento, a única coisa de que os direitos 
fundamentais são capazes é criar uma falsa impressão de que existe 
uma moldura. Um tribunal constitucional pode se utilizar disso para 
mascarar o caráter decisionista de seus julgamentos. Por essa 
perspectiva, o legislador não está vinculado à constituição, mas está 
à mercê do tribunal constitucional. [...] O contraponto de um 
modelo puramente procedimental é um modelo puramente material. 
Nele, a constituição contém deveres ou uma proibição para toda e 
qualquer decisão legislativa imaginável. Essa é a constituição como 
um genoma, no sentido descrito por Forsthoff. Sob essa constituição 
não há nenhuma regulação legislativa que seja de decisão livre do 
legislador. Diante disso, toda e qualquer discricionariedade é 
eliminada. Em seguida, o filósofo discorre sobre a importância da 
discricionária epistêmica em casos em que o exame de adequação e 
necessidade não se mostram tão simples (e traz exemplos 
concretos). 
Vinculação; 
Legislador; 
Ceticismo; 
Moldura; 
Material; 
Genoma; 
Discriciona-
riedade 
p. 582 Quando do exame do modelo puramente formal foi formulada a 
questão acerca da capacidade da teoria dos princípios para proibir 
algo ao legislador, ou seja, para lhe impor uma moldura, no sentido 
de um limite. A essa pergunta soma-se uma segunda: se ela é capaz 
de fazê-lo sem lhe retirar toda e qualquer discricionariedade. Isso 
ocorreria se a teoria dos princípios fosse capaz de obrigá-lo a 
algumas coisas, proibir-lhe outras e, em relação ao resto, não 
estabelecer nem uma obrigação, nem uma proibição. Se algo não é 
nem obrigatório, nem proibido, então, é permitido fazê-lo ou se 
abster de fazê-lo. Se é permitido fazer algo ou se abster de fazê-lo, 
então, essa ação é facultada. Assim, a discricionariedade do 
legislador é formada exatamente pelas alternativas que a ele são 
facultadas. Por isso, é possível denominar essa discricionariedade 
também como "âmbito facultado". [...] A metáfora da moldura pode 
ser, então, definida da seguinte forma: o que é obrigatório ou 
proibido é a moldura; o que é facultado - ou seja, nem obrigatório, 
nem proibido - é aquilo que se encontra no interior da moldura. 
Nesse sentido, a discricionariedade do legislador é definida por 
aquilo que é facultado. Essa discricionariedade é de natureza 
estrutural. Seria também possível falar em uma discricionariedade 
substancial decorrente da estrutura das normas constitucionais. O 
que é decisivo é que a sua extensão é determinada por aquilo que é 
juridicamente válido em virtude das normas constitucionais. 
Formal; 
Discriciona-
riedade; 
Legislador; 
Âmbito 
facultado; 
Moldura 
p. 583 Essa última definição distingue a discricionariedade estrutural da Discriciona-
discricionariedade epistêmica ou cognitiva. Uma discricionariedade 
epistêmica decorre não dos limites daquilo que a constituição obriga 
ou proíbe, mas dos limites da possibilidade de se reconhecer o que a 
constituição, de um lado, obriga e proíbe e, de outro, nem obriga 
nem proíbe, ou seja, o que ela faculta. De uma forma exagerada, é 
possível afirmar que a discricionariedade epistêmica decorre dos 
limites da capacidade de se conhecer os limites da constituição. Os 
limites dessa capacidade podem ser tanto limites da cognição 
empírica quanto limites da cognição normativa. [...] Aquilo que a 
constituição obriga é constitucionalmente necessário; o que ela 
proíbe, constitucionalmente impossível; e o que ela faculta não é 
constitucionalmente nem necessário, nem impossível, mas 
meramente possível. Assim, o problema da moldura pode ser 
formulado como problema da existência de uma esfera composta 
por aquilo que é apenas constitucionalmente possível. Os 
adversários da teoria dos princípios sustentam que a existência de 
uma tal esfera é incompatível com a idéia de otimização. [...] 
ordem-fundamento. Esse conceito pode ser compreendido de forma 
quantitativa ou de forma qualitativa. Em um sentido quantitativo, 
uma constituição é uma ordem-fundamento se ela nada faculta, ou 
seja, se para tudo ela tem ou um dever, ou uma proibição. 
