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a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 1 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 1 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 2 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 2 1.1 DAS ORIGENS DA FILOSOFIA EM TORNO DO HOMEM E DA SUA RELAÇÃO COM O OUTRO A filosofia é um exercício humano, inegavelmente é uma condição de ser humano em um universo no qual a capacidade de reflexão ainda é uma prerrogativa de uma capacidade da práxis, ou seja, de um agir sobre tudo aquilo que nos envolve. Neste sentido, o corte inicial do processo filosófico precisa se dar a partir da civilização que se desenvolveu na Península Balcânica, ou seja, falar em origens da filosofia é falar da civilização da HÉLADE, dos HELENOS (no primeiro caso a maioria conhece popularmente como Grécia e no segundo caso, como gregos). Neste espaço montanhoso e de dificuldades agrárias, a organização urbana se desenvolve a partir de uma formatação conhecida como PÓLIS, que significa, e isso é importante de ser sempre observado, cidade-estado. As PÓLIS representam muito mais do que uma área urbana, elas são pequenos Estados independentes política e economicamente, o que muito explica a dificuldade dos helenos (gregos) reconhecerem uma idéia de nacionalidade em comum. Se, é possível de se afirmar que eles compartilham uma mesma língua, uma mesma cultura, não se pode, entretanto, afirmar que há um país, mas sim tantos países quanto cidades-estado. Neste cenário sui generis de um grupo humano que não se reconhece no todo como representante de uma mesma nação, a filosofia é uma consequência do agir político que estes helenos (gregos) vão realizar em seu cotidiano político, ou seja, no seu agir na PÓLIS. E é através da política que se pode afirmar o nascimento da filosofia a partir de três aspectos fundamentais: a) A ideia de uma lei, fundante da relação homem-homem é uma expressão da vontade individual e coletiva que permite ao indivíduo tornar-se independente dos deuses, uma vez que ele mesmo reconhece a sua capacidade em organizar-se; b) A definição e a organização de um espaço público por parte dos helenos, em cada PÓLIS, permite o surgimento de uma práxis (um agir) que reconhece no homem e não no mito a capacidade de solucionar os problemas do cotidiano entre os homens. Assim, não é a palavra revelada que importa, mas a razão, através do agir humano que permite a solução dos problemas e dos conflitos surgidos entre os homens. A filosofia, assim como a política é consequência desse reconhecimento da razão pública; c) O discurso político [não é necessariamente partidário, mas é sempre um discurso daquele que age na PÓLIS] é um ensaio do discurso filosófico, pois permite aos homens o ensaio para outra forma de reflexão, a Filosofia, uma vez que o agir político estimula a condição da razão como principal instrumento para a solução dos problemas humanos na cidade-estado. Desta forma, é preciso, para o nascimento da filosofia, superar o pensamento mítico, aquela forma originária de se explicar tudo a partir de uma lenda ou narrativa sobre as façanhas dos deuses. A filosofia precisa superar a dependência do homem dos deuses e reconhecer no humano as condições para resolver seus próprios problemas. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 3 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 3 Foi assim, na Hélade (Grécia). O primeiro pensamento filosófico que surge para buscar a sua independência é o pensamento que se convencionou chamar de PRÉ-SOCRÁTICOS. Estes filósofos (por exemplo: TALES de Mileto, ANAXIMANDRO, ANAXÍMENES E ANAXÁGORAS) buscaram natureza a resposta para a origem da vida e dos próprios homens, representando um pensamento naturalista, pois se conseguiram se libertar dos deuses, ainda não reconheceram o homem como centro de todas as coisas. Dada a partida para o pensamento filosófico com estes filósofos PRÉ-SOCRÁTICOS, faltava o surgimento de um pensamento que reconhecesse o homem como o sujeito de todas as coisas. O aparecimento de SÓCRATES, PLATÃO e ARISTÓTELES, tríade que é conhecida como filósofos SOCRÁTICOS, marca a maturidade desse pensamento filosófico que supera os deuses e a natureza para se concentrar na figura humana, suas capacidades e limitações, seus dramas e realizações. São estes três filósofos que nos interessam na medida em que ao olharem o homem buscaram, também, olhar as relações entre eles e, consequentemente, o papel das leis e da justiça. 1.2 SÓCRATES (470-399 A.C.) "A multidão, quando exerce a autoridade, é ainda mais cruel que os tiranos do Oriente" O método de Sócrates: O método socrático é conhecido como MAIÊUTICA, que significa ‘parir’ os homens, não as mulheres e busca vigiar a alma e não os corpos. Filosoficamente, significa levar aquele que é o interlocutor à verdade, a partir de uma série de perguntas e consequentes respostas, que no seu entrechoque vão permitindo que se descubram as origens das questões levantadas e, assim, se possa consagrar a verdade revelada pela razão. “Na maiêutica, está a presença da reminiscência, que significa VER a razão da proposição levantada, ou seja, reconhecer a verdade ainda não percebida pela alma e que através desse VER ser-lhe-á apresentada”. A maiêutica assim é realizada a partir da ironia, que é usada por Sócrates para levar o outro a um processo de contradição, na medida em que ocorrem perguntas dentro de perguntas. Por este processo, o outro era levado a reconhecer a sua ignorância e presunção. Somente a partir do reconhecimento de sua ignorância é que o homem poderia estar apto a atravessa o longo caminho para a verdade. Principais pontos de seu pensamento (lembrando sempre que Sócrates nada escreveu, pois a sua ‘obra’ foi reproduzida pelos seus discípulos, o principal deles foi Platão): a) Para se conseguir viver bem é obrigatório viver na virtude, e para isso é preciso ser sábio, pois somente com sabedoria se pode compreender o uso correto e bem sucedido das coisas no mundo; b) A sabedoria pode ser alcançada a partir de um processo de investigação que se faz a partir de um autoconhecer constante, pois o sábio é aquele que conhece a si mesmo; c) A máxima da virtude é a expressão CONHECE-TE A TI MESMO, que está escrita no templo de Apolo. Esta é a máxima para se alcançar um bem viver socrático; d) Conhecendo-se a si mesmo, o homem pode constituir-se como sábio e a partir desse processo, alcançar o bem viver virtuoso, mas para isso ser possível é necessário reconhecer que não sabe nada (“eu sei que nada sei”); e) A ignorância reconhecida é o primeiro passo para o viver bem, pois a virtuose, para permitir que se alcance a felicidade está nesta máxima socrática. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 4 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 4 Para Sócrates, somente quanto o outro é colocado frente a um interrogatório de perguntas sobre perguntas é que se pode descobrir aquilo que estava implícito e que se quer revelar: o conhecimento já latente na alma. Em Sócrates a alma, antes mesmo de se fundir ao corpo contempla as idéias na sua essência, ou seja, lá no mundo das idéias que está a priori do corpo. Desta forma é através deste esforço da maiêutica que se pode recordar, pois o conhecer é antes de qualquer coisa, um recordar. Desta maneira, o mais importante no diálogo travado entre os sujeitos é reencontrar do conceito. Ao questionar o que é justiça, por exemplo,através das respostas Sócrates vai descartando as definições que se mostram imperfeitas, e a partir desta eliminação, vai construindo e se aproximando de um conceito mais puro, mais correto, mais revelado do que é a justiça. 1.3 AS LEIS PARA SÓCRATES *A importância das leis Para Sócrates não havia como não obedecer a Lei. A lei era compreendida como um bem supremo do homem virtuoso. Nesse sentido, compreende-se uma das suas muitas críticas ao sofismo, que defendia uma recusa ao cumprimento das leis, uma vez que em sua essência cética o sofismo negava às leis este poder pacificador que desde a sua origem divina defendia a idéia de que desobedecer às leis significava um perigo, que desorientava a noção que se deveria ter de moral e de bem. Desta forma, como escreve Xenofonte, em um diálogo que travou com Hípias, Sócrates que fora questionado sobre o que compreendia sobre a justiça respondeu que julgava ser inútil afirmar com palavras o que demonstrava com o seu comportamento. Não ficando satisfeito com a resposta de Sócrates, Hípias insistiu com ele o que era o justo e então, Sócrates respondeu: “eu digo que o que é legal é justo”. Tal resposta aparenta, assim, carregar um forte cunho altamente do que somente no século XIX e início do XX passamos a denominar de positivista, mas se observarmos as concepções socráticas acerca das leis veremos que, em essência, Sócrates apresenta certo argumento que remete ao jusnaturalismo, uma vez que ele aceitava a idéia de que havia, além das leis escritas (aquelas de todas as organizações humanas), a existência de leis que se faziam presentes em todas as relações dos homens, leis que eram para todos os homens, as quais não se podiam observar na sua origem, mas que pareciam já estar presentes desde sempre, isto é, que eram de origem divina. A partir desta natureza sagrada, tais leis estavam colocadas antes mesmo da organização política da sociedade. De certa forma Sócrates estava antecipando o conflito que será experimentado por Antígona quando confrontar o seu tio Creonte. É por compreender o papel das leis, sem nenhuma dúvida que ao ser condenado injustamente, Sócrates se manteve fiel aos elementos de seu pensamento, uma vez que ele compreendia que “era preciso que os homens bons cumpram as leis más para que os homens maus cumpram as leis boas”. Assim, finalmente, para Sócrates a ordem e paz social dependiam das atitudes humanas quanto a respeitar ou não as leis postas pelo Estado. 