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Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 1 Direito Penal IV Professor: Kleber Sumário Doutrina.................................................................................................................................................. 3 Provas .................................................................................................................................................... 3 PPC – Plano Pedagógico do Curso ...................................................................................................... 3 Atividades Práticas Teóricas ................................................................................................................. 3 UNIDADE 1 - Administração Pública..................................................................................................... 3 UNIDADE 2 - Legislação Penal (Especial) – Tópicos de Penal ........................................................... 3 Crimes praticados por Funcionário Público I ................................................................................................... 5 I - Considerações gerais: Bem jurídico tutelado. ........................................................................................ 5 1.1. Conceitos de Administração Pública e funcionário público para o Direito Penal. ......................... 5 Histórico da Administração Pública ....................................................................................................... 5 Mecanismos para controle dos poderes da Administração Pública. .................................................... 5 1.2. Distinção entre funções precípuas e concorrentes da administração pública. .............................. 7 1.3. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios................................................................ 7 Instâncias da Administração Pública no Direito Penal .......................................................................... 8 1.4. Conceitos de funcionário público e, funcionário público por equiparação, previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público. ................................................................................................... 8 1.5. Distinção entre o conceito de funcionário público, previsto no Código Penal, e autoridade pública, prevista na Lei n 4898/1965: natureza das funções exercidas; aplicação do princípio da especialidade e derrogação tácita de dispositivos do Código Penal. .......................................................................................... 8 1.6 A aplicação do principio da insignificância aos crimes contra Administração Pública. .................. 9 II Crimes em espécie praticados por funcionário público. ....................................................................... 10 2.1. Peculato. ............................................................................................................................................ 11 Elementos do tipo penal ...................................................................................................................... 11 1º. Peculato Apropriação (Peculato Próprio) ....................................................................................... 11 2º. Peculato Desvio (Peculato Próprio) ............................................................................................... 11 3º. Peculato de Uso (Peculato próprio) ............................................................................................... 11 4º. Peculato Furto (Peculato Impróprio). ............................................................................................. 12 4º. Peculato culposo ............................................................................................................................ 13 Peculato mediante erro de outrem............................................................................................................ 14 Classificação Doutrinária do crime de peculato .................................................................................. 14 2.2 Concussão ..................................................................................................................................... 15 - Elementos do tipo. ............................................................................................................................. 15 Classificação doutrinária ...................................................................................................................... 16 Bem jurídico protegido ......................................................................................................................... 16 Consumação ........................................................................................................................................ 16 Ação penal publica............................................................................................................................... 16 - Excesso de exação. .......................................................................................................................... 16 - Circunstância de aumento de pena.................................................................................................. 16 Aula 2 – Crimes praticados por Funcionário Público. Parte II. ...................................................................... 17 Corrupção passiva .................................................................................................................................... 17 Elementos do crime: ............................................................................................................................ 17 1.1. Análise do tipo penal. ............................................................................................................. 18 Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 2 1.2. Confronto com os delitos de concussão e prevaricação. ...................................................... 19 1.3. Incidência do princípio da insignificância............................................................................... 20 1.4. Corrupção passiva privilegiada .............................................................................................. 22 Facilitação de contrabando ou descaminho ............................................................................................. 22 1.5. Confronto com o delito de concussão ................................................................................... 23 1.6. Confronto com o delito de e prevaricação: ........................................................................... 23 Prevaricação ............................................................................................................................................. 23 Condescendência criminosa ..................................................................................................................... 25 Advocacia administrativa .......................................................................................................................... 26 Circunstância de aumento de pena ..................................................................................................... 27 Abandono de função ................................................................................................................................. 27 Causa de aumento de pena ................................................................................................................ 28 Causa Especial .................................................................................................................................... 28 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado ................................................................28 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL ................ 30 Usurpação de função pública ................................................................................................................... 