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1ª Fase Direito Processual Penal Prof. Otoni Queiroz MÓDULO COMPLETO Prof. Otoni Queiroz 1 PROCESSUAL PENAL DIREITO OAB – 1ª FASE – MÓDULO COMPLETO – II. COMENTÁRIOS ACERCA DE INQUÉRITO POLICIAL: 1. Persecução penal: ensina Denilson Feitosa que a “persecução penal ou persecutio criminis (investigação da infração penal e pedido de julgamento da pretensão punitiva) apresenta dois momentos: o da investigação – entregue normalmente a um órgão do Estado denominado genericamente polícia investigativa (“polícia judiciária”) – e o da ação penal – entregue normalmente a outro órgão do Estado (Ministério Público)”. Assim, o inquérito policial, por ser instrumento de investigação, está diretamente ligado ao primeiro momento da persecução penal. 2. Conceito: procedimento administrativo que tem por objetivo reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e sua autoria a fim de propiciar a propositura da denúncia (quando a ação penal for pública e, portanto, proposta pelo Ministério Público por meio da denúncia) ou queixa (no caso de ação penal privado, proposta, pois, pelo ofendido através da queixa). Por se tratar de um procedimento administrativo (onde não há acusação, mas apenas investigação) é que se entende que eventuais vícios de legalidade existentes nesta fase não afetam a ação penal (fase judicial). 3. Polícia Judiciária: é aquela que exerce função auxiliar à justiça, tendo por objeto a apuração das infrações penais e da autoria (art. 4º, CPP), além de outras funções (art. 13, CPP). Nos Estados cabe às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, sem prejuízo de outras autoridades (art. 144, §4º da CF). No âmbito federal é exercida, com exclusividade, pela polícia federal (art. 144, § 1º, IV da CF). Vejamos abaixo a disciplina constitucional acerca do tema: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I ‐ polícia federal; II ‐ polícia rodoviária federal; III ‐ polícia ferroviária federal; IV ‐ polícias civis; V ‐ polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina‐se a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I ‐ apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II ‐ prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III ‐ exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV ‐ exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina‐se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina‐se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. Prof. Otoni Queiroz 2 PROCESSUAL PENAL DIREITO (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º ‐ às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5º ‐ às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 6º ‐ As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam‐se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 7º ‐ A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. § 8º ‐ Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 4. Outras autoridades produtoras do inquérito: a lei pode conferir a função investigatória a outras autoridades, como temos, por exemplo, as Comissões Parlamentares de Inquérito, o inquérito instaurado em caso de infração penal cometida na sede ou dependência do Supremo Tribunal Federal, o inquérito realizado pelas autoridades militares para apuração de infrações de competência da justiça militar, etc. 5. Características: a) Obrigatoriedade: havendo justa causa, a autoridade policial está obrigada a instaurar inquérito policial. b) Discricionariedade: a autoridade policial, ao iniciar uma investigação, atua com liberdade. c) Dispensabilidade: o inquérito não é indispensável à propositura da ação, pois, basta ver os arts. 12, 27, § 5º do art. 39 e § 1º do art. 46, todos do CPP, para verificar que o Ministério Público pode ajuizar a ação penal sem esse procedimento administrativo. d) Procedimento escrito (art. 9º, CPP). e) Sigiloso (art. 20, CPP): que não se estende ao Ministério Público nem ao juiz e, quanto ao advogado, pode consultar os autos de inquérito, conforme a súmula vinculante nº 14, que, somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências do inquérito. “Nesses casos, o advogado não tem direito a ter acesso prévio”, observou o Ministro Cezar Peluso ao tratar da súmula. Ou seja, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação. f) Oficialidade (art. 144, CF): não pode ser feito pelo particular. g) Oficiosidade (art. 5º, I, CPP): a instauração do inquérito independe de provocação, sendo obrigatória diante da notícia de uma infração penal, ressalvadas as hipóteses de ação penal pública condicionada e ação penal privada. h) Autoritariedade (art. 4º, CPP): é presidido por autoridade pública. i) Indisponibilidade (art. 17, CPP): após sua instauração não pode ser arquivado pela autoridade policial. j) Inquisitivo: há concentração de poder nas mãos de uma única autoridade, no caso, o delegado, e, ainda, a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem ser inaplicável a garantia do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidirlitígio algum. Paulo Rangel diz que o “caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial”. Outro caso particular de tal característica seria o art. 107 do CPP, que estabelece não se poder arguir a suspeição das autoridades policiais. 6. Valor probatório: o inquérito policial é mera peça informativa destinada a fornecer elementos Prof. Otoni Queiroz 3 PROCESSUAL PENAL DIREITO necessários para que o Ministério Público proponha a ação penal pública ou o ofendido proponha a ação penal privada. Assim, as provas reunidas no inquérito não se prestam, por si só, para fundamentar uma sentença condenatória, sendo necessária a repetição de algumas em juízo. Destaque‐se que o artigo 155 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 11.690/08, prescreve que o magistrado não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 7. Notitia criminis: é o conhecimento espontâneo ou provocado da autoridade policial da ocorrência de um fato criminoso, podendo ser: a) Notitia criminis de cognição direta ou imediata (também chamada de notitia criminis espontânea): quando o delegado descobre o acontecimento por meio de suas atividades rotineiras (investigando), de jornais, de denúncia anônima, etc. (vale lembrar que a delação apócrifa ou anônima é também chamada de notícia inqualificada); b) Notitia criminis de cognição indireta ou mediata (também chamada de notitia criminis provocada): quando a vítima provoca a atuação do delegado, bem como quando o promotor ou o juiz requisitar a sua atuação, ou, ainda, no caso da comunicação de uma infração penal e, se possível, do seu autor, à autoridade policial feita por qualquer do povo; c) Notitia criminis de cognição coercitiva: quando há prisão em flagrante, em que a notícia do crime ocorre com a apresentação do autor do