riedade; 
Estrutural; 
Epistêmica; 
Limites; 
Constituição; 
Possível 
p. 584 Esse conceito quantitativo de ordem-fundamento é um verdadeiro 
conceito contraposto ao conceito de ordem-moldura. É impossível 
que uma constituição seja, ao mesmo tempo, uma ordem-
fundamento em sentido quantitativo e uma ordem-moldura. Mas o 
caso do conceito de ordem-fundamento em sentido qualitativo é 
bem diferente. Uma constituição é uma ordem-fundamento em 
sentido qualitativo ou substancial se por meio dela são decididas 
questões que sejam fundamentais para a comunidade. Esse conceito 
de ordem-fundamento é compatível com o conceito de ordem-
moldura. [...] A questão é saber se esse postulado pode ser satisfeito 
quando se pressupõe que os direitos fundamentais têm a estrutura de 
princípios. 
Conceito; 
Ordem-
moldura; 
Quantitativo; 
Qualitativo 
p. 585 Há três tipos de discricionariedade estrutural: a discricionariedade 
para definir objetivos, a discricionariedade para escolher meios e a 
discricionariedade para sopesar. 
Diante de um direito fundamental, o legislador tem uma 
discricionariedade para definir objetivos se esse direito contiver 
uma autorização de intervenção que ou deixe em aberto as razões 
para a intervenção ou, embora mencione essas razões, apenas 
permita, mas não obrigue, a intervenção se essas razões estiverem 
presentes. [...] A discricionariedade para definir objetivos tem sua 
maior extensão nos casos em que o legislador pode ele mesmo 
escolher os objetivos que irão justificar sua intervenção. 
Objetivos; 
Meios; 
Sopesar 
p. 586 Finalidades no âmbito da discricionariedade para definir objetivos 
são, em geral, interesses coletivos. Se um direito individual é 
suscitado como razão para a restrição de um direito fundamental, 
então, há princípios constitucionais em ambos os lados. Nesse caso, 
não há nenhuma discricionariedade para definir objetivos. [...] A 
segunda espécie de discricionariedade - a discricionariedade para 
Finalidade; 
Direitos; 
Meios; 
Intervenções; 
Ações 
positivas 
escolher meios - entra em cena quando normas de direitos 
fundamentais não apenas proíbem intervenções, como também 
exigem ações positivas, como, por exemplo, a concessão de uma 
proteção. Essa discricionariedade decorre da estrutura dos deveres 
positivos. [...] A discricionariedade para escolher meios 
praticamente não suscita problemas se os diferentes meios forem 
aproximadamente adequados para realizar ou fomentar a finalidade 
e se não tiverem nenhum ou praticamente nenhum efeito negativo 
em outras finalidades ou princípios. Mas isso é diferente nos casos 
em que os diversos meios fomentarem a final idade em graus 
distintos, ou se for incerto em que grau eles o fazem, ou se tiverem 
efeitos negativos em diferentes graus nas outras finalidades ou em 
outros princípios [...] 
p. 587 Nesses casos, a decisão depende de sopesamentos e da possibilidade 
de identificar os respectivos graus de fomento e de prejuízo em 
relação a outras finalidades e princípios. Isso suscita novos 
problemas relacionados à discricionariedade. Em primeiro lugar, 
será analisada questão dadiscricionariedade estrutural para sopesar. 
[...] Uma objeção freqüentemente suscitada contra a teoria dos 
princípios inicia com a tese de que a idéia de otimização está 
associada à concepção de um ponto máximo, e avança na afirmação 
de que isso excluiria uma discricionariedade estrutural para sopesar. 
Sopesar; 
Ponto 
máximo; 
p. 588 Saber se a objeção do ponto máximo é procedente é algo que 
depende do que se entende por "otimização" na teoria dos 
princípios. Esse conceito decorre da própria definição de princípios. 
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na 
maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas 
existentes. Uma das teses centrais da "Teoria dos Direitos 
Fundamentais" é a de que essa definição implica a máxima da 
proporcionalidade, com suas três máximas parciais - as máximas da 
adequação, da necessidade e da proporcional idade em sentido 
estrito -, e que a recíproca também é válida, ou seja, que da máxima 
da proporcionalidade decorre logicamente o caráter principiológico 
dos direitos fundamentais. Essa equivalência significa que as três 
máximas parciais da máxima da proporcional idade definem aquilo 
que deve ser compreendido por "otimização" na teoria dos 
princípios. A questão acerca da incompatibilidade da otimização 
com a idéia de constituição como moldura é, portanto, equivalente à 
questão acerca dessa incompatibilidade em relação à máxima da 
proporcionalidade. [...] As máximas da adequação e da necessidade 
expressam a exigência - contida na definição de princípio - de uma 
máxima realização em relação às possibilidades fáticas. 