30 Causa de aumento de Pena ................................................................................................................ 30 Resistência ................................................................................................................................................ 31 Modalidade qualificada ........................................................................................................................ 31 Concurso de Crimes ............................................................................................................................ 32 Resistência x embriaguês.................................................................................................................... 32 Desobediência........................................................................................................................................... 32 Divergência na esfera da Administração Pública ................................................................................ 32 Desacato ................................................................................................................................................... 32 Divergência Doutrinária ....................................................................................................................... 33 Desacato praticado por advogado no júri ............................................................................................ 33 Resumo dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração ..................................... 34 Tráfico de Influência ou exploração de prestígio ...................................................................................... 35 Caso de aumento de pena .................................................................................................................. 35 Exploração de prestígio ............................................................................................................................ 35 Corrupção ativa ......................................................................................................................................... 36 Causa de aumento de pena ................................................................................................................ 36 Descaminho .............................................................................................................................................. 37 Contrabando.............................................................................................................................................. 38 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA ....................................................................... 39 Denunciação caluniosa ............................................................................................................................. 39 Caso de aumento de pena .................................................................................................................. 40 Caso de redução de pena ................................................................................................................... 40 Comunicação falsa de crime ou de contravenção .................................................................................... 40 Fraude processual .................................................................................................................................... 41 Caso de aumento de pena – Inquérito Policial – procedimento penal................................................ 41 Favorecimento pessoal ............................................................................................................................. 41 Caso de redução de pena ................................................................................................................... 42 Exceções.............................................................................................................................................. 42 Caso de isenção de pena (Inexigibilidade de conduta diversa) .......................................................... 42 Favorecimento real ................................................................................................................................... 42 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito .................................................. 43 Exceção ............................................................................................................................................... 43 Legislação penal especial .............................................................................................................................. 44 Lei 8072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos ............................................................................................. 44 Crimes equiparados a Hediondo ......................................................................................................... 44 Associação criminosa .......................................................................................................................... 45 Delação premiada ................................................................................................................................ 45 Tortura ou tráfico ............................................................................................................................................ 45 Súmula Vinculante 26 .......................................................................................................................... 46 Revisão para AV1 ........................................................................................................................................... 46 Aplicação Prática Teórica ......................................................................................................................... 48 Aula 01 ................................................................................................................................................. 48 Aula 02 ................................................................................................................................................. 50 Aula 03 ...................................................................................................................................................... 52 Aula 04 ................................................................................................................................................. 54 Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 3 Aula 05 ................................................................................................................................................. 56 Aula 06 ................................................................................................................................................. 58 Aula 07 ................................................................................................................................................. 61 Doutrina Grecco, Nute, capez, Cleber Mason. Provas Mesmo critério AV1 com consulta. PPC – Plano Pedagógico do Curso Vai passar por e-mail Atividades Práticas Teóricas A cada aula se corrige os cadernos UNIDADE 1 - Administração Pública Crimes contra a Administração Pública Funcionário Público x Servidor Público Próprio x impróprio UNIDADE 2 - Legislação Penal (Especial) – Tópicos de Penal Lei das armas de fogo Porte uso e disparo de armas de fogoLei de drogas Tráfico de drogas, 17 verbos que o caracterizam. Art. 28 – descriminalazição? Abuso de Autoridade Crimes praticados pela autoridade pública derivados de conduta abusiva. Crimes Hediondos Lei 8092/90 Crimes de Trânsito Dolo eventual? Falta de habilitação Racha Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 4 Lei Maria da Penha Discussão de não haver Lei que protege o homem quando apanha. Lei de Tortura Se é abrangido pela Lei de crimes hediondos, se é válida ou não. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 5 Unidade I – Crimes praticados contra a Administração Pública Crimes praticados por Funcionário Público I I - Considerações gerais: Bem jurídico tutelado. Administração Pública 1.1. Conceitos de Administração Pública e funcionário público para o Direito Penal. Histórico da Administração Pública Tem início em Roma. Princípios Art. 37, caput – LIMPE = Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. Legalidade Os atos da Administração Pública gozam presunção de legalidade. Impessoalidade Os atos devem ser em favor da sociedade como um todo Moralidade Publicidade Eficiência Art. 34 CRFB/1988 Mecanismos para controle dos poderes da Administração Pública. Poder de polícia, poder discricionário, poder de autotutela, posturas públicas, polícia de trânsito, polícia preventiva (PM), polícia Administrativa (civil – estadual e federal). Poder de policia Polícia ≈ controle da sociedade Poder em que o Estado através de sua Administração pública exerce o controle da sociedade Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 6 Direito Constitucional e Direito Administrativo “Exercício de uma das funções vitais do Estado no âmbito da divisão de poderes”.(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp 387) Direito Penal Toda a atividade funcional do Estado, seja subjetivamente (órgãos instituídos para a concreção de seus fins), seja objetivamente (atividade estatal realizada com fins de satisfação do bem comum). (PRADO, Luiz Regis, op.cit. pp 387/388). Crimes contra a Administração Pública. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: ... I - os crimes: ... c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Reclusão e detenção Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi- aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Perda do cargo, função ou mandato eletivo Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Circunstância de aumento de pena § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Considerado crime com abuso de confiança. Exoneração: ato discricionário do administrador Demissão: pena, resultado de um processo administrativo. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 7 Divulgação de segredo Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: ... § 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. 1.2. Distinção entre funções precípuas e concorrentes da administração pública. 1.3. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios. Crime funcionais são aqueles perpetrados por funcionário público no exercício de suas funções ou em decorrência destas sendo, classificados em próprios e impróprios (mistos). Crimes Funcionais Próprios São aqueles em que, caso não esteja presente a elementar do tipo “funcionário público” a conduta será considerada atípica. Ex. prevaricação Crimes Funcionais Impróprios São aqueles nos quais, uma vez excluída a elementar “funcionário público” a conduta será tipificada como outro crime, por ex. a relação entre os delitos de peculato (art.312, CP) e apropriação indébita (art.168, CP) ou furto (art.155, CP). Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 8 Instâncias da Administração Pública no Direito Penal Toda vez que um funcionário houver cometido um crime contra Administração, esta deve impetrar contra aquele duas esferas de ação: Administrativa e Pública Ação penal Pode ter efeito na Administrativa de acordo com o resultado, podendo inclusive extinguir a Ação Administrativa. Ação Administrativa Pode ter reflexo na penal somente para base de prova. 1.4. Conceitos de funcionário público e, funcionário público por equiparação, previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público. “o que importa é a natureza da função exercida pelo agente e não a forma de investidura na Administração” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.4. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2010, pp 53). Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Funcionário Público por equiparação § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Para efeitos penais o conceito de servidor e funcionário público se equivalem. 1.5. Distinção entre o conceito de funcionário público, previsto no Código Penal, e autoridade pública, prevista na Lei n 4898/1965: natureza das funções exercidas; aplicação do princípio da especialidade e derrogação tácita de dispositivos do Código Penal. Segundo o princípio da Especialidade há derrogação tácita de dispositivos do Código Penal pela Lei 4898/1965 que “Regula o Direito de Representação e o processode Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade”. Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Exemplo(1): Código Penal Violência arbitrária Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 9 Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê- la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Lei 4898/1965 Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: i) à incolumidade física do indivíduo; ... Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. ... § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. Exemplo(2): Código Penal Art. 150, CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Lei 4898/1965 Art. 3º, Lei n.4898/1965. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: b) à inviolabilidade do domicílio; 1.6 A aplicação do principio da insignificância aos crimes contra Administração Pública. A Doutrina vem se manifestando favoravelmente a admissão. Para a aplicação do princípio da insignificância, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, é indispensável o preenchimento de determinados requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Posição da jurisprudência Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 10 Não há que se cogitar a incidência do referido princípio para fins de exclusão da tipicidade da conduta, ainda que, em alguns casos sejam atendidos os requisitos afetos à lesão patrimonial, pois, segundo o melhor entendimento, busca-se tutelar não apenas o erário (patrimônio) público, mas, principalmente, a moralidade e probidade da Administração Pública no exercício de suas funções. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1275835/SC; Quinta Turma; Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu; julgado em 11/10/2011) II Crimes em espécie praticados por funcionário público. TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL - Elementos do tipo: objetivos, subjetivos e normativos. - Sujeitos do delito. - Consumação e Tentativa. - Modalidades culposas. - Figuras qualificadas, majoradas e privilegiadas. - O concurso de pessoas e a incidência do art. 30, do Código Penal: comunicabilidade das circunstâncias pessoais. Se o particular participa do crime e sabe que o autor do crime é funcionário público, é coparticipe. - Questões controvertidas- entendimento dos Tribunais Superiores. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 11 2.1. Peculato. Art. 312 - Apropriar-se(1) o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo(2), ou desviá-lo(3), em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. A pena é maior que do que o estelionato pois trata-se de tutela dos princípios da Administração pública, principalmente, probidade, legalidade e moralidade Verbo: (1)apropriar-se= ter para si; (3)desviá-lo = dar destinação diferente. Elementos do tipo penal As condutas dolosas previstas descrevem figuras especiais dos delitos de apropriação indébita (caput) e de furto (§1º), caracterizando-se, portanto, como delitos funcionais impróprios ou mistos. Por outro lado, no caso da conduta culposa, o agente público, por meio da quebra do dever objetivo de cuidado, concorre para a prática de peculato doloso por outrem. Caso atípico do ordenamento jurídico brasileiro em uma conduta culposa do agente incide em um crime doloso. a) Apropriação de bens dinheiro ou valor de qualquer outra espécie. b) Posse do bem em razão do cargo público. 