fato. 8. Início do inquérito policial: a) nos crimes de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial pode ser instaurado de ofício (isto é, sem requerimento do interessado) pela autoridade policial, por requisição (que é uma exigência legal, não sujeita a indeferimento) da autoridade judiciária ou do Ministério Público, bem como por requerimento do ofendido (pedido passível de indeferimento) ou comunicação de qualquer do povo; b) nos crimes de ação penal pública condicionada a instauração de inquérito policial dependerá de prévia representação (delatio criminis postulatória) do ofendido ou de seu representante legal, bem como da prévia requisição do Ministro da Justiça nas raras hipóteses em que se exige essa formalidade; c) nos crimes de ação penal privada a instauração se dará após prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal. 9. Peças inaugurais do procedimento investigatório: a) portaria, quando instaurado de ofício na ação penal pública incondicionada; b) auto de prisão em flagrante, em qualquer espécie de infração penal; c) requerimento do ofendido ou seu representante legal na ação penal privada e na pública incondicionada, e, representação, na ação penal condicionada; d) requisição do Ministério Público ou da autoridade judiciária na ação penal pública incondicionada e na ação penal pública condicionada somente quando acompanhada da representação do ofendido; e) requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada a tal requisição. 10. Atos do inquérito: são diligências ou providências enunciadas nos artigos 6º e 7º do CPP que, regra geral, devem ser empreendidas para que a autoridade esclareça o fato delituoso e as suas circunstâncias. Vale mencionar que, embora o CPP afirme que a autoridade providenciará para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, em casos de acidente de trânsito a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos envolvidos, se estiverem na via pública prejudicando o tráfego. Quanto a reprodução simulada dos fatos (reconstituição do crime), registre‐se que o indiciado não está obrigado a participar. 11. Indiciamento: o indiciado é a pessoa eleita pela autoridade policial, dentro da sua convicção, como autora da infração penal; é a pessoa apontada como autora do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial (Guilherme de Souza Nucci). Assim, o indiciamento é a informação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco da investigação. 12. Prazos: regra geral, quando o indiciado estiver em liberdade, a autoridade policial deverá concluir as investigações no prazo de trinta dias (podendo haver prorrogação nos termos do § 3º do artigo 10 do CPP); se o indiciado estiver preso, o prazo Prof. Otoni Queiroz 4 PROCESSUAL PENAL DIREITO para a conclusão do inquérito é de dez dias. Na lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), o inquérito será concluído no prazo de 30 dias se o indiciado estiver preso e de 90 dias se estiver solto, podendo haver duplicação desse prazo pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado do delegado. O inquérito que corre na polícia federal tem o prazo de 15 dias, sujeito a prorrogação por outros quinze dias, se necessário, bem como o prazo de trinta dias estando o indiciado solto. Nos crimes contra a economia popular (Lei nº 1.521/51) o prazo é de 10 dias, sem distinção entre indiciado preso ou solto. Nos inquéritos militares, caso o indiciado esteja preso, o encerramento do inquérito policial militar deve ocorrer em 20 dias, e, estando solto, o prazo é de 40 dias, podendo haver prorrogação por mais 20 dias (art. 20, Código de Processo Penal Militar). 13. Arquivamento: cabe a autoridade judiciária, a requerimento do Ministério Público, que é o titular da ação penal pública, arquivar o inquérito. Atente‐se, o juiz não pode determinar o arquivamento de inquérito policial se não houver requerimento do Ministério Público. A autoridade policial pode, independentemente da instauração de outro inquérito, proceder a novas pesquisas, mas para desarquivar o inquérito policial, será necessário que as provas coletadas sejam substancialmente novas ‐ aquelas desconhecidas anteriormente por qualquer das autoridades ‐, sob pena de se configurar um constrangimento ilegal (Guilherme de Souza Nucci). Nos casos de ação penal privada, não há necessidade do ofendido solicitar o arquivamento, basta deixar correr o prazo decadencial de seis meses. 14. Observações finais: a) Incomunicabilidade (art. 21, CPP): a doutrina majoritária entende que não foi recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista o art. 136, § 3º, IV da Carta Magna, que não admite a incomunicabilidade nem mesmo no Estado de Defesa, imagine em períodos de normalidade. b) O STF entende que quando o inquérito foi arquivado com base na prova da atipicidade do fato, esta decisão faz coisa julgada material (se tornaimutável e indiscutível), não sendo possível oferecer mais a denúncia nem mesmo se surgissem novas provas. c) A doutrina e a jurisprudência majoritárias não aceitam a tese do arquivamento implícito (quando o Ministério Público, em vez de requerer o arquivamento do inquérito ao juiz, oferece denúncia em face de um dos investigados, mas não menciona nada acerca do outro indiciado, ou ainda, imputa ao indiciado a prática de um fato, sem fazer referência a outro também apurado no inquérito, e, em qualquer dessas situações, o juiz também não percebe a omissão, ocorrendo o arquivamento implícito). d) Chama‐se arquivamento indireto a hipótese do Ministério Público deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente, requerendo a remessa dos autos ao órgão competente. Arquivamento originário é o requerido pelo Procurador‐Geral, nas ações de competência originária dos tribunais, aí não tem como o relator no tribunal invocar o art. 28 do Código de Processo Penal, porque o pedido de arquivamento foi feito pelo próprio Procurador‐Geral. e) Cabe ao Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF). f) Nas infrações penais de menor potencial ofensivo (crimes com pena máxima não superior a dois anos e as contravenções penais) não haverá inquérito policial, mas o termo circunstanciado de ocorrência (TCO). Neste caso, exige a Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) apenas que se registre de forma sucinta o fato, indique os envolvidos e eventuais testemunhas, devendo ser encaminhado ao Juizado imediatamente. SÚMULAS: STJ: • 234. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento de denúncia. STF: • 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas Prof. Otoni Queiroz 5 PROCESSUAL PENAL DIREITO dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito. • 524. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. • Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. III. COMENTÁRIOS ACERCA DE AÇÃO PENAL: 1) Conceito e condições: é o direito do Estado‐acusação (Ministério Público) ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto (Guilherme de Souza Nucci). Nessa linha, o exercício regular do direito de ação é condicionado ao preenchimento das condições da ação, que “são os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa” (José Frederico Marques). São elas: (a) Possibilidade jurídica do pedido: o que foi requerido pela parte deve ser admitido pelo direito, assim, se o fato narrado evidentemente não constituir crime, não será possível analisar o pedido feito. (b) Interesse de agir: deve haver necessidade, adequação e utilidade para ação penal. Há interesse‐necessidade quando a jurisdição é indispensável, e, no processo penal, a necessidade é presumida, já que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos (é crime tipificado no art. 345, CP), tendo que procurar o Poder Judiciário. Já o interesse‐adequação, significa a escolha do mecanismo processual adequado, assim, se a parte deseja trancar a ação penal, quando responde a um crime punido apenas com multa, não pode se valer do habeas corpus, já que o direito de locomoção não está correndo risco algum (súmula 693 do STF). Existe interesse‐utilidade quando a punição é possível, caso contrário a ação penal será inútil. Ora, se o Ministério Público vislumbra a prescrição retroativa em face da possível pena que será aplicada na sentença final, não haverá nenhuma utilidade na ação penal. (c) Legitimidade das partes: tem legitimidade para ser autor o titular da ação penal, conforme previsão legal, e para ser réu a pessoa a quem se atribui a imputação. Portanto, no pólo ativo deve estar o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, ou o ofendido (chamado de querelante na ação penal privada), titular da ação penal privada, mas como substituto processual, defendendo em nome próprio direito alheio (pois o jus puniendi pertence ao Estado). No pólo passivo, como é óbvio, deve estar o acusado de praticar a infração penal, (chamado de querelado na ação penal privada). Vale destacar que a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo da ação penal, segundo § 3º do art. 225 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 9.605/98 (Lei dos crimes ambientais), e, segundo a teoria da dupla imputação, a ação deve ser intentada não só contra a pessoa jurídica infratora, mas contra a pessoa física responsável pela administração da mesma (STJ: REsp. 889528/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Félix Fischer). (d) Justa causa: é o mínimo de prova necessário ao regular exercício da ação penal. É a prova da materialidade (existência) do crime e indícios suficientes de autoria. 2) Classificação: a principal classificação da ação penal leva em conta a sua titularidade (quem pode propor a ação penal). Assim, a ação penal se divide em pública ou privada. Na ação penal pública, seu titular é o Ministério Público. Na ação penal privada, o titular é o ofendido ou quem tenha capacidade para representá‐lo. A ação penal pública, que se iniciará com o recebimento da denúncia, pode ser ainda incondicionada ou condicionada. Esta última, por sua Prof. Otoni Queiroz 6 PROCESSUAL PENAL DIREITO vez, pode ser condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça. A ação penal privada, que terá início quando recebida a queixa‐crime, se divide entre ação penal privada exclusiva, ação penal privada personalíssima e ação penal privada subsidiária da pública. 3) Princípios referentes a ação penal pública (a) Princípio da oficialidade: há um órgão do Estado a quem cumpre promover, privativamente, a ação penal pública. Esse órgão é o Ministério Público (art. 129, I, CF). (b) Princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade processual): por esse princípio, presentes a prova da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria, o Ministério Público é obrigado a ofertar a denúncia. Porém, diante das infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei nº 9.099/95), o princípio tem atenuado este caráter e passa a ter um valor relativo, sendo chamado de princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada, que é a possibilidade de transação penal proposta pelo Ministério Público (é uma concessão recíproca: o suposto autor do crime sesubmete a uma medida alternativa, não privativa de liberdade, em troca, o Ministério Público não intenta a ação penal). (c) Princípio da indisponibilidade: segundo esse princípio, o Ministério Público não pode dispor da ação penal, isto é, a ele não é dado abrir de mão da ação penal. Assim, ofertada a denúncia, não mais se admite a desistência da ação (arts. 42, CPP) ou mesmo do recurso interposto (art. 576, CPP), já que o juiz terá que julgar o processo. O legislador da Lei nº 9.099/95 mitigou o referido princípio com a previsão da suspensão condicional do processo, cabível nas infrações com pena mínima não superior a um ano (ajuizada a ação penal, o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que presentes os demais requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95). (d) Princípio da divisibilidade: esse princípio permite que a ação penal possa ser dividida, nada impedindo o desmembramento do processo. Assim, por exemplo, nada impede que oferecida a denúncia contra um indiciado, posteriormente seja ela aditada (complementada), para incluir o co‐ autor. Vale ressaltar que existe posição contrária admitindo que vigora o princípio da indivisibilidade da ação penal pública (segundo o qual, o Ministério Público deve oferecer denúncia em face de todos os envolvidos). Entretanto, é a posição fundada no princípio da divisibilidade que tem prevalecido dentro do STF e do STJ. (e) Princípio da intranscendência ou pessoalidade: a ação penal não pode ir além da pessoa que cometeu o delito, não atingindo, por exemplo, seus familiares. 4) Ação penal pública incondicionada: na ação penal pública incondicionada seu titular é o Ministério Público, chamado dominus littis (dono da ação penal). Aqui, predomina o interesse do Estado em punir o autor da infração penal e, por isso mesmo, se diz que a ação é incondicionada, ou seja, não se submete a qualquer condição. É a regra no direito brasileiro. O Código de Processo Penal autoriza qualquer pessoa do povo a provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo‐lhe informações sobre o fato delituoso (art. 27, CPP). 