1.4. PLATÃO (427-347 A.C.) "Eu digo que a justiça nada mais é do que a conveniência do mais forte" Como outros filósofos do seu tempo, Platão buscava encontrar os elementos imutáveis, tais como o belo, a verdade, o bom, etc. As idéias, neste sentido, representavam para ele uma condição de imutabilidade fundamental, pois apesar dos fenômenos naturais sofrerem com a mutabilidade, a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 5 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 5 as idéias se constituem em algo que não se fragmenta e não se desintegra, pois elas constituem em modelos básicos nos quais todos os fenômenos acabam por ser formados. Enquanto modelos abstratos, as idéias são, assim, marcadas por esta essência de imutabilidade. Já os fenômenos físicos, estes, se submetem as transformações. Platão, desta forma, observou que em todas as coisas da realidade existia um a priori, uma FORMA, isto é, a presença de uma idéia perfeita. Neste sentido, afirmava que apesar da existência diferentes seres humanos, estes podem ser sempre reconhecidos enquanto UM SER HUMANO, uma idéia de ser humano imutável neste sentido, pois é possível de se reconhecer a idéia de humano. Para chegar a conclusões como essa ele, então, se viu obrigado a distinguir e separar o MUNDO DOS SENTIDOS do MUNDO DAS IDÉIAS: a) o mundo dos sentidos é aquele em que podemos tocar e sentir, e aquilo que aí existe não é eterno e nem duradouro. b) já o mundo das idéias é aquele em que se encontram as imagens padrão, aquelas imagens imutáveis e eternas que encontramos na natureza. • Segundo Platão, os sentidos só podem nos fornecer o conhecimento das sombras da verdadeira realidade, e através deles só conseguimos ter opiniões. • O conhecimento verdadeiro se consegue através da dialética, que é a arte de colocar à prova todo conhecimento adquirido, purificando-o de toda imperfeição para atingir a verdade. • Cada opinião emitida é questionada até que se chegue à verdade. • Platão afirmava que o conhecimento era inato ao ser humano, ou seja, todo o conhecimento estava na pessoa, bastava exercitar ou refletir para “relembrar” as respostas dos questionamentos (o conhecimento vem assim em ondas de reminiscências). Uma das construções teóricas mais impressionantes de Platão diz respeito ao Mito da Caverna, que ele apresenta em sua obra “A República”. Por este mito, Platão demonstra que as sombras percebidas pelos homens no fundo da caverna representam, fundamentalmente, as aparências da realidade e não o real em si. O real é reapresentado através desta realidade ambígua, indefinida e possível. Contudo, todos os homens que foram, desde a infância, doutrinados e condicionados a crer que as sombras eram a realidade em si, não tem como poder imaginar que há uma ‘outra’ realidade, a verdadeira está não nas sombras, mas lá fora da caverna. Ocorre que quando um desses homens condicionados consegue, finalmente, escapar da caverna, ele descobre, ao entrar em contato com o real, descobre o mundo verdadeiro. A partir desta revelação ele compreende cruel e dramaticamente que aquelas sombras, que aquelas representações projetadas no fundo da caverna nada mais são do que a realidade ilusória, ilusões de um mundo que só existe nas sombras, pois a realidade das coisas e do mundo é outra, em uma distinção que é arrebatadora. Neste momento, tal homem cai em si e compreende que sempre foi enganado pela ilusão das sombras. Ao retornar para o interior da caverna ele tenta convencer-libertar os outros homens, afirmando-lhes de que aquelas sombras não representam a realidade dos fatos, mas sim uma realidade do verdadeiro que real que eles desconhecem, contudo, os outros homens nele não acreditam e o rotulam de louco. A loucura é assim um instrumento de rejeição e exclusão àqueles que buscam encontrar a verdade imanente do real. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 6 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 6 1.5 PLATÃO E A JUSTIÇA “O homem justo (...) estabelece uma ordem verdadeira no seu interior, harmoniza as três partes (razão, cólera, desejo) de sua alma absolutamente como os três termos da escala musical”. (República, livro 04) a) Reconhecendo que a justiça aplicada aos homens é uma convenção, ele vai tentar buscar a justiça verdadeira, a partir de seus elementos imutáveis; b) A justiça não é algo convencional, mas sim está fundada nas coisas, e é a partir desta condição que se pode alcançar a verdade absoluta; c) A ação de justiça não visa o prejuízo de ninguém, mesmo do inimigo, quem age para prejudicar é um homem injusto; d) O conceito “prejuízo” tem o mesmo sentido de uma “diminuição de valor”, pois aos se realizar a ação que traz prejuízo para alguém, esse acaba por se tornar menos perfeito, como consequência de nossa ação e, por causa disso, o sujeito prejudicado perde valor. O que se que com o agir na justiça é a busca pela ‘perfeição’, uma vez que ele reconhece que a Justiça não tem como ser imperfeita. Desta maneira, a balança de Themis não tem como pender mais para um lado do que para outro, já que enquanto representação perfeita, a balança deve estar sempre em equilíbrio; e) O homem justo tem que sempre agircom e na razão, ou seja, ele deve sempre buscar o controle da pulsão do seu desejo, pois está obrigado a respeitar o saber do mundo das idéias, sempre, na condição de homem justo. 1.6. ARISTÓTELES (384-322 A.C.) “O menor desvio inicial da verdade multiplica-se ao infinito à medida que avança”. Diferentemente de Platão, de quem foi discípulo, Aristóteles foi um sistematizador, na medida em que não aceitava a proposição de realizar o agir filosófico afastado de uma necessária valorização do empirismo, ou seja, a abstração platônica não poderia, na sua percepção, bastar para responder a todas as situações propostas pela realidade. Para ele, o homem que tem dificuldade em realizar um agir ético é moralmente um homem imperfeito, pois o agir ético é uma virtude incondicional. Este homem ideal ético realiza, enquanto exercício do seu próprio existir, um comportamento razoável e adequado até o momento de que pode realizá-lo como naturalidade de si mesmo e sem nenhum esforço. Ele compreendia que a virtude moral é uma capacidade de se evitar os extremos no comportamento, procurando sempre, ao contrário, a ação do justo meio (há traduções que afirmam que justo meio é = a meio termo, o que não está correto) que é aquela ação que se dá entre os extremos. Neste sentido, a virtude da coragem é o justo-meio entre os vícios da covardia, por um lado, e da ousadia inconsequente, por outro lado. Na teoria de Aristóteles, tanto a ética quanto a política buscam compreender o conhecimento prático, isto é, o conhecimento que capacita o homem a agir adequadamente e, desta forma, a poder reconhecer um viver feliz. Principais reflexões de Aristóteles: a) A virtude é um justo meio entre dois extremos: entre o excesso e a simplicidade. A virtude da alma está em cada homem, uma vez que ela varia em cada um, pois ele compreendia haver uma pré-disposição individual; a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 7 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 7 b) O homem tem como objetivo maior a felicidade; c) A plena realização da função por parte do homem lhe permite alcançar a felicidade; d) A função de cada coisa é aquilo que somente esta coisa e não outra pode realizar; e) Para ele, o homem é um animal racional, cabendo-lhe a exclusividade desta racionalidade; f) O homem ideal busca sempre o exercício do comportamento razoável e virtuoso até o instante em que o agir para este homem se torna numa função natural; g) A política e a ética por conhecerem do conhecimento prático, capacitam o homem a agir de forma adequada e a conhecer um viver feliz; h) Para Aristóteles as formas da constituição política podiam ser divididas nas formas positivas (Monarquia, Aristocracia e Política) e nas formas deformadas destas (Tirania, Oligarquia e Democracia, ao qual ele compreendia como sinônimo de demagogia); i) Ele reconhece a existência de dois tipos de justo: o justo político e o justo natural (o primeiro significa que a lei positiva tem a sua origem na ação do legislador que manifesta a sua vontade na forma desta lei, variando no tempo e no espaço; a segunda diz respeito a uma justiça objetiva imutável e que não depende de nenhuma interferência humana); A ideia de justiça em Aristóteles. “A justiça e a eqüidade são (...) a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de o equitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta a certos aspectos particulares. (...) De fato, a lei não prevê todas as situações porque é impossível estabelecer uma lei a propósito de algumas delas, de tal forma que às vezes se torna necessário recorrer a um decreto. Com efeito, quando uma situação é indefinida a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos; a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto se adapta aos fatos de maneira idêntica”. *A origem do direito não está nem no Deus, bem como não está nas Leis dos homens. A origem do direito está na própria natureza; *Cabe ao direito positivo complementar o direito natural a partir da própria gênese da civilização; *Podem-se compreender as leis como boas na medida em que elas estejam de acordo com os preceitos do direito natural; *Para o pensamento racional e virtuoso o que é o mais importante é a idéia do progresso do estado e a felicidade de cada homem; *A necessidade do Estado não é, assim, uma necessidade humana a partir de uma convenção de seu desenvolvimento, mas sim uma exigência natural que se impõem ao homem; *Seguir as leis é a mesma coisa que ser justo; *A justiça é um comportamento obrigatoriamente ético, e ela pode ser percebida nas ações que os seres humanos desenvolvem uns com os outros; *o homem que vive a justiça é virtuoso e neste sentido, pode alcançar a justiça total que significa leis justas e ações humanas virtuosas, éticas e justas. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 8 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 8 1. 7. A FILOSOFIA DO DIREITO – O TEMA DA JUSTIÇA A justiça é um ideal que deve ser encontrado no homem a partir de seu lugar na sociedade, mesmo com todas as consequências que isso possa acarretar. Contudo, esta idéia, este ideal é de uma desafiadora complexidade, pois o tema apresenta a todos que nele se debruçam uma grande variedade. Para tanto, examinaremos aqui, resumidamente, a teoria da justiça de diversos autores em áreas diferenciadas que se complementam e têm evoluído acompanhando o desenvolvimento humano. Por óbvio não se pode pretender o esgotamento de um tema tão rico e repleto de contribuições diversas ao longo desses mais de 2000 anos. Nessa seara, a teoria da justiça, em regra, o sujeito deve possuir três tipos de juízo: a) Apreciar a justiça da legislação e da política social; b) Decidir sobre as soluções constitucionais que, de modo justo, podem conciliar as opiniões contrárias quanto à justiça; c) Ser capaz de determinar os fundamentos e limites do dever e das obrigações políticas. Assim, a teoria da justiça relaciona-se com, pelo menos, três questões básicas, sugerindo a aplicação dos seus princípios em planos ou etapas distintos, que necessitam de um elemento constitutivo operacional e com capacidade de uni-los em torno de um projeto de ordem e segurança: O Direito, a Lei e, sobretudo, a Justiça, que é o foco de interesse. Com a aplicação dos princípios originais de justiça, as partes realizam uma convenção para estabelecer um contrato que por sua vez determina o sistema que contém uma estrutura e um conjunto de funções do poder político e dos direitos fundamentais, respeitados sempre os princípios de justiça já adotados originalmente. Em regra, tal contrato fundante tem sido compreendido com a figura da Constituição. Afirma-se, então, que: a) O contrato justo consiste num processo justo; b) O contrato justo tem sido construído de modo a permitir resultados justos, vale dizer, uma atividade política submetida à Constituição adequada aos princípios de justiça; c) Entretanto, acima de tudo, tal contrato justo através de uma Constituição precisa estar vinculado à realidade social e aos anseios da população. Um conceito determinado deste contrato pode ser assim compreendido como um justo meio para a realização de uma sociedade mais controlável, através de uma idéia de que o contrato fundante deve ser resultante das condições culturais, políticas e econômicas de uma sociedade. Como as sociedades são díspares e variadas as suas produções culturais,o conceito de justiça tem sido compreendido de forma diferenciada por todos os que buscam enfrenta-lo, tanto os teóricos conhecidos como moralistas, bem como os juristas. Enquanto os moralistas compreendem na justiça uma qualidade subjetiva do indivíduo, isto é, o exercício de sua vontade, uma virtude, os juristas a percebem como uma exigência essencial da vida social. A justiça para os primeiros tem uma conotação subjetiva, enquanto para os segundos ela só é considerada em seu sentido objetivo. O conceito de justiça é aceito como um princípio superior da ordem social. Buscando-se objetivá-la, por extensão, a palavra justiça é também empregada como referência ao Poder Judiciário a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 9 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 9 e aos seus órgãos incumbidos de dar uma solução ‘justa’ aos casos que lhe são submetidos. É esse o sentido do vocábulo quando se assevera sobre recorrer à “Justiça” ou quando se refere ao Diário da Justiça, Palácio da Justiça, Tribunal de Justiça, Secretaria da Justiça, cartório, juizado, juízo dentre outros. Nesta busca de objetivação do conceito de justiça se pode anotar uma normatização que se busca associar ao conceito através de uma carga axiológica de dever-ser, isto é, de alguma força imperativa sobre as ações que se espera dos sujeitos sociais. A justiça enquanto simples valor ideal NÃO TEM o condão de se justificar como instituto fundante da ordem social na medida em que de alguma forma imperativa não faz parte ontológica do ser sujeito social. Ontológico, aqui, como existindo na própria existência da pessoa. A ideia de justiça é um conceito que vai além da mera descrição, pois não é verificável, como por exemplo, os conceitos de LIBERDADE, IGUALDADE, etc., que são igualmente conceitos abstratos e universais, mas que mesmo assim se podem observar e ‘materializar’ no espaço social, o que significa uma importante distinção entre estes conceitos básicos da filosofia do direito. A justiça não é uma ‘coisa’, muito menos ela é uma ‘coisa’ visível. É importante observar que este ideal se impõe a partir da relação, o que significa que acontece sempre a partir de uma presença da ALTERIDADE, o outro, condição fundamental para a relação, que mantém com os meios que o Estado desenvolveu para estabelecer um monopólio do comando e da governabilidade, impondo-se à pessoa a partir de normas proibitivas e permissivas que passam a obrigar ou a permitir as ações do próprio existir da relação social e, em sendo regras de dever-ser, quanto mais ao encontro do ideal de justiça maior a sua capacidade de eficácia e validade. 1.8. POR UM CONCEITO DE JUSTIÇA O conceito de justiça não é um termo de fácil definição, ao contrário, ao longo da história recebeu uma variada gama de significados que foram elaborados pelos mais distintos teóricos e ‘escolas’. Para se iniciar a discussão em torno desse conceito importa destacar a contribuição de um dos primeiros a enfrentá-lo a partir de um olhar metodológico, claro que estamos nos referindo a Aristóteles. Se como já vimos em Aristóteles, particularmente na obra ÉTICA A NICÔMACOS, um dos primeiros aspectos que se pode perceber é a aproximação entre justiça e virtude, uma vez que percebe esses dois conceitos a partir de uma facticidade fenomenológica, pois toda a compreensão da justiça e da virtude está na própria atividade do homem que revela ao mesmo tempo que constitui o seu modo de ser e agir, e nesse sentido a disposição do caráter (o ser em relação aos outros e ao mundo) no desejo de buscar aquilo que é justo, bem assim sofrendo com a realização do justo dos ‘outro(s)’, em Tércio Sampaio Ferraz Junior o que se percebe é que “(...) se trata de um campo (agir justo e agir injusto) da ação humana em que justiça e injustiça são aplicadas particularmente e que corresponde à esfera da honra, do dinheiro, da segurança (exemplos de bens exteriores), onde a injustiça tem em vista o prazer fruto do ganho ilícito e a justiça, o prazer fruto do ganho equitativo. É esse o espaço em que Aristóteles denomina de ‘bens exteriores, pois são os que interessam à prosperidade e à adversidade”. 1 Uma vez que a justiça está numa prática, numa existência dos sujeitos é que se pode constatar a distinção entre o ‘melhor’ e o ‘pior’ dos homens, pois o primeiro é aquele que coloca em sua 1 JUNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexões sobre o poder, a liberdade, a injustiça e o direito. Editora Atlas, 2003, p.180-181. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 10 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 10 prática existencial a virtude no seu agir com os outros e não somente em relação a si próprio, enquanto o pior dos homens é o que pratica uma ação numa natureza de deficiência moral, tanto em relação aos outros quanto em relação a si próprio, pois a INIQUIDADE é o fundamento de ação injusta em relação aos outros, pois é agir contrariamente a lei, ao correto sem reconhecer na própria ação este ferimento ao outro e a sociedade. OBS.: A justiça e a igualdade não são elementos absolutamente iguais, pois na essência são distintas: a primeira, a JUSTIÇA, é uma disposição do ser em sua existência primeira, isto é, em relação a um agir em relação a outro; já a VIRTUDE é certa disposição do ser em não ser iníquo com o outro, isto é, uma condição do indivíduo enquanto sujeito de uma ideia universal de homem e de humanidade. Tem a justiça, portanto, um caráter prático, objetivo, já que está numa condição de relacionamento do ser com o ser. Ela é uma virtude completa e aqui completa não significa que ela é em UM ABSOLUTO ABSTRATO, mas na relação do sujeito com os outros sujeitos ela tem o escopo de FUNDAMENTAR a relação com aqueles mínimos exigidos para a melhor possibilidade da relação se desenvolver com a menor margem de conflitos. A justiça compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como referencial de todos os atos exteriores e, a partir desses atos exteriores se faz compreender ao sujeito, isto é, na forma ao qual se espera do seu agir em sociedade ao qual se pode fundar alguma base para o seu julgamento, tanto o que é realizado pelo grupo, quanto o que ele mesmo realiza a partir de uma maior ou menor autocrítica. A virtude requer repetição, hábito, costume e a esses hábitos, repetições e costumes se inserem na idéia da justiça, no que resulta em uma virtude completa, ou seja, exercitável pelos sujeitos na sua relação com os outros e com o mundo que os cerca. A partir desta relação entre JUSTIÇA e VIRTUDE se observa o papel da LEI, pois como a Poética ela se constitui em um elemento que regular a relação dos sujeitos em sociedade. A Lei é como um instrumento para auxiliar ao homem na construção do seu caráter (relação do sujeito com o outro), na sua virtude. A Lei educa, (in)forma e realiza o sujeito em relação ao(s) outro(s). A Lei é uma possibilidade de experimento da vida ética, pois a felicidade dos sujeitos somente se encontra numa condição de existência ética e esta existência só pode se realizar sob o domínio de uma comunidade ao mesmo tempo ética e política, fundamentada sob um regime político, qual seja, uma Constituição, a Lei, que em muitos sentidos é a razão de sua própria existência. E esta Lei é a condição fundamental para a realização da justiça entre as pessoas. A Lei é uma condição do existir ético que por sua vez é a realização da felicidade a partir de um agir justo, igual e marcado pela equidade. A justiça é realizável, desta forma, tanto num sentido normativo, isto é, a partir de uma experiência da Lei e que permite o julgamentodas relações dos sujeitos com os outros, bem assim como também num sentido de igualdade, restrito às ações daquelas relações que buscam a distribuição e a pretensão daqueles bens constitutivos da própria condição da relação humana. “A justiça no primeiro sentido, normativo, constitui para Aristóteles, o que ele denomina ‘a virtude completa’, quer dizer, a justiça total. Entretanto, a justiça no sentido de ‘igualdade’ é uma parte sumamente importante da justiça, que se enquadraria com o que nós entendemos pelo campo propriamente jurídico.” 2 2 GAURIGLIA, Osvaldo. Ética y Política según Aristóteles. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1992, p.184. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 11 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 11 Desta forma a justiça apresenta as seguintes significações individuais/sociais: a) Igualdade b) Equidade c) Alteridade (que será elaborado logo a seguir) d) Categórica e) Concreta f) Relacional g) Virtude Importa ainda destacar que o conceito de justiça/virtude/lei se mantém intimamente relacionado não somente com o conceito de bem, mas ainda mais com o conceito de direito (tanto no seu sentido legal, quanto moral). Buscando a contribuição de J. RAWLS não se pode esquecer que uma ação, norma, política ou qualquer atividade do sujeito (reconhecido por ele como sujeito de ‘carne e osso’) é justa quando os efeitos destas para os sujeitos significam que estes têm direitos a determinados benefícios sobre o resultado desta ação, norma, política ou atividade. Na mesma medida que alguns têm benefícios, outros tantos têm o dever de não interferir, impedir, prejudicar com ações que busquem impor ao direito de alguns as suas próprias necessidades. A teoria de Rawls sobre a justiça está assentada numa tentativa de unificação teórica que ele veio a realizar com a sua reflexão, isto é, com a tentativa dele em buscar unir duas matrizes que historicamente determinaram duas regiões distintas física e culturalmente: aquela da tolerância e da liberdade individual, típicas representantes da matriz Norte Americana, e aquela da igualdade econômica e social, defendidas de forma mais potencial no velho mundo, a Europa Ocidental. Por óbvio que a matriz usualmente relacionada a cada uma dessas duas regiões não é indiferente ora a uma e ora a outra em maior ou menor medida. De qualquer modo, é razoável de se afirmar que os Estados Unidos carregam o mito de usualmente serem identificados aos princípios de liberdade individual, bem assim, pela própria particularidade do seu devir histórico os países europeus apresentaram-se mais sensíveis aos problemas referentes aos temas da desigualdade social, das diferenças econômicas entre os grupos sociais, os reveses da revolução industrial. Desta forma, a tentativa daquela possível (re)união entre as liberdades individuais e a igualdade social se faz presente e potencialmente atuante naqueles dois princípios básicos que representam o conceito de justiça em Rawls: a) Toda a pessoa tem igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor equitativo garantido. b) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade. A partir desses dois princípios e sua conhecida ‘ESCALA DE PRIORIDADES’ (‘a’ tem prioridade sobre ‘b’; e ‘b’, primeira parte sobre ‘b’, segunda parte), Rawls busca que a sua teoria da justiça alcance uma coexistência de concepções de vida diversas, ampliando o espaço de sua própria ingerência. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 12 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 12 Um conceito de justiça de NATUREZA PROCEDIMENTAL, contudo, é algo diferente dessas duas concepções, já que Rawls se preocupa com uma justiça de natureza institucional ((e não pessoal ou individual), e que tem num objeto primário o que ele chama de uma estrutura básica da sociedade, isto é, “a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens da cooperação social”. A questão da justiça é, assim, resultante de um conjunto de reivindicações que surgem entre os sujeitos na medida em que eles estão tradicionalmente numa relação de contrato entre eles, o que representa uma manifesta declaração de necessidades e expectativas que se busca alcançar na relação de um com o outro. Em nome de destas expectativas cada sujeito desenvolve mecanismos de resistência e defesa para o caso da ação de outro sujeito buscar frustrar aquilo que foi acordado direta ou indiretamente. A justiça é neste sentido um meio de realização contratante entre os indivíduos obrigados que estão a se compartilhar uns com os outros. “As questões de justiça surgem quando são apresentadas reivindicações contratantes sobre o planejamento de uma atividade e se admite previamente que cada um defenderá, enquanto isso lhe for possível, o que ele considera ser seu direito.” 3 Antes da Rawls, DAVID HUME, destaca que esta necessidade de um meio para proteção das condições das expectativas e estratégias de resistência que se concentra na ideia de justiça estão, em muitos sentidos, determinadas pela relação frágil entre recursos (expectativas) e necessidades (desejos) dos homens entre si e com o meio circundante. “É apenas no egoísmo e na limitada generosidade dos homens – juntamente com os escassos recursos que a natureza colocou à disposição para as suas necessidades – que a justiça tem suas origens... Aumentai a bondade dos homens ou a abundância da natureza em grau suficiente e tereis tornado inútil a Justiça, substituindo-a com virtudes mais nobres e com bênçãos mais preciosas.” 4 A partir desses primeiros aspectos apresentados, Rawls ainda compreende que se faz necessário um maior aprofundamento do próprio conceito de justiça, o que lhe permite destacar três princípios específicos àqueles conceitos unificadores gerais: a) Princípio da liberdade igual: A sociedade deve assegurar a máxima liberdade para cada pessoa compatível com uma liberdade igual para todos os outros. b) Princípio da diferença: A sociedade deve promover a distribuição igual da riqueza, exceto se a existência de desigualdades econômicas e sociais gerar o maior benefício para os menos favorecidos. c) Princípio da oportunidade justa: As desigualdades econômicas e sociais devem estar ligadas a postos e posições acessíveis a todos em condições de justa igualdade de oportunidades. Com estes três princípios específicos ele busca criar condições para realizar a presença da justiça no seio dos conflitos dos sujeitos reais, o que não nos permite afirmar que a importância desses esteja colocada em uma condição de hierarquia horizontal, ao contrário, ele os compreende a partir de uma hierarquia vertical, pois o primeiro desses três princípios se sobrepõe aos outros dois, consequentemente, o segundo também está sobreposto ao terceiro. 3 RAWLS, J. p.172 4 HUME, D. Tratado da Natureza Humana. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 13 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 13 Isso é assim na medida em que os própriosconflitos dos sujeitos de ‘carne e osso’ não são uniformes em suas manifestações, o que obriga a certa escolha de atuação da aplicação da justiça que não pode perder de vista o princípio da equidade para a sua capacidade legitimadora. Esta equidade na aplicação da justiça em Rawls ainda é importante na medida em que ela é meio para se enfrentar as condições daquilo que ele chamou de “VÉU DA IGNORÂNCIA”: a) Que cada parceiro conheça o suficiente da natureza humana; b) Todos os parceiros devem dispor dos bens sociais primários; c) Todos os parceiros devem conhecer os princípios de justiça que estão em jogo; d) Todos os parceiros devem ser iguais em informação; e) O contrato será assumido como obrigatório na vida real. O ponto principal deste reconhecimento por Rawls está na questão de se saber o que devem os indivíduos conhecer sob aquele “VÉU DE IGNORÂNCIA”, a fim de que da sua escolha resultem consequentemente distribuições de natureza equitativas de vantagens e desvantagens nesta sociedade real em que, por detrás dos direitos, estão os interesses em jogo. Em relação à primeira condição, “QUE CADA PARCEIRO CONHEÇA O SUFICIENTE DA NATUREZA HUMANA”, significa que cada parceiro tenha um conhecimento suficiente da psicologia geral da humanidade no que respeita às paixões e motivações fundamentais. Aqui Rawls compreende que a sua antropologia filosófica está muito próxima do pensamento de D. Hume elaborado no Tratado da Natureza Humana, fundamentalmente no Livro 3º, no que diz respeito a necessidades, interesses, fins e reivindicações conflituais. Já em relação à segunda, “TODOS OS PARCEIROS DEVEM DISPOR DOS BENS SOCIAIS PRIMÁRIOS” significa que sem tal conhecimento não é possível pretender a própria justiça, na medida em que este ‘saber’ permite uma escolha livre, pois sem o qual o exercício da liberdade seria uma reivindicação vazia. No que diz respeito ao terceiro, “TODOS OS PARCEIROS DEVEM CONHECER OS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA QUE ESTÃO EM JOGO” significa que a escolha entre as várias concepções da justiça obriga aos parceiros a desenvolver uma informação conveniente a respeito dos princípios dessa mesma justiça que está em jogo, pois a escolha não é entre leis particulares, mas sim entre aquelas concepções globais de justiça. A deliberação consiste precisamente em atribuir um grau hierárquico às teorias alternativas da justiça. Em relação ao quarto, espera-se que “TODOS OS PARCEIROS DEVEM SER IGUAIS EM INFORMAÇÃO”, ou seja, que a apresentação das alternativas e dos argumentos oferecidos deve ser pública na medida da equidade possível. Finalmente, “O CONTRATO SERÁ ASSUMIDO COMO OBRIGATÓRIO NA VIDA REAL”, é essa obrigatoriedade que permite a Rawls chamar a ‘estabilidade’ do contrato, quer dizer, a possibilidade de que o contrato será sempre obrigatório na vida real, independente de quaisquer que sejam as circunstâncias prevalecentes os participantes têm uma boa noção daquilo que os espera e dessa forma, maior espaço de liberdade de escolha. O que fica evidente nesse breve olhar em J. Rawls é a forte presença que D. Hume exerceu sobre a sua reflexão, pois ele já demonstrara que os problemas relativos à justiça aparecem nos grupos sociais exatamente porque estão interessados em si mesmos e os bens compartilháveis por eles são escassos se comparados aos interesses dos indivíduos, o que os obriga a uma busca pelo ideal da justiça sem se perder a particularidade do próprio conflito no espaço social. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 14 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 14 Hume percebe que a justiça é UMA NECESSIDADE CONSTANTE DA COMPETIÇÃO a que os sujeitos sociais estão obrigados a realizar, uma vez que convivem com outros tantos sujeitos que com potencialidades distintas, disputam os recursos necessário à própria existência. Os recursos aqui não podem ser compreendidos apenas como aqueles presentes na natureza, mas são todos os que necessários para a existência do indivíduo, ainda mais aqueles que estão dispostos no espaço social, como os recursos econômicos, políticos, culturais, etc. Nesta busca pela presença da justiça pelos sujeitos que não estão em condições iguais, os quais nem mesmo encontram recursos em condições ideais, Hume reconhece o papel fundamental desta justiça como elemento que permite certa organização neste cenário de conflito tradicionalmente natural. A justiça é um aspecto tão vital que ele chega a afirmar que “É impossível para os homens assassinar uns aos outros sem estatutos, máximas e uma ideia de justiça e de honra” Ela é assim mais do que uma mera ideia de justiça, quer dizer, a própria ideia de justiça traz uma essencialidade ontológica, já que está para homem assim como este está para a capacidade de se reconhecer existente. Justiça não é somente o legal, o condizente com a Lei, mas um estado de coisas, um conjunto de regras, uma série de disposições cotidianas que organizam, regulamente, pacificam, justificam e constituem as próprias condições de materialidade do espaço social. 1.9. UM SENTIDO MAIS ABRANGENTE DA IDEIA DE JUSTIÇA A justiça é uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes experimentadas pelos sujeitos (tais como amizade, temperança, honestidade, igualdade, equidade etc.). Neste caso ela está mais para uma condição de existência de um sujeito ideal que encontra neste agir absolutamente justo uma condição categórica de existir. Ela é a “justiça perfeita porque é a prática da justiça perfeita, perfeita porque quem a possui pode usá-la para com o outro”.5 É categórica na medida em que um sujeito não busca o seu uso apenas em seu próprio benefício, mas igualmente na relação com os outros. Desta forma a justiça é algo compartilhado, pois se realiza na condição de realizar-se em si e no outro, numa capacidade absoluta de constituir-se como uma ‘transitividade social’, quer dizer, como condição para a própria relação individual/social. A justiça não traz em si, mesmo neste sentido mais do que lato (latíssimo) a exclusividade desta ‘transitividade social’, pois esta é uma condição que se atribui, necessariamente, a todas as demais virtudes éticas. Mas, mesmo assim, como a ‘transitividade social’ pressupõe o agir de um sujeito nos outros e no próprio entorno que o circunda, o conjunto dessas virtudes éticas são, de alguma maneira, formas de justiça em sentido mais do que lato. Assim, “Ao investigar a natureza da justiça, assinala que, em certo sentido, é ‘a mais perfeita’ das excelências e que nela se dão juntas todas as demais, pois toda a excelência possui um aspecto de relação com o outro, é dizer, uma faceta social. Enquanto se relaciona com os outros, toda a excelência merece o nome de justiça. Aristóteles parece estar afirmando que, consagrada a ocupações e interesses solitários, sem a excelência que consiste em considerar devidamente o bem dos demais, a pessoa humana não apenas priva-se de um bem importante, como de todas as excelências, pois todas e cada uma são ‘com relação aos outros’, assim como ‘com relação a um mesmo’”. 6 5 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p.109. 6 NAUSBAUM, Martha Craven. La fragilidad del bien. Fortuna y ética em la tragédia y la filosofia griega, p.441. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 15 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 15 1. 10. UM SIGNIFICADO LATO DE JUSTIÇA Em sentido lato, diferentemente do sentido anterior, a justiça tem não uma natureza geral, ao contrário, ela é somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a base da relação do sujeito com outros, sendo, assim, uma condição necessária para asociedade humana existir. Ela somente pode existir na condição de relacionamento, de transitividade social’, pois ela tem o seu fundamento mesmo nessa relação, já que somente pode ser julgada a partir das ações do sujeito com o entorno que com ele mantém profunda relação. É a existência de um, justiça, condicionado a existência do outro, a relação sujeito/outros. No sentido lato, o papel do outro é condição essencial, pois é na presença desse outro que toda e qualquer realização da virtude ética acontece, existe na condição de que humano é tudo aquilo que diz respeito à existência do outro, uma vez que o existir ético está na medida das ações do sujeito com o outro, agindo em variadas e distintas ações éticas e nas condições resultantes destas mesmas ações para si e para os outros. O sentido lato da justiça traz, portanto, a presença de uma fundamental alteridade. É essa alteridade que dá o tom e a caracterização de todas as virtudes da ética, permitindo que todas estas virtudes sejam alguma forma de justiça, naquilo que Aristóteles chamou de ‘rainha de todas as virtudes’. “Nesse sentido, então, a justiça não é uma parte da excelência moral, mas a excelência moral inteira... Portanto, a justiça é frequentemente considerada a mais elevada forma de excelência moral, e ‘nem a estrela vespertina nem a matutina é tão maravilhosa; e também se diz proverbialmente que na ‘justiça se resume toda a excelência’.”. 7 OBS.: O outro aqui é presença condicional da própria existência da justiça em sentido lato, pois não é um tipo abstrato, ideal, ao contrário é um sujeito específico com as mesmas qualidades e potencialidades do ser. Portanto, não há de se pensar a justiça sem a condição de ser uma relação entre sujeitos e destes com a comunidade. 