Ponto 
máximo; 
Otimização; 
Máximas; 
Proporcionali
dade; 
Adequação; 
Necessidade 
p. 590 Esse exemplo simples demonstra que, se não se pretende abandonar 
a máxima da adequação, não é possível passar ao largo de algum 
tipo de otimização. Ele demonstra, além disso, que o aspecto da 
otimização presente na máxima da adequação não aponta para um 
ponto máximo. Essa máxima tem, na verdade, a natureza de um 
critério negativo. Ela elimina meios não adequados. Um tal critério 
negativo não determina tudo, mas exclui algumas coisas. Nesse 
sentido, ele ajusta-se à idéia de uma ordem-moldura. Algo 
Adequação; 
Otimização; 
Necessidade; 
semelhante é válido para a máxima da necessidade. Ela exige que, 
dentre dois meios aproximadamente adequados, seja escolhido 
aquele que intervenha de modo menos intenso. 
p. 591 Nesse sentido, também a máxima da necessidade é expressão da 
ideia de eficiência de Pareto. Em razão da existência de um meio 
que intervém menos e é igualmente adequado, uma posição pode 
ser melhorada sem que isso ocorra às custas da outra posição. É 
claro que, ao contrário do que ocorre com o exame da adequação, 
aqui não ocorre uma simples eliminação de meios. Mas ao 
legislador também não é prescrita categoricamente a adoção do 
meio que intervém em menor intensidade. O que se diz é apenas 
que, se o legislador quiser perseguir o objetivo escolhido, ele pode 
adotar apenas o meio mais suave, ou um meio igualmente suave ou 
um meio ainda mais suave. Isso não é nenhuma otimização em 
direção a algum ponto máxi mo, mas apenas a vedação de 
sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais. 
Necessidade; 
Eficiência; 
Legislador; 
Intensidade 
p. 592 Isso demonstra o grande papel que pode ser atribuído à 
discricionariedade epistêmica no exame da adequação e da 
necessidade. O reconheci mento de uma competência legislativa 
para a avaliação de variáveis empíricas é, no que diz respeito ao seu 
resultado, equivalente ao reconhecimento de uma competência para 
restringir o direito fundamental. Saber se e em que extensão são 
justificáveis essas discricionariedades para fazer estimativas é algo 
que diz respeito não às discricionariedades estruturais, mas às 
epistêmicas. Mas esse é um problema essencialmente ligado aos 
princípios formais. O problema ela discricionariedade epistêmica 
surge tanto no exame da adequação quanto no exame da 
necessidade. O segundo motivo para que a estrutura desses exames 
- que, em si, é simples - se torne complexa está ligado apenas ao 
exame da necessidade. Ele reside na possibilidade de situações nas 
quais não apenas dois princípios sejam relevantes. Freqüentemente, 
em relação ao direito fundamental afetado, há meios mais suaves e 
que fomentam o objetivo perseguido pelo legislador de forma 
igualmente efetiva, mas que têm como desvantagem a afetação ele 
um terceiro princípio. 
Epistêmica; 
Competência 
p. 593 Como mandamentos de otimização, princípios exigem uma 
realização mais ampla possível em face não apenas das 
possibilidades fáticas, mas também em relação às possibilidades 
jurídicas. Essas últimas são determinadas sobretudo pelos princípios 
colidentes. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito - a 
terceira máxima parcial da máxima da proporcionalidade - expressa 
o que significa a otimização em relação aos princípios colidentes. 
Ela é idêntica à lei do sopesamento, que tem a seguinte redação: 
Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um 
princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do 
outro. 
Sentido 
estrito; 
Sopesamento 
p. 594 A objeção de Habermas à teoria dos princípios seria em seu cerne 
justificada caso não fosse possível elaborar juízos racionais sobre 
intensidades de intervenções, sobre graus de importância e sobre o 
relacionamento entre ambos. [...] Não haveria nenhuma moldura, já 
Teoria; 
Moldura; 
Discriciona-
riedade; 
que não existiria nenhum limite. De outro lado, a objeção de 
Bõckenforde também seria em seu cerne justificada caso o 
sopesamento exigisse sempre apenas uma única decisão do 
legislador, ou seja, se não existisse nenhuma discricionariedade 
estrutural para sopesar. [...] Se se toma literalmente sua tese de que 
faltam "parâmetros racionais" para o sopesamento, então, essa tese 
sustenta que por meio de um sopesamento não é possível chegar a 
uma conclusão de forma racional em nenhum caso. Há duas teses 
contrárias a essa tese, uma radical e uma moderada. A tese radical 
sustenta que o sopesamento possibilita uma conclusão racional em 
todos os casos. A teoria dos princípios nunca sustentou essa tese e 
sempre salientou que o sopesamento não é um procedimento que 
conduza, em todo e qualquer caso, a um resultado único e 
inequívoco. Diante disso, as atenções se voltam para a versão 
moderada. Ela sustenta que, embora o sopesamento nem sempre 
determine um resultado de forma racional, isso é em alguns casos 
possível, e o conjunto desses casos é interessante o suficiente para 
justificar o sopesamento como método. 