5) Ação penal pública condicionada 5.1) Ação penal pública condicionada à representação Nessas hipóteses, como já se viu, o titular da ação é o Ministério Publico que, porém, para ofertar a Prof. Otoni Queiroz 7 PROCESSUAL PENAL DIREITO denúncia deve contar, antes, com uma “autorização” da vitima (art. 24, CPP). A representação é, assim, a manifestação de vontade da vitima ou de seu representante legal no sentido de que quer ver seu ofensor processado. O crime será de ação penal publica condicionada à representação quando a lei, expressamente, apontar essa necessidade. Assim, por exemplo, o parágrafo único do art. 147 do Código Penal, diz que a ação penal no crime de ameaça dependerá da prévia representação do ofendido. A representação é uma condição de procedibilidade, já que, sem ela, a ação penal não terá inicio. Isto é, o Ministério Publico somente terá condição de processar o autor do fato se, antes, contar com a representação da vitima. É claro que a oferta da representação não importa na obrigatoriedade do Ministério Publico em ofertar a denúncia. Ou seja, a representação permite que o Ministério público faça a denúncia, mas não o obriga a ofertá‐la. Como dono da ação penal (dominus littis), ele analisará se é ou não o caso de propor a ação penal. De se ver que, em se tratando de um crime cometido por vários agentes (concurso de pessoas), a representação contra um deles já é suficiente para que o Ministério Público processe a todos (é a chamada eficácia objetiva da representação). 5.1.1) Legitimidade para representar e destinatários da representação A legitimidade para representar, isto é, a titularidade do direito de representar é do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá‐lo, nos termos do art. 24 do Código de Processo Penal. Ofendido é a vitima da infração penal e, contando mais de 18 anos, cabe a ele, segundo critérios pessoais, decidir se quer ou não representar contra o seu ofensor. Sendo a vitima menor de 18 anos, a representação pode ser ofertada por seu representante legal. Claro: o menor de 18 anos não possui capacidade, cabendo, por isso, ao seu representante legal manifestar sua vontade em seu lugar. Representante legal, como regra, são os pais, mas também podem ser o tutor ou o curador. Caso a vitima não tenha um representante legal, cabe ao juiz nomear‐lhe um curador especial (art. 33, CPP), a quem cumpre decidir se irá ou não representar. A mesma solução se dará nas hipóteses em que o ofendido encontrar‐se mentalmente enfermo, ou retardado mental, ou quando seus interesses colidirem com os interesses de seu representante legal. Nesses casos, também lhe será nomeado um curador (art.34, CPP). Morrendo a vitima ou sendo declarada judicialmente ausente, o direito de representação é transferido ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, parágrafo único, CPP). Tratando‐se de pessoa jurídica, a representação deve ser exercida por seus diretores, sócios ou quem os respectivos contratos designarem (art. 37, CPP). A representação pode ser dirigida ao juiz, ao Promotor de Justiça e à autoridade policial, conforme se infere da leitura do art. 39 do Código de Processo Penal. E, de acordo com o STF, a representação é peça sem rigor formal, sendo importante apenas que a vítima deixe claro o seu interesse de ver o autor do fato processado. 5.1.2) Prazo para a representação O prazo para a representação é de seis meses, nos termos dos arts. 38 do CPP e 103 do CP. A inércia da vitima ou de seu representante legal acarreta a decadência, que significa que a perda do direito de agir pelo decurso do prazo estabelecido em lei, ensejando a extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP). O marco inicial para a contagem desse prazo se dá na data em que a vitima ou seu representante legal toma conhecimento sobre a autoria do crime. 5.1.3) Retratação É possível que, tendo a vitima, inicialmente, ofertado a representação, ela pretenda, posteriormente, se retratar. Retratação é o ato de voltar atrás, desdizer o que dissera. De forma que, tendo manifestado sua intenção de ver o agente processado, nada impede que, depois, a vitima se arrependa e, conseqüentemente, apresente uma retratação. A retratação é possível até a oferta da denúncia (art. 25). Tem‐se admitido, também, a chamada retratação da retratação. Explicamos melhor num exemplo. Suponha‐se que a vitima de um crime de lesão corporal leve, inicialmente, represente contra o seu ofensor. Posteriormente, arrependida, se retrate. Pode, depois disso, tornar a representar, naquilo que se chama – repita‐se – retratação da retratação. É necessário, contudo, que não tenha se operado a extinção da punibilidade pela decadência (ou seja, não pode ter passado os seis meses comentados acima).Prof. Otoni Queiroz 8 PROCESSUAL PENAL DIREITO 5.2) Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça Há situações em que embora o Ministério Público seja o titular da ação penal, ele depende da prévia requisição do Ministro da Justiça. É o mesmo que ocorre com a representação acima estudada, quando a vitima “autoriza” o Ministério Público a atuar. Aqui, essa “autorização” é formulada pelo Ministro da Justiça e tem a natureza jurídica (como a representação) de uma condição de procedibilidade, ou seja, o Ministério Público somente poderá oferecer a denúncia se, antes, contar com a requisição (art. 24). Ressalte‐se, porém, que a requisição não tem o caráter de ordem e, por conseqüência, uma vez apresentada não obriga o Ministério Publico a denunciar. Ele, como titular da ação (dominus littis), é quem vai analisar se é caso, ou não, de oferecimento da denúncia. A requisição, ao contrário do que ocorre com a representação, não se submete a nenhum prazo decadencial e pode ser ofertado a qualquer tempo, desde que, por óbvio, não tenha ocorrido a prescrição. 6) Ação penal privada Em determinadas situações o Estado (que tem o direito de punir) transfere ao particular o direito de acusar. Ou seja, a acusação que, normalmente, tem como titular o Ministério Público, em hipóteses expressamente previstas na lei é transferida para o particular. É o que ocorre na ação penal privada. Assim, o ofendido é um substituto processual, ou seja, pleiteia em nome próprio direito alheio (como vimos, o direito de punir pertence ao Estado). 