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Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS MATERIAL: PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO, FONTES, RELAÇÃO DE EMPREGO E RELAÇÃO DE TRABALHO (AUTÔNOMO, AVULSO, EVENTUAL, TEMPORÁRIO) – CONCURSO ANALISTA TRT 4ª REGIÃO PONTO 1: PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO O jurista, ao interpretar a lei, deverá utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no processo de integração, os princípios gerais de direito, os princípios constitucionais e os princípios peculiares de Direito do Trabalho. Os princípios gerais do direito distinguem-se dos princípios constitucionais pela generalidade absoluta de sua incidência. Seu fato gerador é a convicção social da época, que vai influir na elaboração da Constituição. Tais princípios são ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumpre funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico. Seriam eles: justiça, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana. Esses princípios gerais da Constituição, também, são aplicáveis ao Direito do Trabalho: dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa, igualdade entre homens e mulheres, além dos enumerados no art. 5º, II (legalidade), V (dano moral e patrimonial ou à imagem), X (intimidade, vida privada, honra), XIII (liberdade de profissão ou ofício), XVI a XXI (acesso à informação, liberdade de associação), XXXV (inafastabilidade) e XXXVI (direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada). Os princípios constitucionais permitem melhor caracterizar a Constituição e compreendê-la. A doutrina tem elaborado um conjunto de noções que se têm cristalizado como princípios constitucionais, entre outros: o Estado de Direito, a vontade popular, os poderes implícitos, a soberania nacional, etc. Há quem considere os princípios constitucionais como síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica e os classifique em princípios fundamentais, visto como os que contêm decisões políticas estruturais do Estado (princípio republicano, federativo, Estado Democrático de Direito, separação de poderes, livre iniciativa, etc). Amauri Mascaro Nascimento aponta princípios de Direito do Trabalho, arrolando: liberdade sindical, não interferência estatal na organização sindical (art. 8º, I), o direito de greve, representação dos trabalhadores na empresa (art. 11); o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho (7º, XXVI), proteção em face da automação (7º, XXVII), proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I), irredutibilidade salarial, isonomia salarial, etc. PRINCÍPIOS PECULARIARES DE DIREITO DO TRABALHO: Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 1 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os princípios peculiares a essa disciplina vêm sendo conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do Direito. Têm como funções informar o legislador, orientar o Juiz na sua atividade interpretativa e, por fim, integrar o direito, que é sua função normativa. As decisões devem assentar-se nos princípios jurídicos, e não apenas na letra supostamente suficiente do legislador. Logo: - Informadora, inspirando o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico. Função integrativa dos princípios (art. 8º, CLT) - Normativa, atuando como fonte supletiva, no caso de ausência de lei. São meios de integração do direito. Função integrativa dos princípios (art. 8º, CLT). - Interpretadora, operando como critério orientador do juiz ou do intérprete Conforme Américo Plá Rodriguez, são princípios de Direito do Trabalho: a) Princípio da Proteção; b) Princípio da Primazia da Realidade; c) Princípio da Irrenunciabilidade; d) Princípio da Continuidade das Relações de Emprego; e) Princípio da Boa-Fé; f) Princípio da Razoabilidade. 1) Princípio da Proteção: O Direito do Trabalho ainda é todo centralizado no princípio da tutela compensatória ao trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de normas estabelecidas para contrabalançar a posição superior do empregador não apenas de fato, mas também juridicamente reconhecida e normativamente sustentada. O princípio da proteção é consubstanciado no in dubio pro operario, na norma mais favorável e na condição mais benéfica. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua condição de hipossuficiente. Segundo Américo Plá Rodriguez, este princípio “se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar- se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador”. A igualdade jurídica dos contratantes, preocupação constante no direito comum, no Direito do Trabalho, em função do poder econômico de uma das partes, deixa de existir, impondo- se a proteção jurídica, como mecanismo de compensação da desigualdade substancial entre as partes. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 2 - WILSON Realce Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Amauri Mascaro Nascimento justifica “o princípio protetor do trabalhador”, por ser o direito do trabalho um direito que visa à “tutela do trabalhador, forma de compensar a inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição de dependência ao empregador, com uma tutela jurídica que lhe deve ser dispensada”. O artigo 444 da CLT contém a noção do princípio da proteção ao dizer que às partes é facultado estipular condições contratuais, desde que não contravenham às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. 1.1) In dubio pro operario É aquele que afirma que se deve preferir a interpretação mais favorável ao trabalhador. Assim, é questão de interpretação da norma, justificando-se a regra pela própria finalidade do direito do trabalho, que consiste em outorgar um amparo à parte mais débil no contrato de trabalho. Para Amauri Mascaro Nascimento, é princípio de interpretação, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá escolher, dentre as hipóteses interpretativas viáveis, a mais benéfica para o trabalhador. Reforça-se a ideia de que, na dúvida, se interpreta a favor do empregado. No entanto, cumpre destacar que só poderá ser aplicado quando exista dúvida razoável sobre o alcance da norma legal e não esteja em desacordo com a vontade do legislador. Alguns exemplos: - Súmula 60 TST, interpretação: adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. O adicional noturno pago com habitualidade integra o salário do empregado para todos os efeitos. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é o adicional quanto às horas prorrogadas (exegese do art. 73, §5º, da CLT); - OJ 261 DA SDI-I DOTST – BANCO. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agencias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista; - Súmula 390 do TST – Estabilidade. Art. 41 da CF/88. Celetista. Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Aplicabilidade. Empregado de EP e SEM. Inaplicável. I – o servidor público celetista da AP direta, autárquica e fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88; II – Ao empregado de EP e SEM, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade. Nesse sentido, cumpre ressaltar a OJ 247 da SDI-I do TST. Também, frisar que, no Direito Administrativo, na verdade, não se fala nessa estabilidade, mas na garantia de Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 3 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS não poder ser despedido senão por justa causa. Lei 9962/2000 (disciplina o regime de emprego público do pessoal da AP federal direta, autárquica ou fundacional), art. 3º: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da AP nas seguintes hipóteses: I) Prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da CLT; II) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III) corte de gastos (art. 169 da CF); IV) insuficiência de desempenho. A Lei é Federal e não Nacional, logo, nos locais onde não haja previsão específica sobre o tema, aplica-se a súmula 390 do TST. - Súmula 372 do TST – I: Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Exegese dos artigos 62 e 468, §único, da CLT. Obs: Tais argumentos não são extensivos ao Processo do Trabalho, no sentido de decidir em favor do empregado para suprir deficiência de prova, cujo ônus lhe competia. 1.2) Princípio da Norma Mais Favorável A aplicação da norma mais favorável, segunda forma de aplicação do princípio da proteção, opera, para Américo Plá Rodriguez, valendo-se das lições de Mozart Victor Russomano, como o princípio solar do Direito do Trabalho contemporâneo, capaz de por em movimento toda a imensa estrutura social. Citando diversos doutrinadores, Américo Plá Rodriguez discorre sobre o alcance da regra, o que pode ser sintetizado na afirmação de que, havendo mais de uma norma de sentido diverso aplicável a uma situação jurídica, deve dar-se preferência à que favoreça o empregado. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, é princípio de hierarquia para solucionar o problema da aplicação das normas jurídicas trabalhistas, quando duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a mesma matéria, caso em que será precedente a que favorecer o trabalhador. Aplica-se a norma mais favorável independente de sua hierarquia. Tal preceito surge insculpido no artigo 7º, caput, da CF/88 , ao dispor que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social. O artigo 620 da CLT, também, reforça esse preceito, ao dizer que as condições estabelecidas em convenções coletivas, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo, desde que não contrariem o interesse geral da coletividade BRASIL: IDEIA DO CONGLOBAMENTO; cuidar a Lei 7064/82, art. 3º, II (a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nessa Lei, Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 4 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS quando mais favorável que a legislação territorial, no conjunto das normas e em relação a cada matéria. Teoria do Conglobamento orgânico ou por instituto – Cláusulas Sociais e Econômicas). 1.3) Princípio da Condição Mais Benéfica Direciona-se a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporaram ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato de trabalho, de forma expressa ou tácita, consistente esta última em fornecimento de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação do art. 468 da CLT (inalterabilidade lesiva). Exemplo: Ajuda-alimentação – jantar fornecido com habitualidade pelo empregador, em decorrência da prestação laboral, constitui um acréscimo salarial para o trabalhador, integrando a sua remuneração para todos os efeitos legais (TRT 3ª). Exemplos dessa vertente: súmula 51 e 288 do TST (a complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito); CUIDAR A SÚMULA 277 DO TST (TEORIA DA NÃO-INCORPORAÇÃO DAS VANTAGENS INSERIDAS EM NORMAS COLETIVAS). As normas coletivas têm prazo máximo de vigência. Inclusive o STF, no REXT 197.911/96, mitigou o exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho, tendo em vista que somente lhe incumbe criar obrigações para as partes envolvidas no dissídio coletivo, quando houver lacuna no texto legal, mas não poderá se sobrepor ou contrariar a legislação em vigor (cancelamento de inúmeros precedentes normativos do TST – ex: 76 – aviso prévio de 60 dias). Pequena Crítica feita: o princípio da proteção vem sofrendo recortes pela própria lei, com vistas a não onerar demais o empregador e impedir progressos no campo social. É o que se chama de flexibilização normatizada. Exemplos: art. 7º, XI, da CF/88 (PPR se desvincula da noção de verba de natureza salarial); art. 9º, §5º, da Lei 5589/73 (a cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como, bens destinados à produção para a sua subsistência e de sua família, não integra o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato dos trabalhadores rurais); art. 458, §2º, da CLT (parcelas que não têm cunho salarial). 2) Princípio da Primazia da Realidade O princípio da primazia da realidade, mais do que uma construção doutrinária, é amplamente admitido pela jurisprudência, consistindo na prevalência dos fatos sobre o conteúdo dos documentos que os evidencie. Independentemente da pactuação formal entre as partes, a natureza da relação entre elas estabelecida será aferida pela forma da execução do contrato. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 5 - WILSON Realce Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Nas palavras de Américo Plá Rodriguez, em “matéria trabalhista, há de primar sempre a verdade dos fatos sobre os acordos formais”. A principal justificativa para o princípio da primazia da realidade reside na inequívoca desigualdade das partes, que pode ensejar abusos e que também retira da parte frágil da relação, as possibilidades de intervir na confecção dos respectivos documentos, ainda que, em razão da presumida boa-fé, não se possa afirmara absoluta invalidade da documentação elaborada pelo empregador. Alguns exemplos: Súmulas 12, 338 e 363 do TST; OJ 366 da SDI-I do TST. 3) Princípio da Irrenunciabilidade O princípio da irrenunciabilidade decorre da natureza imperativa das normas de Direito do Trabalho que, como já mencionado, são de cunho protetivo. Nas palavras de Américo Plá Rodriguez, a irrenunciabilidade consiste na “impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito Trabalhista em benefício próprio”. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a irrenunciabilidade, [...] tem por finalidade fortalecer as conquistas conferidas pelo ordenamento jurídico diante da fragilidade do trabalhador, que poderia abrir mão destas, realçando a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, sem, contudo, recusar a possibilidade de transações. Este princípio impede se possa reconhecer validade ao ato voluntário que afaste o empregado de algum direito que lhe é próprio. No Direito do Trabalho, frente à lesão ou ao prejuízo, é absolutamente irrelevante o elemento volitivo. Ainda que o trabalhador queira renunciar ou deixar de exercer determinado direito, presume-se o ‘querer coagido’, diante da inferioridade substancial entre este e o empregador. Os artigos 9º e 468 da CLT contemplam essa noção: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação; inalterabilidade lesiva. Observar que existe a questão envolvendo a flexibilização dos direitos trabalhistas, o que nos reporta à CF/88, no artigo 7º, VI, XIII e XIV. Contudo, a jurisprudência vem trazendo limitações a esse exercício, conforme se verifica nas OJ´s 342 e 372 da SDI-I do TST e na Súmula 276 do TST (aviso prévio. Irrenunciabilidade. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido novo emprego). Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 6 - WILSON Realce Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Importa destacar, outrossim, que no curso do contrato de trabalho, é possível falar-se de renúncia quando houver previsão legal. Ex: opção pelo FGTS feita pelo empregado estável antes da CF/88; adoção do regime de compensação que admite acordo individual (súmula 85 do TST); súmula 51, II, do TST; pedido de demissão de empregado estável, com a indispensável assistência (art. 500 da CLT). 4) Princípio da Continuidade das Relações de Emprego O princípio da continuidade da relação de emprego está atrelado à necessidade do trabalhador, e em favor deste está estabelecido. Respeita a sua estabilidade e segurança. Sua compreensão, consoante está assentada na doutrina, deve partir de uma das características do contrato de trabalho, que é o trato sucessivo. Nas palavras de Américo Plá Rodriguez “a relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga”. Acresce o autor, ao discorrer sobre o princípio da continuidade da relação de emprego que “tudo o que vise à conservação da fonte de trabalho, a dar segurança ao trabalhador, constitui não apenas um benefício para ele, enquanto lhe transmite uma sensação de tranqüilidade, mas também redunda em benefício da própria empresa e, através dela, da sociedade, na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das relações entre as partes. Conquanto a flexibilização dos direitos trabalhistas tenha ampliado as hipóteses de contratação por prazo determinado, contrariando a regra geral de indeterminação, prevista no artigo 443 da CLT, prevalece o princípio em comento, como um dos nortes do Direito do Trabalho. Também, os artigos 10 e 448 da CLT refletem o princípio da continuidade da relação de emprego. A Súmula 212 do TST contém, explicitamente, tal princípio. 5) Princípio da Boa-Fé A exigência de boa-fé é ínsita a todo o direito, não sendo exclusiva do Direito do Trabalho, o que, para Américo Plá Rodriguez, não constitui impedimento a sua enumeração, o que explicitamente enfrenta, utilizando-se dos mesmos argumentos usados para a inclusão da razoabilidade como um dos princípios do Direito do Trabalho. Assevera Américo Plá Rodriguez que, no Direito do Trabalho, “o princípio da boa-fé tem sentido muito especial, em virtude do componente pessoal que existe neste ramo jurídico”. Ressalta que o contrato de trabalho cria direitos patrimoniais e pessoais, assim como “uma relação estável e continuada, na qual se exige a confiança recíproca em múltiplos planos, em direções opostas e, sobretudo, por um período prolongado de tempo”. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 7 - WILSON Realce WILSON Realce Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Significa, então, que empregado e empregador devem se dedicar com respeito mútuo e com o máximo de empenho na execução do contrato de trabalho, com o cumprimento de suas respectivas e recíprocas obrigações. Aplica-se, subsidiariamente, o artigo 422 do Código Civil, que trata dos contratos em geral. O conteúdo da boa-fé manifesta-se de várias formas, entre as quais: por meio do dever do empregado de cumprir ordens legais, guardar segredos profissionais, executar suas atividades com zelo e cuidado, agir honestamente, etc. Ao empregador, no sentido de “controlar” o seu poder diretivo e disciplinar. 6) Princípio da Razoabilidade O Princípio da razoabilidade, de certa forma, constitui o contrapeso necessário para que o princípio da proteção não seja levado às últimas consequências, que viriam consagrar absurdos – negação do próprio princípio; Como admite Américo Plá Rodriguez, o princípio da razoabilidade não é comumente enumerado pela doutrina, pelo fato de não ser exclusividade do Direito do Trabalho. Segundo o autor, o princípio consiste “na afirmação essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão”. Afirma o autor, ainda, que os princípios não precisam, necessariamente, ser peculiares para que sejam considerados como princípios do Direito do Trabalho, acrescendo “que toda a ordem jurídica se estrutura em torno de critérios de razão e de justiça, que partem da natureza da pessoa humana e buscam concretizar um ideal de justiça.” PONTO 2: FONTES DE DIREITO DO TRABALHO No sentido mais amplo e genérico, a expressão fontes do direito significa manancial, o início ou o princípio da qual surge o Direito. Fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas. I) Classificação: a) Fontes Materiais As fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho. A história do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos que intervém no nascimento das regras jurídicas. Ex: greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. b) Fontes Formais ProfessoraMe. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 8 - WILSON Realce Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Dividem-se em dois grupos: b.1) Fontes Formais Heterônomas cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas. São elas: a CF/88, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, a medida provisória, o decreto, as súmulas vinculantes editadas pelo STF, a sentença arbitral (a arbitragem é uma forma de solução de conflito coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocial – árbitro -, livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre o impasse, sendo considerado uma fonte heterônoma §1º do artigo 114 da CF. Importante não confundir mediação com arbitragem. Mediação é a intervenção realizada por um terceiro estranho à relação negocial, sem poder decisório, com o objetivo de aproximar as partes na busca de uma solução conciliatória, por meio da assinatura do instrumento normativo autocomposto – acordo ou convenção coletiva) e a SENTENÇA NORMATIVA. Importante destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados como fontes formais heterônomas. b.2) Fontes Formais Autônomas Formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas: a convenção coletiva, o acordo coletivo de trabalho e os usos (prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica, envolvendo as partes componentes dessa relação e produzindo efeitos delimitados a elas – cláusula tacitamente ajustada no contrato) e costumes (prática habitual e reiterada adotada em contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, firmando um modelo