Sopesamento 
p. 598 As decisões sobre os produtos derivados do tabaco e sobre a revista 
Titanic demonstram que juízos racionais sobre graus de intensidade 
e importância são possíveis e que eles podem ser relacionados com 
vistas à fundamentação de uma decisão. É claro que esses juízos 
pressupõem parâmetros que não estão contidos na própria lei do 
sopesamento. 
Decisões; 
Juízos 
racionais; 
Fundamenta-
ção; 
p. 599 Ambas as decisões demonstram, portanto, que há casos em que, 
com o auxílio da lei do sopesamento, são impostos limites à 
atividade estatal de forma racional. Com isso, refuta-se a tese de 
que o sopesamento, no limite, tudo permitiria, em virtude da falta de 
parâmetros racionais. A lei do sopesamento sobrevive, assim, às 
objeções de Habermas. Agora é, então, necessário verificar se isso 
ocorre também em relação às objeções de Bõckenfürde. Para tanto, 
a lei do sopesamento tem que ser compatível com um grau 
suficiente de discricionariedade. Para responder à questão acerca da 
discricionariedade no âmbito de aplicação da lei do sopesamento, é 
necessário examinar o sistema que subjaz à construção das escalas 
vistas anteriormente. Todas as classificações ocorrem em um 
modelo emtrês níveis, ou triádico. Os três níveis podem ser 
identificados por meio dos termos "leve", "moderado" e "sério". 
Limites; 
 
Sope-
samento; 
Habermas; 
Discricionari
edade; 
Escalas; 
Bõckenfürde; 
 
 
p. 603 Os três casos de impasse no sopesamento levam a uma 
discricionariedade estrutural para sopesar. Para demonstrar isso, o 
modelo triádico tem que ser analisado um pouco mais. Os três 
níveis do modelo triádico constituem uma escala que procura 
sistematizar as classificações que são encontradas tanto na prática 
cotidiana quanto na argumentação jurídica. Um escalonamento 
triplo está longe de uma metrificação das intensidades de 
intervenção e dos graus de importância por meio de uma escala 
cardinal como, por exemplo, uma escala de 0 a 1. E isso tem que ser 
assim, porque as intensidades de intervenção e os graus de 
importância não são passíveis de serem metrificados com o auxílio 
de uma escala desse tipo. Com certa freqüência a simples 
Sopesar; 
Triádico; 
Intensidade; 
Intervenção 
classificação como leve, mediano ou sério já cria problemas. Às 
vezes consegue-se, com certo esforço, distinguir entre leve e sério, e 
em alguns casos até mesmo isso parece ser impossível. Por isso, 
escalonamentos jurídicos só são possíveis com limiares 
relativamente rudimentares, e isso nem mesmo em todos os casos. 
Por consegui nte, ficam excluídas metrificações calculáveis com o 
auxílio de um continuum de pontos entre 0 e 1. 
p. 606 Para a questão da discricionariedade estrutural os casos de impasse 
são de especial interesse. Neles o peso concreto de Pi é sempre 
igual. Isso expressa idéia de uma equivalência de valores para todos 
os casos de impasse. Essa equivalência do impasse no sopesamento 
é a razão para a discricionariedade estrutural. Isso será demonstrado 
por meio de um caso concreto. 