6.1) Princípios que regem a ação penal privada a) Princípio da conveniência ou oportunidade: por esse principio, fica a critério da vitima decidir se quer ou não processar o seu ofensor. Esse princípio, portanto, se distingue do princípio da obrigatoriedade, vigente na ação penal pública, pelo qual o Ministério Público é obrigado, preenchidos os requisitos legais, a ofertar a denúncia. O ofendido pode deixar de exercer o direito de ação através da decadência (ficando inerte até transcorrer o prazo decadencial de seis meses para oferecer a queixa: art. 38, CPP) ou da renúncia (abrindo mão do direito de queixa de forma expressa ou tácita: arts 49, 50 e 57, CPP). b) Princípio da disponibilidade: na ação penal privada, o ofendido pode, a qualquer momento, depois de iniciado o processo, simplesmente abandoná‐lo ou perdoar o querelado. Na ação penal pública, ao contrário, como já vimos, vigora o princípio da indisponibilidade. O princípio da disponibilidade se manifesta através do perdão (que precisa ser aceito e é concedido de forma expressa ou tácita: arts. 51, 53, 55, 56, 57, 58 e 59, CPP) e da perempção (que é uma sanção imposta ao ofendido desidioso que abandona a ação: art. 60, CPP). c) Princípio da indivisibilidade: conforme analisamos no item acima, a decisão de processar cabe exclusivamente ao ofendido, segundo sua conveniência e oportunidade. Mas, a partir do momento em que resolve processar, deve propor a queixa‐crime contra todos os autores da infração. É o que diz o art. 48 do Código de Processo Penal. Em outras palavras, ou processa todos ou não processa ninguém. Ainda: o art. 48 dispõe que caberá ao Ministério Publico velar pela indivisibilidade da ação penal privada e o art. 45 lhe faculta aditar (complementar) a queixa. Daí se indagar se é admissível ao Ministério Publico aditar a queixa para incluir co‐autor ou partícipe do crime que foi omitido dolosamente pelo querelante. Exemplificando: a vitima foi caluniada por A, B e C. Promove, então, queixa contra A e B. Poderia o Ministério Público aditar a queixa para nela incluir C? Para a maioria da doutrina a resposta é negativa, pois processar C depende, como já visto, da conveniência e da oportunidade da vitima (querelante). A forma, portanto, do Ministério Público velar pela indivisibilidade, nesse caso, se dará através de um pedido para que a renúncia em relação a C, se estenda também para A e B. De sorte que a possibilidade de aditamento prevista no art. 45 do CPP é cabível apenas para que o Ministério Público corrija algum defeito formal da queixa, como, por exemplo, a classificação do crime, a qualificação dos querelados etc., mas não para incluir eventual autor do delito não mencionado dolosamente pelo querelante. d) Principio da intranscendência ou pessoalidade: é exatamente o mesmo que vige, também, na ação penal pública, segundo o qual a ação penal não pode ir além da pessoa que cometeu o delito, não atingindo, por exemplo, seus familiares. Prof. Otoni Queiroz 9 PROCESSUAL PENAL DIREITO 6.2) Prazo e titularidade A disciplina a respeito do prazo e da legitimidade na ação penal privada é exatamente a mesma aplicada a ação penal publica condicionada à representação, analisada acima, à qual remetemos o leitor. Assim, o prazo para oferta da queixa é de seis meses, sob pena de decadência, contando da data em que a vitima tem conhecimento sobre quem é o autor do ilícito penal. A titularidade para oferta da queixa, por seu turno, é da vitima, dependendo de sua idade. Contando mais de 18 anos, cabe a ela, exclusivamente, ajuizar a ação penal. Contando menos de 18 anos, cumprirá aos seus representantes legais fazê‐lo (conforme novo Código Civil). Verificando‐se a morte da vitima, sendo ela mentalmente enferma ou na colidência de seus interesses com o de seu representante legal (art. 33), incidem os mesmos ensinamentos já verificados acima, quando tratamos da ação penal pública condicionada a representação. Vale destacar que a queixa, tecnicamente falando, é a petição inicial na ação penal privada, formulada pela vitima (querelante), assim como a denúncia é a petição inicial na ação penal pública, subscrita pelo Ministério Público. 6.3) Espécies São três as espécies de ação penal privada, a saber: a) ação penal exclusivamente privada: é aquela que pode ser proposta pelo próprio ofendido, ou por seu representante legal (art.30,CPP), ou por seu curador (art. 33, CPP), ou por seus sucessores (art. 31, CPP). b) Ação penal privada personalíssima: é aquela que somente pode ser proposta pelo próprio ofendido. Sendo ele menor, há que aguardar que atinja a maioridade, não podendo ser a queixa ajuizada por seus representantes legais. Tampouco sendo falecido, já que seus sucessores não poderão propor a ação, ocorrendo, nesse caso, a extinção da punibilidade. Também se for mentalmente enfermo o ofendido, não cabe a nomeação de curador, devendo se aguardar a sua cura. O único caso de ação penal privada personalíssima é o crime previsto no art. 236, do CP (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento), cuja queixa somente pode ser apresentada pela pessoa que contraiu o casamento por engano, nos termos do parágrafo único do mencionado artigo. c) Ação penal privada subsidiaria da pública: vem prevista na Constituição Federal (art. 5º, LIX), e nos arts. 29 do Código de Processo Penal e 103, § 3º, do Código Penal. É cabível apenas quando o crime for de ação penal publica e houver inércia do MinistérioPúblico. Melhor explicando: tomemos o exemplo de um crime de roubo, que é de ação penal publica. Recebido o inquérito policial, abrem‐se três alternativas para o Ministério Publico. Ou oferta a denúncia, ou pede o arquivamento ou requer a devolução dos autos à Delegacia de Policia para novas diligencias. Ora, se passado o prazo legal para o oferecimento da denúncia (5 dias se o indiciado estiver preso e 15 dias se estiver solto), nenhuma dessas alternativas for adotada pelo Promotor de Justiça, está configurada a sua inércia e, por conseqüência, pode a vitima (ou seus sucessores, representante legal ou curador), apresentar a queixa que irá, exatamente, substituir a denúncia do Ministério Público. Importante: O prazo para oferta da queixa na ação penal privada subsidiária da pública continua sendo de seis meses, iniciados do encerramento do prazo que o Ministério Público dispõe para atuar (5 ou 15 dias, a depender da existência ou não de prisão), e, caso o ofendido não apresente a queixa, a qualquer momento pode o Ministério Publico ofertar a denúncia, já que para ele não há decadência. Apresentada a queixa, pode o Ministério Público aditá‐la livremente e até pedir sua rejeição. Intervirá, ainda, em todos os atos do processo, requerendo a produção de prova e interpondo recursos (art 29, CPP). Caso o querelante abandone a ação penal privada subsidiaria da publica, não há nesse caso, perempção ou perdão (somente verificáveis Prof. Otoni Queiroz 10 PROCESSUAL PENAL DIREITO na ação penal exclusivamente privada), já que o Promotor de Justiça reassume a titularidade da ação penal como parte principal. Repita‐se, por último, que somente é cabível essa espécie de ação quando se verificar, como já dito, a inércia do Ministério Público. Assim se o órgão pede o arquivamento do inquérito policial, não há inércia e, portanto, não se admite a queixa subsidiaria. O mesmo ocorre quando requer novas diligências. 