1º. Peculato Apropriação (Peculato Próprio) É a apropriação da posse de um bem público. Configura delito especial de apropriação indébita, caracterizada pela qualidade do sujeito ativo, pela lesão ao patrimônio público, bem como à moralidade administrativa – à função exercida pelo Estado representado pelo agente público. 2º. Peculato Desvio (Peculato Próprio) Desvia a finalidade da utilização do bem público. Neste caso, o funcionário dá destinação diversa a res, em benefício próprio ou de terceiro. O referido benefício pode ser material ou moral, bem como a vantagem não será, necessariamente, de cunho econômico. 3º. Peculato de Uso (Peculato próprio) Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 12 Da mesma forma que no delito de furto, caracteriza-se quando o agente utiliza-se de bem infungível, sem o especial fim de agir de assenhoreamento definitivo e o restitui de forma completa e integral. No caso de uso de bem público, discute-se se o denominado peculato caracterizar-se-ia como mero ilícito administrativo. Sobre o tema, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: Ementa: APELAÇÃO. ART. 312 DO CP. PEÇA DE VEÍCULO. PROPRIEDADE DA PREFEITURA MUNICIPAL. EMPRÉSTIMO E DEVOLUÇÃO. ANIMO DE APROPRIAÇÃO DEFINITIVA. AUSÊNCIA. Comprovado que a peça de propriedade da Prefeitura foi utilizada no veículo de forma transitória e logo devolvida, impositiva a absolvição, pois ausente o ânimo de apropriação definitiva, que caracteriza o delito do art. 312 do CP. A hipótese, coincidente com peculato de uso, não está tipificada no Código Penal, só podendo ser responsabilizados por fatos dessa natureza, os Prefeitos Municipais, em face do que dispõe o art. 1º , inc. II, do Dec. Lei 201. Recurso do Ministério Público improvido. (Apelação Crime Nº 70037611134, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 07/10/2010) Uso empréstimo sem autorização. É possível o reconhecimento do peculato de uso como mero ilícito administrativo, desde que o bem seja infungível – sentimento que prevalece apesar da controvérsia sobre a matéria. Para bens infungíveis somente poderá haver sanção na esfera Administrativa Ainda, vide decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, in verbis. EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DECLARADA NA SENTENÇA, À VISTA DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL.PECULATO DE USO. DINHEIRO. BEM FUNGÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SAQUES E TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. AUTORIZAÇÃO DO CORRENTISTA. AUSÊNCIA DE DOLO. (...) Cuidando-se de dinheiro o bem subtraído, não há falar em peculato de uso, figura que do objeto material. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.(TRF 3. ACR 2030 SP 2001.61.14.002030-0. Segunda Turma. Rel. Des. Nelton dos Santos. Julgado em 20/09/2011). Dinheiro é bem fungível. 4º. Peculato Furto (Peculato Impróprio). § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 13 subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Furto ou apropriação indébita cometida por um funcionário pública Peculato por apropriação indébita. Somente se a apropriação ocorrer em razão do cargo que o funcionário exerce. Caracteriza-se como sendo a subtração de bem, dinheiro ou patrimônio da Administração Pública pelo Funcionário Público em razão da sua função. É necessário um nexo da causalidade entre o resultado e a função que o servidor ocupa. Subtração de bem móvel da Administração pública. 5º. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Não há intenção de extravier bem. Imperícia imprudência ou negligência. Administrativamente é uma conduta muito grave mas a Administração pública trabalha com o bom senso. Pode-se não responder criminalmente mas pode responder um ação de improbidade ação civil. A negligência, imprudência ou imperícia do agente há a subtração de bens públicos. - Reparação do dano e extinção da punibilidade (peculato CULPOSO) O peculato culposo admite o perdão judicial ou a causa de diminuição de pena. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade(1); se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta(2). (1) Extinção de Punibilidade: se a reparação se dá antes da sentença transitada em julgado. (2) Causa de redução de pena: se a reparação se dá após a pena transitada em julgado - Arrependimento posterior para Peculato DOLOSO. Aplica-se a regra do arrependimento posterior Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 14 Caso de redução de pena Reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa Por ato voluntário do funcionário público e desde que não na consumação do crime não ocorra violência ou grave ameaça. 6º. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. No delito em exame o terceiro, mediante uma falsa percepção da realidade, entrega dinheiro ou utilidade – qualquer vantagem ou lucro a funcionário público que não esteja autorizado a recebê-los e este dolosamente não informa o terceiro e nem a Administração Pública acerca do erro com o fim de assegurar a sua apropriação. Pode ocorrer ainda a situação na qual o funcionário público seja competente para receber o valor, entretanto, o terceiro por erro, paga um valor a maior e o funcionário dolosamente, apropria-se da diferença. Classificação Doutrinária do crime de peculato Crime próprio, quanto ao sujeito ativo (só quem pode praticar é o funcionário público, porém o particular que atua junto com o funcionário público atua em concurso e agente); comum quanto ao sujeito passivo; doloso ou culposo; comissivo (é praticado por meio da ação do agente) ou omissivo impróprio (pois pode ser resultado de omissão do agente); material (pois precisa do resultado para consumação); de forma livre (não há vínculo entre a forma praticada e o tipo descrito); instantâneo (o resultado não se prolonga no tempo); monossubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa); plurissubsistente (é praticado por mais de um ato – apropriar-se ... em proveito próprio ou alheio). Transeunte (pois deixa vestígios). Bem jurídico protegido: a Administração pública. Elemento Subjetivo: No peculato doloso o elemento subjetivo é o dolo, mas na modalidade culposa pode ser culposa por omissão, negligência ou imperícia. Tentativa: Admite. Ação penal pública: incondicionada, sendo que no caso do peculato culposo a competência é do JECrim (Juizado Especial Criminal). Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 15 No caso de peculato de uso que não é punido penalmente, cabe ação administrativa que pode até culminar em demissão. 2.2 Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. É a extorsão praticada por funcionário público. Porém sem a violência ou grave ameaça. Exemplo: Fiscal de tributos chega a um contribuinte comerciante e solicita uma quantia pela não aplicação da multa. O verbo exigir tem conotação de imposição Usa da função para diminuir a capacidade de resistência da vítima O crime de concussão será caracterizado na mera exigência de vantagem indevida a servidor público em razão da função ou do cargo que ocupa, usando tal agente da sua autoridade para reduzir a capacidade de resistência da vítima. Em razão disso, a concussão é tida como a extorsão praticada pelo funcionário público. - Elementos do tipo. Exigir Direta ou indiretamente Ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela Vantagem indevida - confronto com o delito de extorsão: semelhanças e dessemelhanças; concurso de crimes ou conflito aparente de normas. A conduta dolosa prevista descreve figura especial do delito de extorsão caracterizando-se, portanto, como delito funcional impróprio ou misto. - confronto com os delitos de corrupção ativa e passiva. Diferencia-se do delito de corrupção passiva, art.317, do Código Penal, pois neste o núcleo do tipo descreve a conduta de “solicitar”, diferentemente do delito de concussão, no qual o agente “exige” para si ou para outrem a vantagem indevida, ou seja, impõe à vítima a prática de uma conduta que o beneficie e esta cede por “temor” a possíveis represálias. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 16 Classificação doutrinária Crime próprio (mas admite concurso de pessoas desde que o partícipe tenha conhecimento da condição do sujeito ativo). Comum quanto ao sujeito passivo. Doloso. Formal. Comissivo. De forma livre. Instantâneo. Monossubjetivo. Unissubsistente. Transeunte. Bem jurídico protegido Administração Pública. Consumação O crime é consumado com exigência, entregar a vantagem é mero exaurimento. Admite-se a forma tentada dependendo da forma (epístola, por exemplo). Ação penal publica Incondicionada de competência do juízo comum com rito ordinário. - Excesso de exação. Art. 316, § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, quea lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. - Circunstância de aumento de pena § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 17 Aula 2 – Crimes praticados por Funcionário Público. Parte II. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. O ordenamento jurídico prevê condutas típicas tanto para o agente que se corrompe, quanto para o terceiro à Administração Pública que o corrompe – corrupção passiva e corrupção ativa. Houve, desta forma, rompimento à teoria unitária do concurso de pessoas previsto no art.29, do Código Penal. Insta salientar que a bilateralidade de condutas nem sempre ocorrerá. Passiva pois o agente recebe a vantagem. A corrupção ativa não pode ser subsidiária a corrupção passiva – a entrega da vantagem é mero exaurimento. Porém a contrário senso é possível, pois para consumação do crime é necessário o recebimento da vantagem e para receber alguém tem que dar. Solicitar: atuação positiva, passiva. Receber: atuação positiva, passiva. Crime doloso: vontade livre e consciente da conduta. Elementos do crime: Verbos: solicitar, receber e aceitar; direta e indiretamente; em razão da função pública mesmo que fora dela. Objeto: vantagem indevida. Sujeito ativo: funcionário público, mesmo aquele que não se encontra na função. Sujeito passivo: Estado (imediato ) e o particular que recebe a conduta (mediato) Bem Jurídico protegido: A Administração pública Classificação Doutrinária: crime próprio quanto ao sujeito ativo e comum quanto o sujeito passivo; Doloso; comissivo; de forma livre; instantâneo; mono subjetivo; uni subsistente; transeunte. Consumação: crime de consumação antecipada. No caso de solicitação o recebimento é mero exaurimento Ação penal: pública e incondicionada Agravante de pena: cargo de confiança ou chefia Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 18 § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Ação privilegiada: discussão doutrinária => causa de redução depena => elementar – infração de dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Infração de dever funcional: deixar de fazer tarefa de sua função por influência de outrem Pena menor, pois não há dano patrimonial, apenas infringência ao dever funcional. Não há laço sentimental. Concurso de pessoas: Solicitação e recebimento – funcionário público; quando o particular recebe e sede ao pedido ele entra no verbo e passa a ser coautor. Parte da Doutrina entende que o particular não tem alternativa se não aceitar a proposta, pois há interesse. CPP ‘Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados.’ 1.1. Análise do tipo penal. Verbos: Solicitar, receber ou aceitar Condutas Típicas diferenciadas: para quem receber, tanto para quem oferece ou fornece. Configura-se como tipo penal de ação múltipla ou tipo misto alternativo face à possibilidade da realização das seguintes condutas: a) solicitar vantagem indevida – a proposta emana do agente público e consuma-se independemente da entrega da vantagem – Conduta Formal; b) receber vantagem indevida – a proposta emana do terceiro e consuma-se no momento em que o agente recebe a vantagem indevida. – Conduta Material. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 19 c) aceitar promessa de tal vantagem: neste caso, não é necessário o recebimento da vantagem; o delito restará consumado com o mero consentimento do agente público – Conduta Formal. Obs. Nas condutas de receber vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem haverá bilateralidade de condutas – corrupção ativa e passiva. Corrupção Ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Sujeitos do delito: configura-se como delito próprio. No que concerne ao sujeito passivo, o Estado figura tanto como sujeito passivo indireto, quanto direto, na medida em que ocorre a lesão ao seu patrimônio moral e patrimonial. A elementar “direta ou indiretamente” compreende a possibilidade do agente público obter a vantagem indevida mediante interposta pessoa, por exemplo se a vantagem for percebida por um familiar seu. A conduta obrigatoriamente deve guardar relação com a função exercida pelo funcionário público. Significa dizer que deve existir relação de causalidae entre a solicitação, o recebimento ou o aceite da promessa de vantagem indevida com a contraprestação do agente público, seja por meio de uma conduta comissiva ou omissiva, de sua competência específica. Caso o agente pratique quaisquer destas condutas sem que tenha competência específica, mas valendo-se de sua função, a conduta restará caracterizada como tráfico de influência previsto no art. 332, do Código Penal. Tráfico de influência Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. A vantagem indevida pode ser de cunho patrimonial, sexual, sentimental etc.. 1.2. Confronto com os delitos de concussão e prevaricação. Na prevaricação o motivo determinante não é vantagem indevida e sim a satisfação ou interesse pessoal, na corrupção passiva a vantagem é o motivo. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 20 Na concussão o funcionário exige a vantagem é pessoal. A conduta prevista no delito de corrupção passiva compreende a “solicitação” do agente público sem que haja qualquer forma de constrangimento ou coação, diferentemente da conduta prevista no tipo penal de concussão. Corrupçãopassiva Prevaricação Concussão Tráfico de Influência Vantagem indevida Satisfação ou interesse pessoal Vantagem indevida Vantagem indevida Solicita, aceita ou recebe vantagem Deixa de agir Exige a vantagem Influencia a outrem Conduta tem relação com a função Deixa de praticar ato de ofício Conduta tem haver com a funlçai Conduta não tem relação com a função A conduta obrigatoriamente deve guardar relação com a função exercida pelo funcionário público. Significa dizer que deve existir relação de causalidade entre a solicitação, o recebimento ou o aceite da promessa de vantagem indevida com a contraprestação do agente público, seja por meio de uma conduta comissiva ou omissiva, de sua competência específica. Caso o agente pratique quaisquer destas condutas sem que tenha competência específica, mas valendo-se de sua função, a conduta restará caracterizada comotráfico de influência previsto no art. 332, do Código Penal. A vantagem indevida pode ser de cunho patrimonial, sexual, sentimental etc Incidência do princípio da insignificância e da adequação social A doutrina tem sustentado que as gratificações usuais de pequena monta e as pequenas doações ocasionais relacionadas às festas de fim de ano não configurariam a figura típica do art.317, do Código Penal face à incidência do princípio da adequação social (neste sentido Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci). Por outro lado, os Tribunais tem se mostrado reticentes acerca da possibilidade do reconhecimento da atipicidade da conduta em decorrência da adoção do princípio da insignificância. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 21 Sobre o tema: EMENTA: CORRUPÇÃO PASSIVA. SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM POR SERVIDOR PÚBLICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRETENSÃO DE 'SURSIS'. SUBSTITUIÇÃO DEFERIDA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS SOBREPOSTOS. - Se o servidor público solicita dinheiro para realizar ato inerente a seu ofício, caracterizada está a corrupção passiva, que, em se tratando de crime formal, consuma-se no momento em que a solicitação é feita. - Apenas se considera conduta penalmente irrelevante, não configurando o tipo penal da corrupção passiva, a gratificação com pequenos mimos ou lembranças, destinados a funcionários públicos, em datas comemorativas, em virtude da aplicação do princípio da insignificância, que não pode ser aplicado quando foi realmente exigida vantagem em dinheiro por servidor público. - Apresentando o condenado as condições para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não há que se falar em análise da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena, por se tratar de medidas que se sobrepõem, sendo requisito expresso no art. 77, inciso III, CP, a impossibilidade de substituição da pena nos termos do art. 44, CP (TJMG, Apelação Criminal n. 1.0390.09.025586-5/001. Sétima Câmara Criminal. Des. Duarte de Paula, julgado em 05/07/2012). Ainda, no sentido da inaplicabilidade: EMENTA: CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE SER A PROVA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DELITUOSA DEVIDAMENTE CONFIGURADA. AUTORIA INDUVIDOSA. PROVA FIRME E COERENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO QUE NÃO DEIXAM MARGEM A QUALQUER DÚVIDA, RESTANDO A NEGATIVA DO MESMO ISOLADA DIANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA, PORQUANTO O OBJETO JURÍDICO É A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SENDO IRRELEVANTE O MONTANTE DA VANTAGEM INDEVIDA. PRESENÇA DO INTERESSE PÚBLICO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE PREPARADO. DESCABIMENTO. A CORRUPÇÃO PASSIVA É UM DELITO DE NATUREZA FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A EFETIVA SOLICITAÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA, SENDO O FLAGRANTE DO RECEBIMENTO DO DINHEIRO UM MERO EXAURIMENTO DA INFRAÇÃO JÁ CONSUMADA. DOSIMETRIA. CORRETA ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS LEGAIS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Apelação Criminal n.2008.050.02801. Segunda Camara Criminal. Des. Adilson Vieira Macabu). Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 22 1.3. Corrupção passiva privilegiada Causa de Aumento de Pena Nesta figura típica o agente público não visa atender interesse próprio, mas cede à solicitação de terceiro “comum na reciprocidade do tráfico de influência” (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal. Parte Especial. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp 392). § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Corrupção passiva qualificada Nesta conduta o agente público realiza o prometido ao terceiro na conduta prevista no caput do referido artigo. Neste caso, o exaurimento do delito foi considerado fato punível, na verdade, caracterizado como causa de aumento da figura típica. Entretanto, caso esta conduta, no caso concreto, configure delito autônomo, restará caracterizado o concurso de delitos entre a corrupção passiva e esta suposta conduta, sem, contudo, a incidência da majorante do §1º, sob pena de incidência de bis in idem. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Neste caso o exaurimento é pós fato punível. Facilitação de contrabando ou descaminho Nesta figura típica o legislador rompeu com a teoria unitária do concurso de pessoas na medida em que optou por tipificar a conduta do agente que, na verdade, realiza conduta acessória à conduta de contrabando ou descaminho. Na verdade o agente público está assessorando a conduta de terceiro. (art. 334 e 334 A). Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Descaminho é ausência de pagamento de tributos para inserção da mercadoria em território nacional. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 23 Sujeito ativo: Somente o funcionário que detém poder de polícia aduaneira. Sujeito passivo: Administração pública Bem jurídico tutelado: Administração Pública. Consumação: mero ato de facilitação Tentativa: não admite tentativa Elemento subjetivo: dolo, a culpa exime o agente do tipo (imperícia, imprudência ou negligência). 1.4. Confronto com o delito de concussão A conduta prevista no delito de corrupção passiva compreende a “solicitação” do agente público sem que haja qualquer forma de constrangimento ou coação, diferentemente da conduta prevista no tipo penal de concussão. 1.5. Confronto com o delito de prevaricação: ► neste caso a conduta do agente público tem por motivo determinante a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, enquanto na corrupção passiva, o agente visa a obtenção de vantagem indevida. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa Prevaricação Omissão praticada pelo servidor público. Configura-se como delito especial próprio e admite o concurso de pessoas por particular no caso de participação. Tipo subjetivamente complexo: composto pelo dolo genérico de Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei e pelo especial fim de agir de interesse ou sentimento pessoal. Configura-se como delito formal, ou seja, consuma-se independentemente da efetiva satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Admite a modalidade tentada somente nas condutas comissivas. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 24 Por “interesse ou sentimento pessoal” compreende-se como interesse que não tenha caráter econômico, mas no qual o agente público coloca seu interesse acima do interesse público. Preguiça, má vontade não entra nesse hall. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contradisposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Interesse: adoro fulano Sentimento: odeio beltrano Diferenciadores: Retardar ou deixar de praticar; indevidamente ato de ofício; praticá-lo contra a disposição legal. – para satisfação de interesse pessoal ou sentimental. Verbo: retardar – agir mais devagar, deixar de fazer no tempo necessário, conduta de natureza ativa; deixar de praticar – ato de ofício, ou seja descrito na função do servidor, conduta passiva, ou seja, omissão. Motivação: interesse (concorre com a corrupção passiva em concurso material homogênio – qualquer vantagem, inclusive sexual) ou sentimento pessoal (não há vantagem financeira). Classificação doutrinária: crime de mão própria quanto ao sujeito ativo e comum qunato ao sujeito passivo, doloso, comissivo (retardar) ou omissivo próprio (deixar de fazer) de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, uni subsistente e transeunte. Objeto jurídico protegido: Administração Pública Autor: Somente funcionário no exercício da função Vítima: O Estado Consumação: prática instantânea dos dois verbos Tentativa: impossibilidade Competência: juizado especial criminal 2.2. Confronto com o delito de corrupção passiva privilegiada (art.317§2º, CP) Na prevaricação o agente pratica a conduta comissiva ou omissiva visando à satisfação de interesse próprio, sem que haja qualquer pedido Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 25 por parte de terceiro; no delito de corrupção passiva privilegiada, o agente público atende ao pedido ou influência de outro. Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. O subordinado deve comunicar a uma escala superior. Se este se manter omisso deve buscar um superior ao seu superior Deixar de agir indulgência (por pena) Infração Administrativa: Punição disciplina r Classificação: crime próprio quanto ao sujeito ativo, doloso, omissivo próprio (não há modalidade comissiva é deixar de fazer, deixar de punir), de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente e transeunte. Sujeito ativo: funcionário com dever de aplicar punição e na segunda parte o subordinado que não comunica a infração Consumação: instantânea Tentativa: não admite Sujeito Ativo: o funcionário público com superioridade hierárquica e o subordinado que deve comunicar o fato. Sujeito Passivo: O Estado Consumação: se dá com a falta de comunicação, ou seja é instantânea. Tentativa: impossibilidade Competência: JECrim – ação penal pública incodicionada. Configura-se como delito especial próprio e admite o concurso de pessoas por particular no caso de participação. Configura-se como delito formal, ou seja, consuma-se independentemente da efetiva impunidade do subalterno. O elemento normativo “indulgência” pode ser compreendido como “clemência, tolerância para com a falta de subalterno” (PRADO, Luiz Regis. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 26 Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.462). O tipo penal também abarca a conduta omissiva do agente público ao deixar de responsabilizar subalterno que pratica infração, de natureza administrativa ou penal, no exercício da função – trata-se, neste caso, de interpretação extensiva, como bem assevera Luiz Regis Prado (op.cit. p 462) A conduta de condescendência criminosa pode apresentar-se sob os seguintes aspectos: a) Refere-se a uma forma de conivência, que se traduz em omissão e supõe infração a ela conectada. A conivência pode ser pelo simples fato de deixar pra lá b) Emerge de considerações relativas ao direito disciplinar administrativo Não concorda com a sanção a ser aplicada. c) O conivente pode ser coautor do delito ocultado. 3.2. Confronto com o delito de Prevaricação Não se confunde com o delito de prevaricação, pois neste a conduta omissiva do agente público visa satisfazer interesse ou sentimento pessoal próprio, enquanto no delito de condescendência criminosa, a conduta do agente público tem por motivação a indulgência em relação a terceiro. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Patrocinar: conceder assistência a alguém sobre determinado assunto, vinculado a infração de natureza administrativa. A expressão patrocinar compreende as condutas de proteger, beneficiar ou defender, direta ou indiretamente, interesse privado, que pode ser legítimo ou não (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1012) Interesse privado: interesse do particular Patrocínio perante a Administração pública Se vale da condição de funcionário público – por possuir um conhecimento maior perante aos trâmites da Administração Pública. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 27 O patrocínio como pode configurar-se como mero “favor”, não sendo exigido, portanto, que o agente público receba qualquer vantagem. Concurso Admite-se o concurso formal de crimes com os delitos de concussão (art.316, CP), corrupção ativa (art.317, CP) e corrupção passiva (art.333, CP) Concurso Aparente de Normas Nos casos de crimes contra a Ordem Tributária ou relacionados à Licitação Pública, reger-se-ão pelas regras especiais contidas, respectivamente, na Lei n. 8137/1990(art.3º) e Lei n.8666/1993 (art.91 Circunstância de aumento de pena Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. Classificação doutrinária: crime próprio quanto ao sujeito ativo, e comum quanto ao sujeito passivo, doloso, comissivo, de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente e transeunde. Sujeito ativo: funcionário público Sujeito passivo: o Estado Bem jurídico protegido: a Administração pública Objeto material: não há. É ação de patrocínio. Consumação: com o ato de patrocínio Tentativa: possibilidade – só ocorre o patrocínio com a efetivação do ato administrativo. Competência: JECrim – ação penal pública incondicionada. Confronto com o delito de Prevaricação. No delito de advocacia administrativa o agente público não tem competência para a prática de determinado administrativo e se vale de sua função para influenciar aquele que possui a referida competência com o fim de auferir qualquer benefício a terceiro, estranho à Administração Pública. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 28 Cargo: é a cadeira que o servidor ocupa Função: são as atribuições em função do cargo. Objeto: é o simples abandono, a desídia. Gera prejuízo a Administração Pública. Tem que gerar risco a Administração pública.Exemplo: Funcionário “Fantasma”. Tem que ser motivado. Troca de serviço: depende de aceitação discricionária do chefe. Classificação Doutrinária: próprio, doloso, comissivo, ou omissivo próprio, de forma livre instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente. Bem jurídico protegido: Administração pública. Objeto Material: Não há. O simples ato de abandoar não há como se materializar. Consumação: imediato, crime de perigo, o abandono pode gerar o risco. Tentativa: possibilidade. Causa de aumento de pena § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Causa Especial § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Ação penal pública: incondicionada – JECRIM Código Eleitoral Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa: Pena - detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa. Elementar próprio: estar trabalhando para a justiça eleitoral. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Refere-se a função e não a cargo.6 Conduta 1: ingresso no exercício antecipado. Conduta 2: continuar a exercê-la sem autorização depois de:. Exonerado: ato discricionário do Administrador Público, perda do cargo. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 29 Removido: mudança do funcionário de um posto para outro, sendo mantido o cargo, Transferência Substituído: um terceiro deveria estar ocupando aquele cargo, colocação de um funcionário em local de outro Suspenso: proibição temporário do exercício, sanção disciplinar na qual o funcionário é afastado temporariamente de seu cargo ou função Demitido: usurpação, falsidade, estelionato, etc.. Classificação Doutrinária: crime próprio, doloso, comissivo, de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente e transeunde. Bem jurídico Protegido: Administração Pública Consumação: com exercício antecipado ou prolongado Tentativa: tecnicamente é possível, mas há controvérsia. Ação penal pública: incondicionada, JECrim. Configura-se como norma penal do mandato em branco no que concerne à expressão “exigências legais”. Configura-se como delito de mera atividade, sendo admissível a tentativa por tratar-se de delito plurissubsistente. Nos casos de exoneração, remoção, substituição ou suspensão, para a caracterização do delito essencial que o agente público tenha sido comunicado pessoalmente pela autoridade superior, não sendo a publicação em Diário Oficial suficiente para a configuração do delito. Distinção entre cargo e função pública Cargo público: posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário. Função pública: denominação residual, que envolve todo aquele que presta serviços para a administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego. Regido pela CLT. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 30 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Correntes doutrinárias defendem que um funcionário não pode praticar este crime, desde que o agente esteja no exercício da função. Verbo: usurpar, se passar por. Agente: o particular É a prática de atos que devem ser tidos como indevidos, fazendo-se o particular se passar por funcionário público investido. Classificação Doutrinária: crime comum, doloso, de forma livre, comissivo, instantânneo, monosubjetivo, plurissubsistente, transeunte, e dependendo do caso não transeunte. Sujeito ativo: o particular Sujeito passivo: O Estado Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Objeto Material: A função Pública Consumação: com o ato efetivo de usurpação Tentativa: possibilidade A expressão “usurpar” compreende a conduta de exercício indevido, ou seja, a efetiva prática de ato específico de determinada função pública. Delito formal que se consuma no momento em que o agente pratica algum ato de ofício inerente ao exercício da função pública, independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo à administração. No caso de reiteração de condutas, o delito pode caracterizar-se como delito permanente. Se o agente que se encontra temporariamente suspenso de suas funções por força de ordem judicial: face ao princípio da especialidade sua conduta será incursa no tipo penal do art.359, do Código Penal. Agente que finge ser funcionário público, mas não pratica qualquer ato: neste caso, não há que se falar em usurpação de função pública, pois o agente não “usurpou” qualquer função. Desta forma, a conduta será prevista como contravenção penal. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 31 Lei de contravenções Penais Decr. Lei Art. 45. Fingir-se funcionário público: Pena - prisão simples, de um a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis Causa de aumento de Pena Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Se houver vantagem patrimonial o crime pode migrar para estelionato. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. VERBO: Ato de oposição a determinação de funcionário público mediante a violência ou grave ameaça. CONDUTA: Ativa (violência ou ameaça) Não se opõe resistência passiva. Pela falta das elementares violência e ameaça. Resistência sem ameaça ou violência DESOBEDIÊNCIA (art. 330). Elementos do tipo penal: (a) conduta do opor-se a execução de ato legal; (b) mediante violência ou ameaça; (c) a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio – art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime, CP; Classificação Doutrinária: crime comum quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo; doloso; de forma livre; comissivo; instantâneo; monossubjetivo; plurissubsistente e transeunte. Sujeito Passivo: o Estado. Consumação: ato de opor-se mediante violência ou grave ameaça. Tentativa: tecnicamente é possível Modalidade qualificada § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 32 Competência: JECrim – caput, rito sumário: §1º Concurso de Crimes § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Pode haver concurso de resistência com lesão corporal. Pois a Lesão corporal pode ser considerada um pós-fato punível. Resistência x embriaguês Parte da doutrina entende que se a embriaguês for involuntário pode-se desqualificar o crime de resistência. Desobediência Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. É a resistência sem violência ou ameaça. Não se trata de determinação judicial. Ato de um agente da Administração Pública que não do judiciário. Classificação: Crime comum quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo, doloso, de forma livre, comissivo ou omissivo próprio; instantâneo; monossubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente e transeunte. Divergência na esfera da Administração Pública Pode haver desde que os agentes não pertençam a mesma linha hierárquica da organização da Administração Pública. Não existe desobediência quando os agentes pertençam ao mesmo poder. Há divergências sobre a desobediência da polícia civil e o judiciário. Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. A demonstração pode caracterizar constrangimento ilegal. Segundo a doutrina desacatar deve ser entendido como o ato de faltar com o devido respeito, afrontar, menosprezar, desprezar , injuriar e profanar. Há diferença entre crítica e desacato. Classificação Doutrinária: Crime comum quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo, doloso; de forma livre; comissivo; instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente e transeunte. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 33 Tem que ser praticado no exercício da função porém pode ser praticada longe das vistas do funcionário público. Sujeito passivo: Estado. Consumação: na hora da prática do ato consumatório Tentativa: depende da modalidade (grecco) maioria doutrina – impossibilidade Divergência Doutrinária O estado de ânimo de quem pratica o desacato tem que estar calmo, pois no estado de ira pode não haver o crime de desacato (aspecto subjetivo, fisiológico). Desacato praticado por advogado no júri Exercício da ampla e restrita defesa. Por isso não é punível. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 34 Resumo dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Artigo Verbo Tipo 312, caput Apropriar-se Peculato – apropriação 312, in fine Desvia Peculato – desvio 312, in fine Desvia, para uso Peculato - uso 312, §1º Subtrai Peculato Furto 312, §2º Concorre culposamente para o desvio Peculato culposo 313, caput Apropriar-se por erro de outrem Peculato mediante erro de outrem 316, caput Exigir vantagem Concussão 316, §1º Exige tributo ou contribuição social de forma vexatória ou gravosa Excesso de exação 316, §2º Tira proveito do excesso de exação Excesso de exação qualificada Peculato: uso, apropriação, desvio e culposo – é necessário que o servidor pratique a conduta utilizando sua função e é necessário que servidor saiba que está trazendo um servidor e o particular tenha ciência que o agente é servidor. Aproxima-se da apropriação indébita e do furto. Concussão exigir vantagem indevida. Aproxima-se da extorsão, Funcionário publico: basta estar em função ou a serviço da Administração, independente de remuneração (art. 327). Princípios da Administração Pública: LIMPE. Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 35 Tráfico de Influência ou exploração de prestígio Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pretexto particular particular Funcionário público Influênciar. Elementos do crime: as condutas de solicitar, exigir, cobrar e obter.(b) para si ou pra outrem, vantagem ou promessa de vantagem que pode ser patrimonial ou não. A expressão “a pretexto de influir” demonstra que na verdade, o agente atua como verdadeiro estelionatário, procurando, por meio do seu ardil, enganar a vítima. Classificação Doutrinária: crime comum quanto ao sujeito ativo, doloso, de forma livre, comissivo, instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente e transeunte. Sujeito passivo primário: o estado Sujeito passivo secundário: o funcionário que teve seu nome vinculado. Consumação: imediata – tentativa: possibilidade Caso de aumento de pena Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. Deve-se sempre levar em consideração que a vantagem não vai chegar as mãos do funcionário Ação penal pública incondicionada; pena juízo comum. Exploração de prestígio Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. Diferencia pela “qualidade” dos funcionários citados Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 36 Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Verbo: oferecer ou prometer. Na corrupção ativa a conduta provém do PARTICULAR. A entrega da vantagem é mero exaurimento, mas passa a ser fato punível para o funcionário. Elementos do crime: (a) as condutas de oferecer e prometer; (b) vantagem indevida a funcionário público; (c) para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Pode ser qualquer tipo de vantagem, patrimonial, moral ou sexual. O ato que deve ser praticado é o ato de ofício. Se assim não for pode-se migrar para outra conduta. Classificação Doutrinária: crime comum (sujeito ativo); próprio quanto ao sujeito passivo; doloso; de forma livre; comissivo; instantâneo; monossubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente; transeunte. Sujeito passivo: o Estado e o funcionário público. Consumação com o ato da oferta e da promessa; tentativa: possibilidade. Não é necessário que o funcionário receba a vantagem para que se caracterize o crime. Se a vantagem é oferecida após a prática do ato não há crime pois não há vinculação do recebimento ou da promessa em razão do ato Causa de aumento de pena Corrupção ativa oferecer e prometer ≠ Corrupção passiva solicitar e receber ≠ Concussão Exigir ≠ Extorsão Exigir mediante violência e grave ameaça Direito Penal - IV 2015-1 Anotações de Aula (Ivan F. Marinho Junior) Página 37 Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Vincula a crime concorrente. Ação penal pública incondicionada com competência do juízo comum ordinário. Em alguns casos é dado direito ao funcionário de receber vantagem – Adm. Federal. Descaminho A expressão contrabando compreende toda a “importação ou exportação cujo ingresso ou saída do País seja absoluta ou relativamente proibida”(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.448-449). Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
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