Discriciona-
riedade 
estrutural; 
Impasse; 
Peso 
p. 608 Isso significa que a discricionariedade estrutural percorre a linha 
dos impasses. Esse último ponto demonstra que é necessário 
distinguir dois aspectos da discricionariedade estrutural para 
sopesar. O primeiro consiste no impasse enquanto tal. Se a razão 
para uma intervenção é tão forte quanto a razão contra ela, a 
intervenção não é desproporcional. A decisão no caso Stern é um 
exemplo disso. O mesmo vale para o oposto da intervenção: a não-
garantia de proteção. Se as razões a favor de uma não-proteção são 
tão fortes quanto as razões para a proteção, a não-proteção não é 
desproporcional. Isso cria uma extensa discricionariedade no âmbito 
dos efeitos dos direitos fundamentais perante terceiros. O segundo 
aspecto da discricionariedade estrutural para sopesar consiste no 
fato de que impasses são equivalentes em diferentes níveis da 
escala. Assim, a idéia de uma discricionariedade estrutural para 
sopesar é a conjunção de dois pensamentos: o da igualdade no 
impasse e o da igualdade entre os impasses. Ainda que isso não 
responda a todas as perguntas, fica claro o que a idéia da 
discricionariedade estrutural para sopesar significa. 
Impasses; 
Estrutural; 
Aspectos 
p. 611 A relação entre princípios materiais e princípios formais é uma das 
questões mais polêmicas da teoria dos princípios. A preparação para 
uma resposta a algumas objeções de alguns críticos exige, em 
primeiro lugar, que se deixe clara a posição da teoria dos princípios. 
Essa posição pode ser resumida na tese segundo a qual o problema 
da discricionariedade epistêmica ou cognitiva deve ser solucionado 
por meio de sopesamentos entre princípios formais e princípios 
materiais. 
Relação; 
Princípios; 
Formais; 
Materiais; 
Epistêmica; 
Sopesamento 
p. 612 A questão acerca da existência de uma discricionariedade 
epistêmica surge quando é incerta a cognição daquilo que é 
obrigatório, proibido ou facultado em virtude dos direitos 
fundamentais. A insegurança pode ter suas causas na insegurança 
das premissas empíricas ou normativas. Insegurança empírica pode 
se tornar um problema em qualquer fundamentação no âmbito dos 
direitos fundamentais. Ela tem um papel especial nos exames da 
adequação e da necessidade. [...] Mesmo assim ele admite a 
intervenção no direito fundamental. Isso ocorre por meio do 
reconhecimento ao legislador de uma discricionariedade em relação 
à cognição dos fatos relevantes - ou seja, uma discricionariedade 
Cognição; 
Insegurança; 
Premissas; 
Empírica; 
Normativa 
epistêmica de tipo empírico - e da inclusão, nessa discricionariedade 
cognitiva, das suposições empíricas que fundamentam a proibição 
de produtos derivados de cannabis. Já uma discricionariedade 
epistêmica de tipo normativo, ou uma discricionariedade epistêmica 
normativa, está relacionada à incerteza acerca da melhor 
quantificação dos direitos fundamentais em jogo e ao 
reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da 
qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações. 
p. 614 Em razão de sua proximidade com a discricionariedade estrutural - 
perceptível na decisão que acaba de ser mencionada -, a 
discricionariedade epistêmica para o sopesamento suscita problemas 
especiais. Nesse aspecto, a discricionariedade epistêmica de tipo 
empírico tem uma estrutura mais simples. [...] Se ao legislador é 
permitido fundamentar uma intervenção em um direito fundamental 
a partir de uma premissa que seja incerta, então, é possível que a 
esse direito não seja garantida a proteção devida - e ele seja, por 
isso, violado - nos casos em que a premissa que fundamenta a 
intervenção seja equivocada. Diante disso, pode-se afirmar que os 
direitos fundamentais ofereceriam mais proteção se fosse negada 
uma discricionariedade cognitiva ao legislador. A teoria dos 
princípios pode se alinhar quase que automaticamente a essas 
considerações gerais sobre a estrutura da discricionariedade 
cognitiva. 
Empírica; 
Estrutura 
p. 615 Reconhecer ao legislador uma discricionariedade cognitiva de tipo 
empírico significa a possibilidade de se admitir que, diante das 
possibilidades fáticas presentes, esses direitos não sejam realizados 
na extensão do que seria possível. Diante disso, o princípio de 
direito fundamental afetado negativamente exige, enquanto 
mandamento de otimização, que não seja reconhecida nenhuma 
discricionariedade cognitiva. Se esse fosse o único fator relevante, 
um direito fundamental só poderia ser restringido em virtude de 
premissas empíricas cuja veracidade fosse certa. Se essa veracidade 
não puder ser comprovada, seria autorizado partir apenas das 
premissas empíricas que forem mais vantajosas ao direito 
fundamental, que são aquelas sobre cuja base a intervenção ou a 
não-garantia de proteção não tem como ser justificada. É 
exatamente esse o ponto no qual entra em jogo o princípio formal 
da competência decisória do legislador democraticamente 
legitimado. Esse princípio é um princípio formal, porque ele não 
determina nenhum conteúdo, mas apenas diz quem deve definir 
conteúdos. Por isso, seria possível também denominá-lo "princípio 
procedimental". Enquanto princípio procedimental, ele exige que as 
decisões relevantes para a sociedade devam ser tomadas pelo 
legislador democraticamente legitimado. [...] Nesses termos, o 
princípio formal colide com o princípio material de direito 
fundamental. Este último exclui prima facie a competência do 
legislador para fundamentar decisões desvantajosas para o direito 
fundamental em premissas empíricas incertas; o primeiro requer 
prima facie exatamente essa competência. 