7) Peças iniciais da acusação A denúncia é a peça apresentada pelo Ministério Público contendo a imputação contra o agente; a queixa‐crime é a peça oferecida pelo ofendido descrevendo a imputação contra o autor do delito. Tanto a denúncia como a queixa‐crime devem conter a exposição do fato criminoso com suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado ou elementos que possam identificá‐lo, além da classificação do crime (artigo do Código Penal) e o rol das testemunhas (art. 41, CPP). Quanto à descrição do fato, com todas as suas circunstâncias (art. 41, I, CPP), registre‐se que o réu defende‐se dos fatos e não do artigo de lei, portanto, a narrativa deve ser minuciosa, abrangendo todos os aspectos necessários para enquadramento no tipo penal. Caso a descrição da inicial seja deficiente, a petição é inepta, ocorrendo a nulidade da causa. Todavia, o STF entende que a inépcia da inicial só pode ser questionada até antes de dada a sentença, depois, só a própria sentença condenatória pode ser atacada, não mais a inicial que deu ensejo à mesma. Outro ponto de destaque diz respeito à denúncia genérica, não admitida pelo STF (HC 88.879‐ STF). Em crimes societários (denominados crimes de gabinete), mesmo não podendo detalhar a conduta de cada um dos sócios, não é possível a denúncia genérica, é necessário que a acusação narre um vínculo mínimo entre a conduta e o resultado. Já vimos que o prazo para o oferecimento da denúncia é de 5 dias, se o denunciado estiver preso, e 15 dias, se solto, mas, a legislação extravagante traz prazos especiais, senão vejamos: • 10 dias, para crime eleitoral (art. 357, Código Eleitoral); • 10 dias, para tráfico de drogas (art. 54, III, Lei nº 11.343/06); • 48 horas, para crime de abuso de autoridade (art. 13, Lei nº 4.898/65); • 02 dias, para crimes contra a economia popular (art. 10, § 2º, Lei nº 1.521/51). No que se refere ao prazo para oferta da queixa‐crime, sabemos que é de 6 meses contados do conhecimento do autor da infração, mas também temos prazos especiais: • Crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, parágrafo único, Código Penal): 6 meses após o trânsito em julgado da sentença que, no cível, anule o casamento; • Crimes contra a propriedade imaterial que deixem vestígios (art. 529, caput, CPP): 30 dias, contados da homologação do laudo, que ficará em cartório à disposição do ofendido para que, querendo, oferte a sua ação. Por fim, saliente‐se que, ao receber a denúncia ou queixa, o juiz não precisa fundamentar a decisão, pois a fundamentação seria uma antecipação indevida do exame do mérito (posição majoritária, inclusive dos Tribunais Superiores). 8) Observações finais: a) No caso de ofensa á honra do funcionário público que diga respeito ao exercício das funções, o STF entende que a legitimidade é concorrente, ou seja, existe a possibilidade de ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada (súmula 714). b) O artigo 395 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 11.719/08, trata da rejeição da denúncia ou queixa, que anteriormente era tratada no art. 43 do referido Código, mas foi revogado expressamente pela nova lei. Vejamos a nova redação do artigo 395: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I ‐ for manifestamente inepta; Prof. Otoni Queiroz 11 PROCESSUAL PENAL DIREITO II ‐ faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III ‐ faltar justa causa para o exercício da ação penal. Parágrafo único. (Revogado) SÚMULAS STF: • 554. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. • 594. Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. • 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. • 609. É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal. • 714. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. IV. COMENTÁRIOS ACERCA DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA: 1. JURISDIÇÃO É a função estatal de aplicar o direito ao caso concreto (jurisdictio = ação de dizer o direito). São características essenciais da jurisdição a unidade (para cada Estado soberano, só há uma jurisdição), a imparcialidade (é atividade eqüidistante e desinteressada do conflito), a substitutividade (substitui a atuação das partes), a inércia (Ne procedat iudex ex officio, ou seja, o juiz depende de provocação para exercer a jurisdição) e, apesar das divergências, a lide (conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida). Dentre os seus princípios, podemos citar: (1) princípio do juiz natural (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF); (2) princípio da investidura; (3) princípio da indelegabilidade; (4) princípio daindeclinabilidade; (5) princípio da inafastabilidade (artigo 5º, inciso XXXV da CF); (6) princípio da inevitabilidade, e; (7) princípio da correlação ou relatividade (a sentença prolatada pelo juiz deve corresponder ao pedido feito pelo titular da ação penal). 2. COMPETÊNCIA É o limite de atuação do poder jurisdicional. Delimita a jurisdição, conforme regras constitucionais e processuais sempre voltadas à garantia do juiz natural, evitando‐se o juízo de exceção. Regras fundamentais: elege‐se, como parâmetro, o lugar do crime. Excepciona, às vezes, esse parâmetro a natureza da matéria discutida no processo (militar ou eleitoral) ou a prerrogativa de função (foro privilegiado). Por outro lado, quando não se souber (ou for duvidoso) o lugar do delito, pode‐se optar pelo foro de domicílio ou residência do réu. Eleito um (lugar da infração, regra geral prevista no art. 70, CPP) ou outro (domicílio do réu, regra subsidiária prevista no art. 72, CPP), havendo mais de um juízo, segue‐se o critério da distribuição (sorteio aleatório entre as Varas). Excepciona‐se a distribuição, devendo o processo seguir para juízo certo, em caso de conexão ou continência ou mesmo de prevenção. • Conexão: é a vinculação entre duas ou mais infrações, levando à reunião dos processos que os apuram em um só juízo, tanto por economia processual na colheita da prova como para evitar decisões conflitantes. A conexão vem prevista no art. 76, CPP e pode ser divida em conexão intersubjetiva, objetiva e instrumental. Ela existe quando: 1. Ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas (art. 76, I, CPP). É denominada de conexão intersubjetiva Prof. Otoni Queiroz 12 PROCESSUAL PENAL DIREITO por simultaneidade (ou ocasional). Exemplo: várias pessoas, após o tombamento de um caminhão na rodovia, correm para saquear sua mercadoria. Todos os autores do furto devem ser julgados em um único processo. Diz‐se ocasional porque não se exige nenhum ajuste prévio entre os agentes, ou seja, um planejamento anterior quanto à prática dos crimes; 2. Ocorrendo duas ou mais infrações penais, houverem sido praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar (art. 76, I, 2º parte, CPP). É denominada conexão intersubjetiva por concurso (ou concursal). Exemplo: com o objetivo de roubar um banco, um agente furta um veículo para fuga, outro adquire arma e outro ingressa no banco. 3. Se as infrações forem cometidas por duas ou mais pessoas, umas contra as outras (art. 76, I última parte, CPP) é denominada conexão intersubjetiva por reciprocidade. Exemplo: lesões corporais recíprocas decorrentes de uma briga envolvendo várias pessoas. 