de conduta geral, impessoal, aplicável as futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo contexto) - artigo 8º da CLT. O artigo 5º da Lei 5889/73 contempla essa ideia - Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. II) FIGURAS JURÍDICAS POLÊMICAS a) Regulamento Empresarial – Em regra, os regulamentos empresariais não são considerados fontes, consistindo, apenas, em condições gerais do contrato a que adere o empregado. Em regra, é produzido pela vontade unilateral do empregador, passando a integrar os contratos individuais de trabalho, não havendo como enquadrá-lo como fonte normativa autônoma ou heterônoma (há divergência doutrinária) b) Jurisprudência – Divergência doutrinária. Sérgio Pinto Martins assevera não se tratar de fonte do Direito do Trabalho. Não se configura como Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 9 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS norma obrigatória, indicando apenas o caminho predominante em que os Tribunais entendem aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. Já Maurício Godinho Delgado sustenta que existem duas teses: uma tradicional que tende a não acatar a jurisprudência como fonte do direito e uma segunda, mais moderna, ponderando que a jurisprudência tem um papel criador do Direito. Em certos ramos – como o Direito do Trabalho – esse papel seria até mesmo determinante à compreensão da própria estrutura e dinâmica do conjunto do ramo jurídico enfocado. No âmbito trabalhista, o simples exame de certas súmulas do TST demonstra a clara qualidade do comando geral, impessoal e abstrato de que se revestem tais súmulas. Além disso, o artigo 8º da CLT a coloca como fonte supletiva. c) Princípios Jurídicos – São considerados fontes supletivas ou subsidiárias do Direito do Trabalho, nas situações de lacunas das fontes jurídicas principais do sistema. Artigo 8º da CLT. d) Doutrina – Não pode ser considerada fonte do Direito, tendo em vista que não vinculam os magistrados e demais operadores do Direito. e) Equidade – não é fonte formal. Surge como método de interpretação e aplicação das normas jurídicas. Tem dois significados: pode significar a criação de regra jurídica para o caso concreto, possibilitando a decisão sem vinculação às disposições legais, mas de acordo com os critérios de justiça, surgindo como fonte material de direito artigo 127 do CPC que a decisão por equidade depende de expressa autorização no ordenamento jurídico. Ex: 766 da CLT – JUSTO SALÁRIO. A equidade também pode ser utilizada como forma de amenizar o rigor da norma jurídica, concedendo nas situações em concreto uma interpretação mais branda, suave, eqüitativa, retificando distorções ou injustiças cometidas pela norma abstrata. 852 – I §1º da CLT. f) Analogia – Método de integração jurídica por meio do qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto em destaque. g) Cláusulas Contratuais – Não podem ser consideradas fontes, muito embora, o artigo 8º da CLT faça referência expressa. Não trazem em seu bojo comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos, bem ao contrário. III) Hierarquia entre as Fontes justrabalhistas Classificação de Kelsen – estrutura piramidal CF, Emendas Constitucionais, Tratados que versem sobre Direitos Humanos, Lei Complementar e Lei Ordinária, decretos, sentenças normativas e arbitrais, convenção e acordo coletivo, e os costumes. Entretanto, na área trabalhista, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado pelo Direito Comum. Elege- se como vértice da pirâmide a norma jurídica mais favorável ao trabalhador. Logicamente de forma compatível com o respectivo sistema jurídico pátrio. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 10 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS PONTO 3: RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO: DISTINÇÕES. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: AUTONOMO, EVENTUAL, AVULSO E TEMPORÁRIO RESUMO ESTRUTURADO 1. RELAÇÃO DE TRABALHO - Relação jurídica (sujeitos, objeto e negócio jurídico vinculante) - Relação de trabalho tem caráter genérico (núcleo no labor humano): uma das modalidades é a relação de emprego (espécie). São de natureza privada. - Definição: “RELAÇÃO DE TRABALHO” é a prestação de trabalho, de forma pessoal e consensual, admitida aceitação tácita e contrato de adesão, com caráter continuativo (elemento funcional e operacional). Todavia, se afasta o requisito da subordinação (elemento prescindível) - EC/45: compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os conflitos decorrentes dos contratos de atividades por excelência (empenho de energia humana em favor de terceiro, intelectual oumaterial, que gera a prestação da atividade). 2. ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO - Elementos (fático-juridicos): a) prestação de trabalho por pessoa física (pessoalidade, intuito personae): fazer humano, pessoa natural (certa e determinada), infungibilidade. b) trabalho não-eventual: envolve todas as teorias: b.1) da Descontinuidade: eventual é interrompido, fracionado (aplicável domésticos). b.2) do Evento: eventual = qnd a admissão do trabalhador for em virtude de evento específico e determinado (sem dilação temporal ampla). b.3) dos Fins do Empreendimento (+ prestigiada): eventual é trabalho esporádico e de curta duração, em tarefas não inseridas nos fins normais da empresa. b.4) da Fixação Jurídica: eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho (pluralidade empregadores) c) em situação de subordinação: subordinação jurídica (reflexo do poder de direção do empregador) d) com onerosidade. (CLT, art. 2º/3º). I. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Relação jurídica (sujeitos, objeto e negócio jurídico vinculante) é a categoria básica do Direito. Relação de Trabalho VERSUS Relação de Emprego Relação de trabalho tem caráter genérico (núcleo no labor humano), dentre os quais uma das modalidades é a relação de emprego (espécie). Espécies: relação de emprego, relação de trabalho autônomo, eventual ou avulso. RELAÇÃO DE TRABALHO: Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 11 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS a) Mauricio Godinho: são todas as formas de prestação de trabalho, inerente ao dispêndio de energia do ser humano (conj. de atividades, produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim). b) Délio Maranhão: “relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se, “relação de emprego” quando se trata de um contrato de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos uma simples “relação de trabalho” (de fato) (2005, p.235). c) Ives Granda da Silva Martins Filho: Relação de trabalho – relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tenha como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas (2006, p.40). Com a EC/45, é competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar os conflitos decorrentes dos contratos de atividades por excelência, em que, com empenho de energia humana em favor de terceiro, seja esta intelectual ou material, gera a prestação da atividade. Ressalte-se que, com tais afirmações, não se pretende a aplicação do mesmo Direito Material. RELAÇÃO DE EMPREGO: Modalidade mais importante dos últimos tempos, sob o enfoque econômico-social e jurídico. Posição central no DT. II. ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO 2.1 Definição de relação de emprego Para Amauri M. Nascimento, relação de emprego, contrato de emprego, contrato de trabalho é a mesma figura. O autor define relação de emprego como “a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado” (Curso, 2008, p.562) A prestação de trabalho por pessoa física à outrem pode concretizar diversas relações: a) qnd obrigação de fazer pessoal, sem subordinação (trab. autônomo). b) obrig. de fazer não pessoal e sem subordinação (trab. autônomo em geral); obrig. fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trab. eventual), etc.. 2.1 Elementos componentes da relação de emprego São eles: a) prestação de trabalho por pessoa física (pessoalidade, intuito personae); b) trabalho não-eventual; c) em situação de subordinação; d) com onerosidade. (CLT, art. 2º e 3º). Mauricio Godinho Delgado alega se tratar de elementos fáticos, que existem independente do direito, mas que pela relevância sócio-jurídica, são Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 12 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS captados pelo Direito, que lhes confere efeitos, por isso elementos fático- jurídicos. A) Pessoalidade O primeiro requisito é a atividade pessoal, em que o trabalho é um fazer humano, desenvolvido por uma pessoa certa e determinada (pessoa física/natural). O vínculo empregatício se estabelece em relação àquele trabalhador, o qual não poderá ser substituído por outro na relação. Enfim, o contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado, eis que estritamente pessoal e, em assim sendo, apenas pode ser utilizado em um contrato de trabalho de uma pessoa física. Apenas o empregador pode ser pessoa física ou jurídica. M. Godinho Delgado distingue “trabalho por pessoa física” da “pessoalidade”, embora afirma estarem vinculado. O primeiro, é o pacto por pessoa natural (física); o segundo, é o efetivo caráter de infungibilidade, ou seja, ser a relação jurídica intuito personae, não havendo substituição intermitente por outro trabalhador ao longo dos serviços prestados. B) Não-eventualidade Para haver relação de emprego, é necessário que o trabalho tenha caráter de permanência (mesmo que por curto período), não se qualificando como trabalho esporádico. Porém, o conceito de não-eventualidade é bastante controvertido na doutrina, lei e jurisprudência. Teorias Doutrinárias sobre a noção de eventualidade: a) Teoria da Descontinuidade: eventual é o trabalho descontinuo e interrupto, o trabalho que se fracione no tempo (o trabalho ocorre de modo disperso, com rupturas e espaçamentos temporais significativos). b) Teoria do Evento: eventual é o trabalhador admitido na empresa em virtude de um fato, acontecimento ou evento determinado e específico, ensejador de certa obra ou serviço. Contudo, não se admite um acontecimento que resulte em dilação temporal mais ampla. c) Teoria dos Fins do Empreendimento (ou fins da empresa): eventual será o trabalho esporádico e de estreita duração (chamado a realizar tarefas não inseridas nos fins normais da empresa). É a mais prestigiada de todas teorias, a ela adere Délio Maranhão: circunstâncias transitórias exigirão, algumas vezes, que o trabalho de alguém seja para atender uma necessidade que tenha caráter de exceção dentro das necessidade normais do empreendimento. A aferição da natureza eventual dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista dos fins normais da empresa. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 13 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS d) Teoria da Fixação Jurídica: eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho (eventual não é fixo ≠ empregado é fixo). Definição M. Godinho Delgado afirma que o trabalho eventual se caracteriza pela: a) descontinuidade da prestação do trabalho (não permanência na empresa com ânimo definitivo); b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho (pluralidade variável de tomadores); c) curta duração do trabalho prestado; d) natureza do trabalho seja concernente à evento certo, determinado e episódico em relação à regular dinâmica do empreendimento empresarial; e) a natureza do trabalho não correspondaaos fins normais do empreendimento. Obs.I não confundir a figura do eventual com o trabalhador sazonal ou adventício. Seu trabalho é descontínuo, mas sua duração não é tão curta (semanas/meses), bem como sua atividade está integrada à dinâmica do empreendimento do empregador. Obs.II se a atuação do trabalhador insere-se na dinâmica normal da empresa (ainda que esta excepcionalmente se amplie – por ex. natal), não será trabalho eventual, mas sim hipóteses do trabalho a termo (CLT, 443 ou temporário – Lei 7019/74). C) Onerosidade A relação empregatícia é de essencial fundo econômico. A onerosidade está caracterizada pela retribuição (contrapartida) aos serviços prestados. Sem remuneração inexiste relação de emprego (CLT, art. 3º). Entretanto, a ausência de salário não significa que inexista contrato de trabalho, apenas indica a inadimplência da prestação principal deste contrato, conforme Carmen Camino. Obs.: trabalho efetivamente voluntário em face de causa benevolente (política, comunitária, congênere) em geral não evidencia a intenção onerosa, o que é corroborado qnd alguém trabalha por longo período sem jamais receber pagamento (intenção graciosa). D) Subordinação A subordinação é o elemento de maior destaque dentre todos vistos, por ser o mais característico do contrato do trabalho. Pode ser analisada sob diferentes concepções (subordinação técnica, jurídica, social, econômica). A subordinação está intimamente ligada ao poder de direção do empregador, mesmo que este seja apenas uma faculdade de comandar a prestação de serviço. O simples fato de o empregado colocar a sua força de trabalho à disposição do seu empregador caracteriza a subordinação. Máximo Daniel Monzón bem sintetiza a subordinação ao mencionar que ela representa o aspecto passivo do poder de direção que o empregador possui sobre a atividade do trabalhador. Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 14 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Hoje, pacificou-se no DT que a subordinação classifica-se como fenômeno jurídico (subordinação jurídica). É o pólo reflexo e combinado do poder de direção empresarial (refletido nos fatos de fixar normas gerais de rotina de trabalho, funções, horário, transferência, ordens de serviço...). Este caráter era negado em antigas posições: a) dependência econômica, pautada na hierarquia rígida e simétrica que marca a estrutura socioeconômica da empresa. b) dependência técnica: o empregador monopolizaria o conhecimento necessário ao processo produtivo. Hoje isto não se sustenta, pelo contrário, o empregador contrata o saber, tecnologia e empregados especializados. III) Trabalhador Autônomo Conforme destaca Godinho Delgado (p. 334), “o trabalhador autônomo consiste, entre todas as figuras próximas à do empregado, naquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mundo contemporâneo”. O que distingue o trabalhado autônomo da relação empregatícia é a falta do elemento fático-jurídico da subordinação. Godinho assevera, ainda, que poderia se afastar mais do tipo celetista pela ausência da pessoalidade, ou seja, pode faltar em seu vínculo com o tomador o elemento da pessoalidade. E exemplifica: A fungibilidade da pessoa física do prestador permite a modalidade de prestação de serviços que possa até mesmo ser contratada a pessoas jurídicas e não apenas pessoas físicas. Muito embora, sempre vá haver um ou mais pessoas físicas executando o serviço, é permitida a substituição e alteração do profissional que efetivamente produz o pactuado. Casos da empresas de consultoria, contabilidade (observar que não pode ser relevante o específico profissional concretizador do serviço). Não obstante essa característica, não restam dúvidas de que o trabalho autônomo pode ser pactuado com cláusula rígida de pessoalidade, sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação. Casos dos médicos, advogados, artistas. Trabalho autônomo é aquele que se desenvolve sem subordinação direta ao tomador de serviços. A autonomia pressupõe que o próprio prestador é quem estabelece e concretiza a forma de realização dos serviços pactuados. Segue Godinho: Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho. É importante verificar quem detém a direção da prestação dos serviços. Sendo o próprio profissional, desponta como autônomo o vínculo concretizado. Amauri Mascaro Nascimento (p. 462/463) destaca algumas teorias que explicariam as diferenças entre o trabalho autônomo e a relação de emprego, dentre elas: Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 15 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS 1) Teoria do Risco: o trabalhador autônomo assume os riscos da atividade que exerce, enquanto, no caso do subordinado, o ônus é do destinatário do trabalho. Para o autor, esta teoria não oferece indicativos absolutos, pela simples razão de que existem leis trabalhistas que jogam sobre o empregado o risco do empreendimento, como por exemplo a redução geral de salário em caso de força maior, redução do trabalho e do salário diante da conjuntura econômica. 2) Teoria da Propriedade dos Instrumentos de Trabalho, que considera autônomo aquele que exerce atividade profissional detendo os meios de produção porque são de sua propriedade. Será subordinado aquele que no desempenho do trabalho utilizar-se dos meios de produção de outrem. Também não é 100% certa, tendo em vista que um músico que é empregado de uma emissora de televisão e que é proprietário de seu instrumento musical, o jardineiro que é empregado e usa sua tesoura. 3) Teoria do resultado do trabalho: se imediato, isto é, se o trabalhador tem o resultado primeiro e fica com o que produz, será autônomo, se mediato, ou seja, o trabalhador aliena o que faz apenas recebendo um preço ou pagamento, será subordinado. Não é suficiente se pensarmos nos empregados por “obra certa”. 4) Teoria da relação entre o trabalho e a remuneração: é o critério determinativo da remuneração que indica se o trabalho é autônomo ou subordinado. Havendo o primeiro quando a remuneração é contratada tendo em vista o pagamento do resultado, e o segundo quando se destina a pagar o trabalho, teoria que não suporta a crítica de que a forma da remuneração não é decisiva (pensar nas comissões dos vendedores empregados, a remuneração do tarefeiro). 5) Teoria da Determinação ou Indeterminação prévia das prestações singulares: Se for determinada, trata-se de autônomo, se indeterminado, é subordinado. E conclui que a diferença entre trabalho autônomo e subordinado baseia-se num suporte, o modo como o trabalho é prestado (p. 464). Esta questão vai ao encontro da análise de alguns institutos: o trabalhador tem o poder de direção sobre sua própria atividade, autodisciplinando-a segundo os seus critérios pessoais, enquanto há trabalhadores que resolver abrir mão do poder de direção sobre o trabalho que prestarão, transferindo-o para terceiros em troca de um salário, portanto, subordinando-se. Este poder de direção compreende três vias: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar. Assim,o trabalho subordinado, diferentemente do autônomo, é aquele no qual o trabalhador volitivamente transfere a terceiros o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como conseqüência ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder disciplinar deste. Ex: o médico subordinado ao hospital e autônomo em outros horários quando atende em seu próprio consultório. PEQUENA EMPREITADA: 652, “a”, III da CLT antes mesmo da EC 45/2004, o pequeno empreiteiro já poderia ajuizar sua ação na esfera trabalhista. Lembrando-se sempre de que o direito material é o civil e o processual é o trabalhista (salvo quando o que se está pleiteando é o Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 16 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS reconhecimento do vínculo de emprego). A intenção do legislador foi manifestamente protetiva, uma vez que se pensou no trabalhador autônomo mais humilde. IV) Trabalhador Avulso É uma das figuras que mais se aproxima do empregado. Reune quase todos os pressipostos da relação empregatícia, salvo um: a permanência ou não-eventualidade. É trabalhador que presta serviços ao tomador, subordinadamente e onerosamente; em regra também com pessoalidade. A subordinação e o poder de direção estão insertos na relação de trabalho eventual: Amauri o chama de “subordinado de curta duração”. Entretanto, pode haver trabalho eventual prestado com autonomia. Existem 4 teorias existentes a respeito da temática, procurando fixar critérios objetivos de identificação do elemento eventualidade: a teoria do evento, a teoria da descontinuidade, a teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa e a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços. (Delgado, p. 340) 1) Teoria do evento: considera que eventual será o trabalhador contratado para atender a um serviço esporádico, decorrente de um evento episódico verificado na empresa. 2) Teoria da descontinuidade: eventual será o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em períodos entrecortados, de curta duração. A idéia de segmentação na prestação dos serviços ao longo do tempo é que se torna relevante para tal enfoque teórico. 3) Teoria dos fins da empresa: identifica no eventual o trabalhador contratado para realizar tarefas estranhas aos fins do empreendimento, as quais, por isso mesmo, tenderiam a ser esporádicas e curtas. 