1.11. UM SIGNIFICADO ESTRITO DE JUSTIÇA Aqui, o conceito de justiça diz respeito à virtude como uma condição especial. Quer dizer: sua condição essencial é dar a outrem o que lhe é devido, numa condição de igualdade marcada por uma condição de simplicidade e proporcionalidade. É uma relação aqui que apresenta três características: a) Dar a outrem (pluralidade e alteridade); b) O que lhe é devido; c) Segundo uma igualdade (que é uma qualidade). Em relação à primeira característica já se desenvolveu reflexão, pois como se afirmou anteriormente, a condição relacional da justiça somente tem condições de existir a partir de uma pluralidade de sujeitos, uma vez que o sujeito somente se reconhece na medida em que reconhecendo o outro pode se perceber. Isoladamente, qualquer indivíduo pode realizar virtudes tais como a coragem, a temperança e mesmo a prudência, entretanto, a justiça, virtude por excelência não ocorre em indivíduos isoladamente, pois ela está nos sujeitos bem como no espaço social. 7 ARISTÓTELES, p.33 a 39. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 16 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 16 Em relação ao segundo aspecto deve ser compreendido a partir daquele espaço de obrigatoriedade e exigibilidade que a justiça, enquanto relação sujeito/outros/ambiente, precisa realizar-se. Essa característica é fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para a realização da justiça permitem que a Lei exerça uma função de realizar o exigível, impondo condutas permissivas e proibidas aos indivíduos. É como se afirmar que a justiça tem uma natureza de atributividade, que por sinal vem a ser uma das características essenciais da norma jurídica. É o que se afirma como um traço característico da justiça, o direito à exigibilidade. “Em vez de estabelecer o dever de deixar à consciência do devedor a efetividade do seu cumprimento, a justiça, para ser respeitada, exige, reclama, opondo-se à violação do Direito, perseguindo o devedor faltoso, bem como impondo reparação por meio da utilização de todos os meios proporcionados, inclusive a coação material.” 8 Deve ser exigido do particular somente aquilo que é o devido legal, buscando-se com isso proibir quaisquer abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituições encarregadas da sua exigência. Importa lembrar que nesse devido legal se deve ter uma conotação, ou melhor, uma possibilidade de se constituir o objetivo do “bem comum”, quer dizer, aquilo pelo qual se pode afirmar ser o objetivo definitivo do espaço social. Ideologicamente, por tudo aquilo que se entende como uma “finalidade última de toda lei” e o resultante “objeto maior da justiça social”, enquanto valor essencial para uma consolidação de uma sociedade que se quer justa, fraterna e solidária. Miguel REALE destaca, a respeito disso que: “(...) bem comum’ só pode ser concebido, concretamente, como um processo incessante de composição de valorações e de interesses, tendo como base ou fulcro o valor condicionante da liberdade espiritual, a pessoa como fonte constitutiva da experiência ético-jurídica”. No que tange à igualdade é fundamental na condição em que permite o equilíbrio entre a alteridade e o devido, já que se utiliza de princípios normativos para garantir a realização daquelas outras duas características. Ela é realizada de forma objetiva, concreta, pois é mais do que uma ideia ideal, do que uma pretensão subjetiva. A igualdade na justiça é o seu ‘justo meio’, como quer Aristóteles ou, de forma um tanto equivocada o ‘meio termo’ escolástico medieval. Não se pode confundir ‘meio termo’ com ‘justo meio’, não somente porque são conceitos que pertencem a diferentes interpretações filosóficas, bem como estão determinados por tempos históricos distintos, mas fundamentalmente porque no caso do primeiro se realiza a justiça como um meio para se alcançar a ascese da alma em direção aos preceitos católicos de bem e certo, enquanto no segundo, a justiça é um meio para realizar a virtude do agir ético do sujeito em relação ao outro e em relação a ele mesmo. O ‘justo meio’ aristotélico é uma condição razoável entre dois extremos equidistantes, independentes de quais venham a serem tais extremos, já o meio termo é uma medida algébrica, racional e estratégica, determinada pelas condições objetivas e concretas de cada sujeito quando decide uma dada situação. Conforme Bittar, 88 DABIN, J. A Filosofia da Ordem Jurídica Positiva. Porto Alegre, Sulina, 1978, p.94. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 17 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 17 “O justo meio é a equilibrada situação dos agentes numa posição mediana de igualdade, seja proporcional, seja absoluta, em que ambos compartilham de um status de coordenação, sem que um tenha sua esfera individual invadida ou lesada pela ação do outro... Portanto, não são dois vícios que se contrapõem por um meio termo, como ocorre com as outras virtudes, mas se trata de uma posição mediana entre o possuir mais e o possuir menos, relativamente a todo e qualquer bem que se possa conceber”. 9 Em sendo assim fundamental, a noção exata da justiça não pode prescindir desta igualdade como condição das relações entre os sujeitos, mesmo porque tal igualdade, assim como a justiça é igualdade de todos os indivíduos, constituindo-se, portanto, em direito fundamental do homem. Buscando justificar a sua condição de primazia social, a igualdade está presente na grande maioria das Constituições Ocidentais, reafirmada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. A igualdade perante a lei realiza, assim, a possibilidade de fundamentar a justiça nos ordenamentos jurídicos contemporâneos (veja-se, neste sentido, o caput, do artigo 5º, da ConstituiçãoFederal de 1988). Importa, em primeiro lugar salientar que toda e qualquer sociedade tem o dever de auxiliar na construção de um bem comum, por mais mitológico que seja. E cada um dos seus membros – e também ela própria – contribuirá proporcionalmente para a construção desse bem comum, atentando-se para a ‘respectiva função e responsabilidade na vida social’. É fundamental compreender a igualdade a partir do principio da proporcionalidade. Contribui-se dentro da necessidade da sociedade ou comunidade (enquanto credora), atendo-se para a responsabilidade e possibilidade do indivíduo-contribuidor (enquanto devedor). Desse modo, o que se pode compreender é a sociedade ou a comunidade como credora de um devido legal e o indivíduo como devedor daquela obrigação. André Franco Montoro destaca que é característica desta justiça social “orientar ‘todas’ as virtudes para o bem comum”, dando completude aos atos das demais virtudes. Assim, a empresa, a pessoa jurídica que paga um justo tributo pratica um ato de justiça distributiva para com o Estado e de justiça social para com toda a coletividade que acaba por ser favorecida por essa ação da pessoa jurídica; no mesmo sentido, um juiz que resolve um litígio pratica um ato de justiça distributiva para com as partes no processo e um ato de justiça social para com a coletividade, pois sua ação tem o escopo de pacificar as relações sociais conflituosas entre os indivíduos que a (in)formam. Dessa forma, conforme Montoro, todas as espécies de igualdade reclamadas nas diversas virtudes estão presentes na justiça social, inclusive a igualdade proporcional presente nas eleições e na representação política dos Estados. Vê-se, assim, que a finalidade da norma jurídica é a implantação de uma “ORDEM JUSTA NA VIDA SOCIAL”. Partindo da premissa de que toda lei tem como objetivo a satisfação de um bem comum e de que o princípio da legalidade rege os atos administrativos lato sensu, pode-se afirmar que a justiça social está presente em todo e qualquer ato estatal, tanto no legislador que edita a lei, quanto no administrador que a executa e, bem assim, no juiz que a aplica. Concernente a isso, o indivíduo tem o dever de orientar suas ações para a realização desse bem comum geral e singular, caracterizado como um ato de solidariedade, independentemente mesmo de uma determinação legal. Essa solidariedade hoje é compreendida como a exigência para que se (re)construa uma sociedade mais próxima da ideia de justa e, talvez, involuntariamente, contribua também para uma sociedade pacífica. 99 BITTAR, Eduardo. A justiça em Aristóteles. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p.86-87. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 18 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 18 A regra geral aqui é que se um sujeito se encontra satisfeito não precisará necessariamente atuar contrário à Lei; pois se ele se encontra realizado em suas aspirações de sobrevivência, não precisará matar para comer, roubar para fugir do frio; já que ao produzir algo e por receber por esse trabalho uma retribuição, em tese não precisará agir contrariando o ordenamento jurídico para garantir a sua subsistência. É vital destacar o fato de que a solidariedade pressupõe um dever de cooperação que se caracteriza por uma “integração das forças deficientes e reforço recíproco” e sendo esta solidariedade um fator determinante para a lei fundamental de toda a vida em comum, exige de todos os sujeitos contribuintes ou devedores um dever de cooperação. Contudo é necessário distinguir o ato justo do ato de beneficência. Sem esta, o homem convive e coopera, mas sem os pressupostos da justiça, o que vem a tornar a convivência e a cooperação como institutos impossíveis. Assim, a beneficência não compõe o direito; exclui-o por inteiro. Em suma, a SOLIDARIEDADE contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacífica, fundada no respeito e manutenção do “bem comum”, através de um ato de cooperação. Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano externo, isto é, deve ser executada no/dentro do próprio Estado, mas também na/dentro da comunidade internacional, fazendo com que os Estados se solidarizem de forma mútua, ajudando aqueles mais dependentes economicamente. 1.12 QUANTO AOS TIPOS DE JUSTIÇA É possível, apesar de toda a problemática em torno deste conceito estabelecer três espécies de justiça: a) Social; b) Distributiva; c) Comutativa ou corretiva ou sinalagmática. Em relação à primeira (SOCIAL), diferentemente da privada tem como escopo a realização do bem comum, na medida em que é a concretização daqueles valores da justiça enquanto igualdade, alteridade, virtude, etc. Portanto a JUSTIÇA SOCIAL é aquela que a “sociedade civil” articula não somente como um bem a ser alcançado, mas igualmente como um “sujeito” que busca a articulação de estratégias para realizar o “bem da comunidade”, isto é, da sociedade, tanto em sentido geral quanto para atender as suas especificidades. Já a JUSTIÇA COMUTATIVA e a JUSTIÇA DISTRIBUTIVA são tipos de uma justiça privada, uma vez que o seu objetivo aqui é um determinado bem privado. Desta forma, a justiça distributiva é aquela que regula as ações da sociedade política em relação ao cidadão e tem por objetivo a justa distribuição dos bens públicos, pautando-se pelo princípio da igualdade; já a comutativa é aquela que tem por finalidade buscar restabelecer o equilíbrio de uma situação moral ou jurídica que veio a ser rompida pela ação de um sujeito qualquer. Em linhas gerais, no primeiro caso se pode entender como aquilo que a sociedade dá ao particular o que lhe é devido, enquanto no segundo caso é aquilo que alguém dá a alguém o que lhe é devido. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 19 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 19 1.13. QUANTO A JUSTIÇA SOCIAL A justiça social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos dão à comunidade uma efetiva contribuição para a realização do ‘bem comum’, desde que observando uma igualdade de disposição geométrica. Aqui há uma inversão do conceito da justiça distributiva onde aquilo que é devido é aquilo que é dado pela comunidade ao particular. Na justiça social é o sujeito particular que figura na condição de devedor, enquanto é a comunidade ou sociedade, que acaba estando no polo ativo da relação, quer dizer, como credora. É correto afirmar que a relação entre sujeitos, como se afirmou acima, dá-se do particular para a sociedade ou da parte (o sujeito) para o todo (a comunidade). Da mesma forma que na justiça distributiva, por comunidade ou sociedade se devem compreender todos aqueles entes que são portadores de status de instituição com personalidade jurídica, tais como o Estado, a família, uma associação de classe, sindical etc. No que diz respeito aos particulares, a compreensão se estende a todas as pessoas naturais e jurídicas que tenham alguma obrigação de contribuir para a efetivação do “bem comum”, somando-se a estes sujeitos toda uma coletividade que não é obrigatoriamente nacional, mas mesmo além das fronteiras da nação. 1.14 QUANTO A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA Essa é a justiça que regula a relação da sociedade com os sujeitos que a constituem, organizando e racionalizando a aplicação dos recursos da coletividade aos mais distintos espaços do social. Pode ser compreendida como: a) Fixação de impostos; b) Progressividade dos impostos devidos; c) Garantia do voto plural; d) Participação dos empregados nos lucros das empresas; e) Aplicação do salário, etc. Observando-se osexemplos acima destacados se pode perceber que a justiça distributiva está presente em alguns ramos do direito, tais como o Direito Administrativo, Civil, do Trabalho, etc. Aqui, a justiça distributiva pressupõe uma pluralidade de sujeitos que podem ser entendidos como o ‘todo’ social, incluindo-se aí a comunidade e os particulares. É a sociedade devedora de dar ao indivíduo, o credor, aquilo que lhe é devido por ela. Cabe à sociedade no todo ou a partir de sua compartimentação, a comunidade assegurar aos sujeitos uma equitativa participação e distribuição do bem comum. São atos da sociedade que elaboram os benefícios sociais a serem obrigatoriamente distribuídos aos indivíduos. Conforme destaca Montoro, “A justiça distributiva, salvo nos casos excepcionais, não consiste em partilhar, ainda que proporcionalmente, uma realidade homogênea e quantificada, como uma soma de dinheiro, uma terra, atos ou serviços, constituindo uma massa. É assegurar a todos os membros da comunidade o conjunto de ‘condições sociais’ que lhe permitam ter uma vida plenamente humana (...). Essas condições sociais, esse estatuto geral, são devidas a cada um por justiça, mas são coisas inteiramente diferentes de uma quantidade a partilhar”. 10 10 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p.124. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 20 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 20 Pode-se, destarte, destacar como principais aplicações da justiça distributiva os seguintes aspectos: a) Há um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos direitos fundamentais dos membros da sociedade; b) A sociedade deve garantir aos seus indivíduos as condições de respeito desses direitos fundamentais diante de possíveis violências, degradações e atentados praticados pelos sujeitos e pelo próprio Estado. Isto é: a sociedade deve garantir a ordem, a segurança e as mínimas condições de paz social; c) Os indivíduos devem ter garantias de uma repartição equitativa dos benefícios de ordem material e moral que informam o conceito de bem comum. Não se há de falar na possibilidade de exclusão de sujeitos; d) A distribuição desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade; e) A distribuição do bem comum não é um objetivo apenas para o tempo presente, mas igualmente nele deve estar subsumida uma capacidade de distribuição para o futuro, já que a sociedade é um instituto temporal e o bem comum deve, apesar das particularidades do momento histórico, sempre ser projetado para a realização das gerações futuras. Nesta justiça, portanto, a equidade e a igualdade são fundamentais para a realização efetiva do bem comum, já que é a obrigação precípua do social garantir as condições de ordem, paz e segurança entre os seus membros sem perder-se de vista a regra da proporcionalidade do bem comum. A doutrina admite, desta forma, como critérios para a aplicação dessa justiça de tipo distributivo os seguintes: a) Critério da Dignidade: é uma regra universal de toda a justiça, não somente a distributiva e que significa que os bens sociais devem ser distribuídos segundo a dignidade de cada um dos sujeitos membros. b) Critério da Capacidade: todos os sujeitos devem ter garantidos o direito de serem testados na sua real capacidade, propiciando-se condições iguais para que os desiguais possam disputar as benesses do viver em sociedade. c) Critério da Capacidade e da Necessidade: os encargos precisam respeitar uma distribuição proporcional à capacidade e aos bens necessários a cada um, isto é, quem pode mais, deve mais; que pode menos recebe mais. d) Critério do trabalho: os bens sociais devem adotar como critério de repartição o trabalho de cada sujeito, até ser possível realizar essa distribuição por um critério geral. e) Critério do bem comum e igualdade: há aqui a exigência da realização do bem comum e da igualdade, aliás, elementos constitutivos da justiça como um todo. A distribuição do bem deve se dar a partir de dois momentos: o primeiro, por aquele que necessita em caráter de urgência do bem; em segundo lugar, a distribuição deve ser dar pela aplicação da norma de igualdade aos sujeitos sociais. Finalmente, a justiça distributiva deve ser compreendida como uma espécie de justiça em que a sociedade entrega aos indivíduos uma participação no bem comum, a partir de um critério de igualdade equitativa; é uma espécie de devido legal do Estado à sociedade que a partir dos seus membros pode usufruir do conjunto do bem comum. A igualdade não é um absoluto, acontece a partir de uma limitação que está na condição do indivíduo, na sua necessidade, no bem a ser distribuído, no tipo de sociedade em que ocorre essa distribuição e no momento sócio-jurídico- político em que acontece a possibilidade dessa distribuição. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 21 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 21 1.15. QUANTO A JUSTIÇA COMUTATIVA No que diz respeito às exigências de uma prova dissertativa o candidato precisa observar que essa nomenclatura é bastante controvertida, já que sobre ela os teóricos associam diferentes significados. O significado comutativo é uma influência do TOMISMO (pensamento filosófico do final da Idade Média, representado por São Tomás de Aquino), significando meramente uma condição de reciprocidade, a partir de uma sociedade baseada no justo a partir da realização da fé e da Lei divina, que se impõe sobre a Lei humana, legitimando, desta forma, as condições dessa justiça. Observe-se que, em assim se definindo tal justiça, a partir do critério de uma retribuição, pouco ou nada ela se distingue da anterior, mas essa proximidade é aparente. Em verdade, esta é a justiça compreendida como aquela que rege a relação entre sujeitos, mas não no que diz respeito à condição social igualitária destes, ou seja, ela não leva em conta os sujeitos da relação, ao contrário, sua preocupação está com as coisas da relação entre eles, que devem, estes bens, coisas e objetos estarem em condição igualitária. Uma vez que tem uma preocupação com as ‘coisas’ da relação entre sujeitos é conhecida, igualmente, como justiça DIORTÓTICA. Importa, portanto, aqui nesta forma de justiça medir as condições de perdas e danos e não as condições dos sujeitos em si, isto é, os seus méritos. Conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “justiça diortótica intervém nas transações individuais, voluntárias ou involuntárias no sentido de consentidas e não consentidas. As primeiras são as que os atos constituidores são, em sua origem, fruto de desejo deliberado das partes: é o caso da compra e venda, da locação, do depósito, da caução, etc. As segundas são as que os atos constituidores são, em sua origem, contra a vontade deliberada da parte lesada. As transações involuntárias, por sua vez, subdividem-se em clandestinas, em que a oposição da parte lesada é presumida desde o início da ação delituosa, mas só se manifesta posteriormente – é o caso do furto, do adultério, do envenenamento, do falso testemunho, etc. – e violentas, em que a oposição da parte lesada é clara e patente na origem do delito – é o caso das vias de fato, do sequestro, assassinato, roubo a mão armada, mutilação, injúria, etc.”. 11 Suas características são: a) Pluralidade de pessoas (alteridade); b) Relação entre particulares; c) Um devido rigoroso e estrito; d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmética). No dizer de Montoro, “Essa é a estrutura fundamental da justiça comutativa, que é também chamada de corretiva ou sinalagmática.Comutativa, do latim comutare, porque versa sobre permutas ou trocas. Corretiva, porque seu objetivo é corrigir ou retificar a igualdade nas relações entre particulares. Sinalagmática, porque bilateral”. 12 No que diz respeito à característica da pluralidade de pessoas (alteridade), ela é plural na medida em que estabelece uma teia de relações entre os sujeitos, entre particulares. 11 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2003, 2ª ed., págs. 187/188 12 MONTORO, André Franco. Op.cit. p a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 22 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 22 Particular aqui não tem significado apenas enquanto pessoa física, mas igualmente jurídica, bem assim o Estado enquanto na qualidade de particular em relações que mantêm com a sociedade, isto é, entre as pessoas jurídicas de direito público interno nas suas relações com os indivíduos, já que em alguns casos os contratos administrativos são regidos pelo Direito Privado sem que isso signifique necessariamente a presença de uma supremacia do interesse público. Exemplo disso ocorre quando a Administração Pública contrata uma locação de prédio com um particular. Igualmente, a presença desse tipo de justiça na relação de pessoa jurídica de direito público não é exclusividade do direito cogente interno, pois tal alteridade se manifesta na justiça comutativa entre as pessoas jurídicas de direito público externo, quando, nas suas relações internacionais, tratam de interesses com outras pessoas de mesma natureza. O devido é um devido rigoroso e estrito na medida em assegura ao sujeito o respeito que lhe é devido, a garantia ao seu direito constituído. Nesse rol de garantias particulares devidas está a vida, a dignidade, o direito ao trabalho, a integridade física, a honra, a imagem, etc. O devido na justiça comutativa pode ser compreendido a partir de duas dimensões: a) Em respeito à personalidade do próximo; b) O cumprimento de obrigações de natureza positiva. Em respeito à personalidade do próximo significa um dever de natureza negativa, isto é, o de não contrariar, violentar e ofender a subjetividade de um outro indivíduo. Quanto ao cumprimento de obrigações de natureza positiva, manifesta-se no dever de cumprir uma obrigação, conforme aquilo que foi ajustado entre os sujeitos de uma relação. Tais obrigações podem ter natureza contratual ou extracontratual. Contratual, quando se materializam em um contrato, ou quando abrangendo mais de um negócio jurídico signifiquem uma série de relações obrigacionais. Extracontratuais, quando forem resultantes de atos ilícitos, alheios, nesse sentido, à vontade do(s) agente(s), conhecidos, nesse sentido, como atos involuntários que decorrem, por exemplo, da indenização por perdas e danos. Montoro destaca também as obrigações legais como aquelas que têm o dever de dar assistência a parentes, bem como as obrigações naturais, como aquelas que decorrem da simples exigência da natureza ou da equidade nos casos em que inexiste disposição legal impositiva. Finalmente, a igualdade na justiça comutativa se manifesta de forma simples ou aritmética conforme denominação que foi proposta assim por Aristóteles. Também chamada de real, ou REI AD REM, pois se iguala uma coisa a outra não importando a condição da pessoa, por isso, conhecida como DIORTÓTICA. Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele deverá receber 50. Quer dizer, implica uma permuta de bens e serviços de forma a possibilitar a utilização da produção alheia, sendo necessária a retribuição segundo a quantidade a fim de que haja uma equivalência entre os bens trocados pelos sujeitos da relação. É a partir dessa troca de bens que tal tipo de justiça recebe igualmente a denominação de “justiça corretiva”, uma vez que resulta ao juiz-Estado corrigir possíveis desigualdades, assim: restituição ao interessado do objeto pretendido conforme a relação, bem como determinando o pagamento de uma dívida, etc. 1.16. QUANTO A JUSTIÇA UNIVERSAL Em relação à justiça universal esta corresponderia quer na visão aristotélica, quer numa visão kantiana a um exercício de virtude completa e perfeita ou a existência possível dos imperativos categóricos comuns ao homem. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 23 DIREITO CONSTITUCIONA FILOSOFIA DO DIREITO 23 Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação não somente a si mesmo, mas igualmente ao próximo. Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justiça exercida em relação a si próprio não se trata propriamente de ‘justiça’, uma vez que ninguém pode afirmar que está sendo justo em relação a si mesmo, não baseando tal afirmação em um argumento de ‘justiça’, pois essa percepção individualista é resultante de uma condição egocêntrica sustentada pela própria consciência que nem sempre se deixa reger pela ideia social da justiça. Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter. A justiça é sempre uma condição relacional, observada em relação ao outro, marcadamente constituída pela alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente uma correlação, uma contrapartida em outro ser humano. Ela é a realização de valores universais do homem e não de um homem em especial, acontecendo na própria condição de existência da humanidade. E é isso que a diferencia de uma justiça de natureza particular, pois aqui há uma referência à distribuição de ‘bens’, isto é, de honras, vantagens e coisas. 1.17. QUANTO A JUSTIÇA FORMAL Já afirmava Aristóteles, “Uma vez que aquele que viola a lei é, como vimos, injusto e aquele que respeita a lei é justo, é evidente que todas as ações legítimas são em certo sentido justas, pois que ‘legítimo’ é o que o poder legislativo definiu como tal e nós chamamos ‘justo’ a todo o procedimento legislativo particular.” 13 Desta forma, as ações legítimas são aquelas que são ações justas no sentido específico de que elas estão adequadas a um sistema preexistente de uma lei positiva, aceita e imperativa sobre o espaço social. Conforme um determinado sistema preexistente de uma lei positiva, uma ação é justa quando é exigida ou permitida por normas derivadas da legitimidade legislativa, e é injusta, se proibida por estas mesmas normas preexistentes na lei positiva. Isto é o que se pode afirmar como justiça formal ou legalidade, princípio ao qual a nossa Constituição de 1988, em seu inciso II, artigo 5º, confirma enquanto direito fundamental, ainda que colocado de forma abstrata. Quer dizer: embora esteja colocado de forma descritiva em uma determinada Lei, tal princípio é tautológico e em certo sentido, quase vazio, pois aos sujeitos as opções das suas ações não se reduzem aos limites previstos na própria norma legal. Ele não é totalmente vazio de objetividade porque traz uma condição de dever-ser que pode ser sentido pelos sujeitos sociais, quando proíbe aos sujeitos desobedecerem às normas substantivas que estejam em vigor em um determinado momento. Ao mesmo tempo, tal justiça formal exige dos que aplicam as normas, os juízes, que atuem a partir de uma posição de certa maneira ‘imparcial’. Mesmo que admitindo tal imparcialidade como mitológica, um magistrado para alcançar uma decisão formalmente justa deveria buscar ‘tratar os casos semelhantes de modo semelhante e os caso distintos de modo distinto’, porém somente no sentido de que deveria ter em conta as condições de semelhança e distinção dentre as características
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