4. Se as infrações foram cometidas para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a outra (art. 76, II, CPP) é denominado conexão objetiva ou teleológica. Exemplo: comparsa que mata o outro para ficar com o produto do crime (para conseguir vantagem). 5. Se a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (art. 76, III, CPP). Denomina‐se conexão instrumental ou probatória. Exemplo: furto e recepção serão julgados simultaneamente, já que a prova do primeiro crime é fundamental para caracterizar o segundo. • Continência: é a relação de conteúdo detectada entre infrações, seja porque há vários agentes cometendo uma só infração (concurso de pessoas), seja porque existe um só fato que congrega dois ou mais resultados (concurso formal), levando à reunião dos processos que apuram tais delitos (ou fatos) para que exista uma solução uniforme, evitando‐se o risco de decisões conflitantes e em desacordo com as normas penais. Ela vem prevista no art. 77, CPP e ocorre: 1. Por cumulação subjetiva (art. 77, I, CPP): verifica‐se quando duas ou mais pessoas forem acusadas da mesma infração. Exemplo: dois autores de um furto, em concurso de agentes, serão julgados conjuntamente. 2. Por cumulação objetiva (art. 77, II, CPP): ocorre nas hipóteses das infrações serem cometidas na forma dos Prof. Otoni Queiroz 13 PROCESSUAL PENAL DIREITO arts. 70, 73, 2º parte e 74, 2º parte, ou seja, em concurso formal, na aberratio ictus e na aberratio criminis. Exemplo: se o agente dispara um tiro e atinge duas pessoas, não faria sentido responder a dois processos diversos. A conexão e a continência não são bem um critério de fixação de competência, e sim de modificação da mesma, atraindo para um determinado juízo os crimes ou infratores que poderiam ser julgados separadamente, por órgãos diversos. Nessas hipóteses, são necessárias regras que irão definir qual o juízo competente. Os critérios para se estabelecer o foro prevalente (ou seja, aquele que chamará para si, por força de lei, a responsabilidade para julgar todos os crimes ou infratores interligados) estão relacionados no art. 78 do CPP. Entretanto, é possível que, mesmo havendo conexão ou continência, os processos tramitem separadamente, e nesse caso teremos a separação de processos que pode ser obrigatória (prevista no art. 79, CPP) ou facultativa (prevista no art. 80, CPP). • Prevenção: é o conhecimento, em primeiro lugar, por um determinado juiz, de um processo que poderia, em tese, ser cabível também a outros magistrados, fazendo com que se fixe a competência. É prevento o juiz que primeiro pratica ato do processo ou medida a este relativa, mesmo que anteriores ao oferecimento da denúncia ou da queixa (art. 83, CPP). Exemplo: o juiz que decide durante a fase de investigação acerca da prisão preventiva ou de um mandado de busca e apreensão torna‐se, pela prevenção, competente para a futura ação penal. O CPP estabelece os casos em que a competência será fixada pela prevenção nos arts. 70, § 3º, 71, 72 §§ 1º e 2º, e na determinação da competência por conexão ou continência quando não ocorre a solução pelos critérios do art. 78, II, “a” e “b”, a competência é também firmada pela prevenção. Ressalte‐se que não firma prevenção a atuação do magistrado em plantão, bem como a apreciação do habeas corpus. • Prerrogativa de função: trata‐ se do direito de determinadas pessoas, por ocuparem cargos ou funções públicas, ao cometerem um delito, de serem julgadas por foro especial, estabelecido na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais. Vejamos: 1) Supremo Tribunal Federal: 1.1) Poder Executivo: Presidente, Vice‐Presidente, Ministros de Estado, Advogado‐Geral da União, Presidente do Banco Central, Controlador‐Geral da União. 1.2) Poder Legislativo: Membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores). 1.3) Poder Judiciário: Membros dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, TSE, STM). 1.3) Outras autoridades: Procurador‐Geral da República, Comandantes das Forças Armadas, Membros do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática permanente. 2) Superior Tribunal deJustiça: 2.1) Poder Executivo: Governadores. 2.2) Poder Legislativo: ‐ 2.3) Poder Judiciário: Membros dos TRF, TRE, TJ e TRT. 2.4) Outras autoridades: Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como Membros do Ministério Prof. Otoni Queiroz 14 PROCESSUAL PENAL DIREITO Público da União que atuam perante Tribunais. 3) Tribunais de Justiça: 3.1) Poder Executivo: Prefeitos. 3.2) Poder Legislativo: Deputados Estaduais (desde que previsto na Constituição Estadual). 3.3) Poder Judiciário: Juízes de Direito. 3.4) Outras autoridades: Membros do Ministério Público Estadual. 4) Tribunais Regionais Federais: 4.1) Poder Executivo: Prefeitos (segundo STF). 4.2) Poder Legislativo: Deputados Estaduais (segundo STF). 4.3) Poder Judiciário: Juízes Federais, Juízes do Trabalho, Juízes Militares da União. 4.4) Outras autoridades: Membros do Ministério Público da União. É importante fazer algumas observações acerca do foro por prerrogativa de função. Primeiro, uma vez encerrado o cargo ou o mandato, não ocorre a manutenção do foro privilegiado (ADI nº 2.797‐2 e ADI nº 2.860‐0). Segundo, mesmo que a autoridade cometa uma infração fora da jurisdição do tribunal que tem competência para apreciar o fato, será julgada perante tal tribunal, ou seja, se um juiz estadual do Ceará pratica um crime no Estado do Rio Grande do Norte será julgado no Tribunal de Justiça do Ceará. Terceiro, o foro por prerrogativa de função consagrado na Constituição Federal prevalece em face da competência do Tribunal do Júri, que também é prevista na Constituição Federal. Mas se o foro por prerrogativa de função foi estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual (como ocorre com deputados estaduais, vice‐ governadores) prevalece a competência constitucional do Júri (Súmula 702 do STF). E quarto, os prefeitos serão julgados perante o Tribunal de Justiça (art. 29, X, CF), mas apenas no caso de praticarem crimes de competência da justiça estadual, nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau (TRF, nos crimes federais e TRE nos crimes eleitorais). O mesmo entendimento vale para os deputados estaduais. Observações finais: a) No processo penal, o juiz pode reconhecer de ofício, independentemente de alegação das partes, a incompetência, seja absoluta ou relativa. Ressalte‐se que relativa é a competência territorial e absoluta todas as demais. b) Temos três teorias acerca da competência territorial (ratione loci): a teoria da atividade (local da ação ou omissão), adotada nos casos de crime tentado e nos Juizados Especiais Criminais (art. 63, Lei nº 9.099/95); a teoria do resultado (local da consumação do delito), prevista no art. 70, CPP, e; teoria da ubiqüidade (local da ação e da consumação), aplicada nos crimes à distância (§§ 