4) Teoria da fixação jurídica: identifica no eventual aquele trabalhador que não se fixa especificamente a um ou outro tomador de serviços, ofertando-se indistintamente no mercado e relacionando-se, de modo simultâneo e indistinto, com diversos tomadores. Delgado caracteriza o trabalho de natureza eventual da seguinte forma: a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com animo definitivo; b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços; c) curta duração do trabalho prestado; d) natureza do trabalho concernente a evento certo, determinado e episódico quanto à regular dinâmica do empreendimento do tomador dos serviços; e) em conseqüência, a natureza do trabalho não seria também correspondente ao padrão dos fins normais do empreendimento. A doutrina e a jurisprudência, a partir da análise do artigo 3º da CLT, têm considerado que houve rejeição da teoria da continuidade/descontinuidade. V) Trabalhador Avulso e Portuário: Lei 8630/93 Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 17 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS O avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. O que distingue o avulso do eventual é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atual (o setor portuário), através de uma entidade intermediária. Esse ente intermediador é que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face de distintos tomadores de serviço: armazéns de portos, navios em carregamento ou descarregamento, importadores e exportadores e outros operadores portuários. (Godinho, p. 341). A responsabilidade por arrecadar o valor correspondente à prestação de serviços e perfazer o respectivo pagamento é dessa entidade intermediária. Quem era responsável por essa interposição era o sindicato profissional da categoria. A partir da Lei do Trabalho Portuário, nº 8630/93, a interposição dessa força de trabalho passou a ser feita por um órgão de gestão de mão-de- obra (artigo 18), considerado de utilidade pública (artigo 25). O órgão gestor: Seu Conselho de Supervisão é composto por 3 membros titulares (e seus suplentes) que são indicados pelo bloco dos operadores portuários, pelo bloco da classe de trabalhadores portuários e pelo bloco dos usuários dos serviços portuários e afins (artigos 24 e 31). Já a Diretoria Executiva do órgão é formada por membros designados e destituíveis, a qualquer tempo, pelo bloco de prestadores de serviços portuários (ou operadores portuários), conforme o artigo 24, §2º e 31, II da Lei. Merece destaque o fato de que os trabalhadores avulsos sempre tiveram atuante organização sindical, alcançando direitos trabalhistas e previdenciários típicos, em função de negociação coletiva e pela extensão legislativa alcançada ao longo dos anos. Além disso, embora não seja empregado, sempre houve preocupação em lhe garantir direitos empregatícios, como por exemplo: Decreto 61851/57 (férias), Decreto 53.153/63 (salário-família), Lei 5480/68 (13º - Lei 4090/62 e FGTS – Lei 5107/66). Em 1988, a CF apenas ratificou esses direitos com o inciso XXXIV do artigo 7º: igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso. A competência para julgar lides envolvendo o avulso é da Justiça do Trabalho, conforme o artigo 643 da CLT, confirmada pelo artigo 114, I, da CF. A categoria avulsa abrange os trabalhadores da orla marítima e serviços portuários, como operadores de carga e descarga, arrumadores, ensacadores, etc. Pelo artigo 74 e 75 da Lei 8630/93, vê-se que o tratamento é tanto para os trabalhadores avulsos, quanto portuários. Ademais, os instrumentos de negociação coletiva são responsáveis pela fixação de regras trabalhistas de gestão de força de trabalho nesse segmento (artigo 22). Na sua ausência, aplica-se o artigo 7º, XXXIV da CF (embora a Lei já assegure vantagens laborais). VI) Trabalho Temporário Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 18 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO: De acordo com o artigo 4º da Lei n° 6.019/74, compreende-se por empresa de trabalho temporário “a pessoa física ou jurídica urbanas, cujas atividades consistem em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”. A Lei 6.019/74 (artigo 2.º) estabelece dois requisitos para a regularidade da contratação de trabalhador temporário: - para suprir necessidadestransitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; e - em caso de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora. Não se admite a contratação de trabalho temporário em âmbito rural, mas apenas urbano. A contratação de trabalho temporário envolve uma relação de direito civil, entre tomador e prestador de serviços, em que, este último coloca empregados à disposição da empresa tomadora dos serviços, pelo prazo máximo de três meses, renovável por igual período, desde que observadas as condições legais (autorização pelo Ministério do Trabalho). A relação de trabalho temporário envolve três sujeitos distintos: uma empresa de trabalho temporário, uma empresa tomadora ou também chamada de empresa cliente e os trabalhadores temporários. Segue, abaixo, algumas considerações importantes sobre o trabalho temporário: - As empresas de trabalho temporário devem estar registradas no Ministério do Trabalho. - Somente pode ocorrer o trabalho temporário em área urbana. - É garantida a isonomia salarial dos trabalhadores temporários com os empregados da tomadora. - Pressupõe contrato escrito entre as empresas (contrato e prestação de serviços de trabalho temporário) - Também deve haver contrato escrito entre trabalhador temporário e empresa de trabalho temporário, além do registro na CTPS. - Será considerada nula eventual cláusula de reserva, ou seja, que proíba a contratação do empregado diretamente pela empresa tomadora de serviços ao fim do contrato temporário. - Se não observadas as formalidades dispostas na lei 6.019/74, a relação de emprego do trabalhador temporário poderá ser declarada com a Tomadora de serviços. - REPONSABILIDADE: - a) Solidária do tomador de serviços: no caso de falência da empresa de trabalho temporário “pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referencia ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas em lei” (artigo 16 da Lei n.º 6.019/74). - b) Subsidiária: o “inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 19 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial” (Súmula n.