Legislador; 
Discriciona-
riedade; 
Direito 
fundamental; 
Princípio 
formal; 
Competência 
p. 616 A primeira consiste em uma precedência absoluta do princípio Precedência; 
material de direito fundamental em face do princípio formal nos 
casos de incerteza empírica. A conseqüência disso seria que o 
legislador, sempre que interviesse de alguma forma em um direitofundamental, somente poderia basear-se em premissas empíricas 
cuja veracidade fosse comprovada. Se existe um direito 
fundamental à liberdade geral de ação, quase todas as decisões do 
legislador intervêm em direitos fundamentais. Mas mesmo decisões 
que não se refiram a esse direito têm que ser avaliadas a partir dos 
direitos fundamentais. [...] Uma precedência absoluta do princípio 
material de direito fundamental teria, então, como conseqüência o 
fato de que o legislador poderia perseguir seus objetivos apenas 
com base em premissas empíricas comprovadamente verdadeiras. 
Mas conhecimentos empíricos dessa qualidade não estão 
praticamente nunca à disposição nos casos minimamente 
complexos. Diante disso, a precedência absoluta do princípio 
material de direito fundamental geraria uma total ou quase total 
incapacidade de ação do legislador em uma extensa área de sua 
competência. [...] Portanto, uma precedência absoluta do princípio 
material de direito fundamental em face do princípio da 
competência decisória do legislador deve ser refutada. Ela não seria 
compatível nem com o princípio da separação de poderes, nem com 
o princípio democrático. 
Materiais; 
Empíricas; 
Verdadeiras 
p. 617 Enquanto no caso de precedência absoluta do princípio de direito 
fundamental a condição de veracidade comprovada reduziria o 
poder de ação do legislador a um mínimo, no caso de uma 
precedência absoluta do princípio formal o limite da incorreção 
comprovada ampliaria esse poder de ação ao máximo. Essa não 
pode ser a intenção de uma constituição que protege os direitos 
fundamentais. Também aqui é necessário concordar com o Tribunal 
Constitucional Federal : "De outro lado, a incerteza não pode ser 
suficiente, enquanto tal, para fundamentar uma discricionariedade 
para prognósticos por parte do legislador que seja infensa ao 
controle por parte da jurisdição constitucional". Excluídos os 
extremos, somente as soluções intermediárias podem ser levadas em 
consideração. Estas podem ou exigir o mesmo grau de certeza para 
todas as intervenções em direitos fundamentais, ou diferentes graus 
de certeza, dependentes das diferentes intervenções. Apenas essa 
última alternativa é compatível com os direitos fundamentais 
enquanto princípios. Enquanto princípios, eles exigem que a certeza 
das premissas empíricas que fundamentam a intervenção seja tão 
maior quanto mais intensa for a intervenção. Isso conduz a uma 
segunda lei do sopesamento, com o seguinte conteúdo: Quanto mais 
pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior 
terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se 
baseia. Diferentemente do que ocorre com a primeira lei, essa 
segunda lei do sopesamento não está associada à importância 
material das razões que sustentam a intervenção, mas à sua 
qualidade epistêmica. Nesse sentido, a primeira lei do sopesamento 
pode ser chamada de "lei material do sopesamento", e a segunda, de 
"lei epistêmica do sopesamento". 
Princípio 
formal; 
Soluções 
intermediá-
rias 
p. 619 Mas tudo isso pressupõe que faça sentido e seja procedente falar em 
graus de segurança ou certeza e graus de insegurança e incerteza 
das premissas empíricas do legislador. Com essa indagação surge o 
problema do uso de escalas também na parte epistêmica da lei do 
sopesamento. 
Segurança; 
Certeza. 
Escalas 
p. 620 Dessa forma, nos casos de discricionariedade epistêmica de tipo 
empírico é relativamente fácil de ser determinada a relação entre os 
princípios formais e materiais. As coisas são um pouco mais 
complicadas nos casos de discricionariedade epistêmica de tipo 
normativo. Isso tem a ver, em primeiro lugar, com o conceito de 
discricionariedade normativa e está, em segundo lugar, associado à 
dificuldade na determinação da relação entre a discricionariedade 
para sopesar de tipo estrutural e a discricionariedade para sopesar de 
tipo epistêmico. Todas as formas de discricionariedade têm em 
comum o fato de que na área discricionária localiza-se aquilo que é 
facultado ao legislador e que o limite da discricionariedade é 
definido exatamente por aquilo que ao legislador é proibido ou 
obrigatório. Mas uma discricionariedade cognitiva é uma 
discricionariedade que decorre da incerteza na cognição daquilo que 
é obrigatório, proibido ou facultado em virtude dos direitos 
fundamentais. Reconhecer uma discricionariedade cognitiva ao 
legislador significa, portanto, conceder a ele a competência, em 
certa extensão - que é exatamente a extensão da discricionariedade 
cognitiva -, para determinar aquilo que a ele é obrigatório, proibido 
ou facultado em virtude dos direitos fundamentais. No caso da 
discricionariedade cognitiva empírica havia motivos plausíveis para 
tanto. Mas será que isso ocorre também no caso da 
discricionariedade cognitiva normativa? Em um primeiro momento 
parece que uma discricionariedade cognitiva normativa para o 
legislador seria algo a ser rejeitado, porque ela diluiria os limites da 
discricionariedade estrutural e, com isso, a vinculação do legislador 
aos direitos fundamentais. Se em todos os casos fosse facultado ao 
legislador decidir, como juiz em causa própria, aquilo que os 
direitos fundamentais obrigam, proíbem ou facultam em relação a si 
mesmo, não seria mais possível falar em uma vinculação real - ou 
seja, controlável - aos direitos fundamentais. 
Empírica; 
Normativa 
p. 621 Uma faculdade assim extensa, que equivaleria a uma 
discricionariedade cognitiva normativa ilimitada, está fora de 
discussão. Uma discricionariedade cognitiva só deve ser levada em 
consideração em casos de incerteza. Visto que existem, como já foi 
demonstrado, inúmeros casos nos quais é certo ou suficientemente 
certo como deve ser realizado o sopesamento, então, há inúmeros 
casos nos quais está excluída uma discricionariedade cognitiva. 
Uma discricionariedade cognitiva normativa só pode existir – se é 
que pode - nos casos de incerteza normativa. Os casos mais 
importantes de incerteza normativa no âmbito dos direitos 
fundamentais são os casos de incerteza quanto ao sopesamento. 
Nesses casos, a questão decisiva é saber como deve ser definida a 
relação entre as discricionariedades estrutural e epistêmica para 
sopesar. 
Cognitiva; 
Incertezas; 
Normativa 
p. 622 Os limites da discricionariedade estrutural para sopesar são, nesse 
caso, idênticos aos limites da discricionariedade para sopesar de 
tipo epistêmico-normativo. A diferença está somente na não-
eliminação do elemento jurídico. Pelo contrário, a 
discricionariedade é formada justamente pelas diversas 
possibilidades jurídicas. De um lado, considera-se fundamentável e, 
portanto, possível que os direitos fundamentais tanto permitam -- ou 
até mesmo obriguem - quanto proíbam a extensão da proteção 
rígida contra demissões às pequenas empresas; de outro lado, 
considera-se impossível reconhecer qual dessas possibilidades pode 
ser mais bem fundamentada. Nessa situação, visto que há direitos 
fundamentais envolvidos em ambos os lados, há entre esses direitos 
um impasse epistêmico. É certo que cada um dos direitos 
fundamentais exige a solução mais vantajosa para si, mas nenhum 
deles têm, em razão do impasse, força para decidir a contenda. A 
situação substancial dos direitos fundamentais é, portanto, neutra. 
Nessa situação, os princípios materiais de direitos fundamentais não 
têm força para evitar que do princípio da competência decisória do 
legislador democraticamente legitimado decorra uma 
discricionariedade epistêmica para sopesar. Qualquer outra solução 
seria insustentável, em face da relação fundamental de tensão entre 
direitos fundamentais e democracia. Nesse sentido, é possível falar 
da existência de uma discricionariedade cognitiva também de tipo 
normativo. 