º 331, IV do TST). PONTO 4: RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Esta matéria se refere à indisponibilidade dos direitos trabalhistas (principio destacado do direito individual do trabalho), derivado do exercício expressa ou tácito da vontade pelo titular do direito do trabalhista (ex. renúncia, transação, composição e conciliação). ≠ da supressão de direitos trabalhistas em virtude de prerrogativa legal, o que é permitido e não afronta a indisponibilidade (ex. prescrição/decadência). Renúncia: ato unilateral da parte, no qual se despoja de um direito de que é titular (d. subjetivo), sem concessões pela parte beneficiada pela renúncia. Obs.; a lei trabalhista brasileira não explicita se a renúncia é permitida. Transação: ato bilateral (ou plurilateral) pelo qual se acertam direitos e obrigações entre os acordantes, mediante concessões recíprocas, envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia). Composição: ato bilateral (ou pluri) no qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante o reconhecimento da respectiva titularidade de tais direitos e obrigações. Na composição reconhece-se a titularidade de um direito, assumindo a respectiva obrigação ≠ transação que são concessões recíprocas de situações fático-jurídicas duvidosas, com o objetivo de solucionar divergência. Conciliação: é ato judicial, no qual os litigantes, sob intervenção de autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre a matéria objeto da ação judicial. Distingue-se das anteriores: a) no plano subjetivo: intervenção de terceiro (autoridade judicial); b) no plano formal: feita no corpo de um processo judicial (com extinção parcial/integral do mesmo); e c) no plano do conteúdo: pode abarcar parcelas trabalhistas não transacionáveis na esfera estritamente privada. a conciliação, enquanto ato bilateral praticado perante um órgão, acaba por afastar, em princípio, a possibilidade de defeito do ato jurídico ou faz gerar a sua presunção de inexistência. Quanto à renúncia, Amauri M. faz distinção em renúncias: a) prévias à admissão do empregado: neste caso não tem nenhuma eficácia, pois nenhum empregado seria admitido antes de renunciar; b) na vigência do contrato: esta é tolerável em alguns casos, e c) na sua extinção ou logo após, tb admitida, com menos restrições que nas fases anteriores, pois “desde que satisfeitas com certas condições de liberdade de vontade e se trate de direito já adquiridos (incorporados ao patrimônio por força de lei). Obs. segunda Amauri, alguns doutrinadores distinguem indisponibilidade (durante o contrato de trabalho) de irrenunciabilidade (está na origem contratual ou na sua extinção). Tal posição é criticada pq na formação e Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 20 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS execução o empregado está submetido ao poder diretivo, situação um pouco diferente da extinção. Sendo vedada a renúncia de direitos trabalhistas, por conseguinte não pode haver cessão de créditos trabalhistas (CC, 286), embora não existe normal legal proibitiva (apenas art. 9, CLT). A jurisprudência é literal em alguns casos: TST, Súmula Nº 276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. 1.1 Indisponibilidade na CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Assim, o trabalhador não pode dispor dos seus direito laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse fim (p. da indisponibilidade e da imperatividade da lei trabalhista). Contudo, a indisponibilidade pode ser absoluta ou relativa no direito individual do trabalho. 1.2 Extensão da indisponibilidade: a) Indisponibilidade ABSOLUTA: quando o direito merece tutelade interesse público, como patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade. Ex. sal. Mínimo, assinatura CTPS, normas de proteção à saúde e segurança. Essa indisponibilidade absoluta abrange tb parcelas que nas relações bilaterais possuem tal característica, embora poderiam, no Direito Coletivo, ser objeto de transação coletiva. (a área de indisponibilidade absoluta é mais ampla no D. Individual do que a do Direito Coletivo). b) Indisponibilidade RELATIVA: qndo o direito envolvido traduzir interesse individual ou bilateral simples (desvinculado do padrão civilizatório). Ex. modalidade salarial (fixo ou variável), que pode ser alterada, desde que sem prejuízo ao trabalhador. por isso as parcelas de indisponibilidade relativa podem ser objeto de transação (não de renúncia), desde que não resulte em prejuízo (CLT, 468). Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 21 - Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS Obs.: se fala que alguns doutrinadores não fazem tal distinção, sob fundamento de que, no ramo justrabalhista, todo ato agressor da legislação laboral é sempre absolutamente nulo. Porém, M. G. Delgado sustenta a distinção, principalmente qnto aos efeitos p/ o ônus probandi (a indisp. absoluta do direito gera a nulidade absoluta da transação, que será decretada automaticamente pelo Juiz do trabalho ≠ na indisp. relativa, o autor da ação deve provar o prejuízo de uma transação questionada) 1.3 Requisitos: Os requisitos da renúncia e transação são aqueles clássicos do Direito civil: capacidade do agente, higidez da manifestação de vontade, objeto válido e forma prescrita ou não proibida por lei. CC, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. a) Renúncia: como regra o Direito do Trabalho repele todo tipo de renúncia (indisponibilidade, CLT, 9 e 444), pelo que sequer analisa seus requisitos. Porém existem exceções permitidas em lei. Ex. renúncia ao velho regime de estabilidade pela opção retroativa do FGTS; renúncia tácita à garantia de emprego do dirigente sindical que livremente transferir-se p/ fora da base territorial (543, CLT). b) Transação: o primeiro exame é do requisito jurídico-formal do objeto da transação (se versa sobre parcela não imantada por indisponibilidade absoluta). Depois: I – capacidade: capacidade plena aos 18 anos (CLT, 402), de 16 a 18 deve ter assistência do responsável legal; menor de 16 (aprendiz, mínimo 14 anos), deve ser representado pelo responsável legal (incapacidade absoluta). Obs. considerando que a nulidade no DT depende do prejuízo, esta irregularidade pode não anular o ato, mas acabaria imputando à defesa a inexistência de prejuízo na transação. II – manifestação da vontade: esta tem pouca utilidade, uma vez que a imperatividade/indisponibilidade e a inexistência de prejuízo atenua o papel da vontade do obreiro. Raras situações se cogitaria no erro, dolo ou coação. III – forma: de regra, a forma tácita é aceita no direito do trabalho (CT, 442). Porém há casos específicos que demanda formalidade: regime de compensação de jornada (jurisprudência exige pactuação por escrito, não tacitamente); banco de horas (prévia transação coletiva – AC ou CC). Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS - 22 - A aplicação da norma mais favorável, segunda forma de aplicação do princípio da proteção, opera, para Américo Plá Rodriguez, valendo-se das lições de Mozart Victor Russomano, como o princípio solar do Direito do Trabalho contemporâneo, capaz de por em movimento toda a imensa estrutura social. Citando diversos doutrinadores, Américo Plá Rodriguez discorre sobre o alcance da regra, o que pode ser sintetizado na afirmação de que, havendo mais de uma norma de sentido diverso aplicável a uma situação jurídica, deve dar-se preferência à que favoreça o empregado. 2.1 Definição de relação de emprego 2.1 Elementos componentes da relação de emprego A) Pessoalidade B) Não-eventualidade C) Onerosidade D) Subordinação
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