Limites; 
Discricionari
edade; 
Normativa 
p. 623 A fundamentação de uma discricionariedade epistêmicacom o 
auxílio de princípios formais parece conduzir inafastavelmente a 
uma divergência entre normas de ação - ou seja, normas que dizem 
o que é proibido, obrigatório e facultado ao legislador - e normas de 
controle - ou seja, normas nos termos das quais o Tribunal 
Constitucional controla o legislador. A principal objeção aos 
princípios formais dirige-se contra essa divergência. Ela sustenta 
que a discricionariedade epistêmica criada pelos princípios formais 
é inconciliável com a vinculação do legislador aos direitos 
fundamentais, [...] 
Formais; 
Vinculação; 
Legislador 
p. 625 A admissibilidade de uma discricionariedade cognitiva empírica 
dificilmente pode ser contestada. Aquele que clama por sua 
completa eliminação praticamente exige a eliminação da capacidade 
de ação do legislador. É por essa razão que os críticos dos 
princípios formais quase não dão atenção a essa discricionariedade. 
Mas ela é um importante exemplo do papel central desses 
princípios. A discricionariedade cognitiva empírica demonstra que 
os princípios formais ameaçam os direitos fundamentais tão pouco 
quanto os princípios materiais colidentes. Da mesma que esses 
últimos são englobados pela lei material do sopesamento, os 
primeiros são englobados pela variante epistêmica dessa lei. 
Discricionari
edade; 
Cognitiva; 
Princípios; 
Formais; 
Materiais; 
Direitos; 
Sopesamento 
p.626 - 
627 
Constituições que garantem direitos fundamentais são tentativas de, 
ao mesmo tempo, organizar ações coletivas e assegurar direitos 
individuais. No caso dos direitos fundamentais esse duplo caráter 
pode ser percebido por meio da possibilidade de sua restrição por 
parte do legislador. Essa possibilidade de restrição dos direitos 
Constituição 
fundamentais positivados é parte de sua essência. À restrição 
material as discricionariedades cognitivas acrescentam um limite 
epistêmico. Esse limite é requerido pela constituição como um todo, 
ou seja, por um argumento sistemático-constitucional. Isso faz com 
que, da perspectiva daquilo que a constituição como um todo exige, 
a divergência desapareça. A discricionariedade cognitiva integra-se 
ao direito fundamental. Ela é internalizada. Embora a divergência 
permaneça no princípio material de direito fundamental como um 
espinho, esse espinho é um tributo que o ideal dos direitos 
fundamentais tem necessariamente que pagar em razão do ganho 
dificilmente superestimável decorrente de sua institucionalização no 
mundo tal como ele é. 
Comentários pessoais: No pósfacio de sua obra, Alexy busca rebater as críticas feitas à sua 
teoria, principalmente por Habermas e por Bõckenforde. Ambas as críticas são 
diametralmente opostas. Enquanto a crítica de Habermas dedica-se a suscitar o problema de 
que os direitos fundamentais, ao serem considerados princípios, perderiam seu “muro 
protetor”, sua força. Isso porque, ao serem analisados enquanto mandados de otimização, os 
mesmos permitiriam que houvesse a flexibilização dos preceitos neles dispostos. Ter-se-ia, 
nesse caso, uma insuficiência de direitos fundamentais (Habermas). Em Já a crítica de 
Bõckenforde afirma que, por serem considerados princípios, poder-se-ia ter uma demasia 
desses direitos. Afinal, os direitos fundamentais seriam princípios supremos de uma ordem 
jurídica e, com isso, “já conteriam tudo em si mesmos”, faltando-lhes, apenas, sua 
concretização. Ou seja, o legislador seria tolhido de sua autonomia. Nesse sentido, de maneira 
minuciosa, Alexy dedica seu pósfácio ao rebate dessas críticas e a demonstração de que a 
Teoria dos princípios não traria nem uma discricionariedade em demasia nem uma 
discricionariedade inexistente. Importante destacar que essas não são as únicas críticas feitas à 
teoria construída por Alexy. Mais que isso, necessário ressaltar que a teoria da ponderação 
proposta por Robert Alexy parece permitir que se tenha maior segurança jurídica e 
previsibilidade das decisões judiciais, afinal são apresentados recursos para que as sentenças 
sejam mais claras, racionais e passíveis de debate, utilizando-se do princípio da 
proporcionalidade. E, do mesmo modo, como foi verificado, não há uma limitação, um 
engessamento absoluto do legislador. Assim, Alexy parece tentar alcançar um equilíbrio no 
que se refere aos direitos fundamentais ao caracterizá-los como princípios. 
Porto Alegre, 22 de abril de 2021 
Nome do aluno: Luanna Rennhack Sampaio