1º e 2º, art. 70, CPP). c) Conforme a Lei dos Juizados Especiais Criminais, havendo reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente das regras de conexão e continência, deve ser aplicada a transação penal e a composição civil dos danos às infrações de menor potencial ofensivo interligadas (parágrafo único do art. 60, Lei nº 9.099/95). d) A competência ratione materiae pode ser comum (federal ou estadual) e especial (militar e eleitoral). A justiça comum estadual é competente para julgar todas as causas que não sejam de competência da justiça especializada ou da justiça comum Prof. Otoni Queiroz 15 PROCESSUAL PENAL DIREITO federal (chamada de competência residual). A competência da justiça comum federal está prevista no art. 109 da CF. Confira‐se: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I ‐ as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II ‐ as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III ‐ as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV ‐ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V ‐ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V‐A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI ‐ os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico‐financeira; VII ‐ os "habeas‐corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII ‐ os mandados de segurança e os "habeas‐ data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX ‐ os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X ‐ os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI ‐ a disputa sobre direitos indígenas. § 1º ‐ As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte. § 2º ‐ As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. § 3º ‐ Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. § 4º ‐ Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau. § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador‐Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) SÚMULAS: STJ: • 42. Compete à JustiçaComum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de Prof. Otoni Queiroz 16 PROCESSUAL PENAL DIREITO economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. • 48. Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque. • 53. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais. • 62. Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada. • 73. A utilização de papel‐moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual. • 75. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal. • 78. Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa. • 104. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino. • 122. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal. • 140. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima. • 147. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. • 151. A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define‐se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. • 165. Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. • 172. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. • 200. O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou. • 208. Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. • 209. Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal. • 244. Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. STF: • 521. O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. • 522. Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. • 603. A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri. • 702. A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe‐se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau. • 704. Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por Prof. Otoni Queiroz 17 PROCESSUAL PENAL DIREITO continência ou conexão do co‐réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. • 706. É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção. • 721. A competência constitucional do tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual. V. COMENTÁRIOS ACERCA DE PROVAS: 1. Ônus da prova: a regra geral é de que o encargo de provar incumbe à parte que alegar o fato. Assim sendo, enquanto a acusação deve comprovar a ocorrência de um fato típico e sua autoria (fatos constitutivos), à defesa incumbe comprovar as causas excludentes do crime e da culpabilidade. Todavia, como alerta Vicente Grego, “O descumprimento do ônus, contudo, por parte do réu, não acarreta necessariamente a procedência da imputação, porque para a defesa é um ônus imperfeito, ou diminuído, em virtude do princípio in dubio pro reo, que leva à absolvição, no caso de dúvida quanto à procedência da imputação. Assim, em princípio, à defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta‐lhe a prova que suscite uma dúvida razoável, porque a dúvida milita em seu favor”. Essa é a linha adotada pelo Código de Processo Penal no art. 156, caput c/c inc. VI do art. 386 (este com nova redação dada pela Lei nº 11.690/08). 2. Vedação das provas ilícitas: o art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal diz que “são inadmissíveis, no processo, as provas admitidas por meio ilícitos”. Também a nova redação do art. 157, dada pela Lei nº 11.690/08 passou a disciplinar o assunto. A jurisprudência e a doutrina pátrias adotam algumas teorias acerca das provas ilícitas, destacando‐ se: Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada): advinda do direito norte‐ americano (fruits of the poisonous tree), pressupõe que a prova lícita, derivada de uma ilícita, também é contaminada por esta. Por exemplo, a apreensão de droga feita regularmente, mas cuja notícia se originou de uma interceptação telefônica clandestina, não pode ser admitida. A teoria dos frutos da árvore envenenada sofre restrições com a limitação da fonte independente (admitida pelo CPP no art. 157, § 1º, com nova redação dada pela Lei nº 11.690/08), limitação da descoberta inevitável (prevista pelo CPP no novo art. 157, § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.690/08) e limitação da contaminação expurgada ou conexão atenuada. Teoria da proporcionalidade: o conflito entre bens protegidos pelo ordenamento jurídico leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior relevância. Assim, a doutrina majoritária entende admissível a prova ilícita pro reo, ou seja, para comprovar a inocência do acusado. Teoria da exclusão da ilicitude: outro fundamento invocado para a admissão da prova ilícita pro reo é que estaria, a conduta Prof. Otoni Queiroz 18 PROCESSUAL PENAL DIREITO do agente na captação da prova, amparada pelo direito, ou seja, haveria exclusão da ilicitude. Exemplo ocorreria se o réu, para demonstrar a sua inocência, adentra na residência de terceiro sem autorização, com o objetivo de obter prova de sua inocência. 3. Prova emprestada: é aquela que foi produzida em um processo e transferida documentalmente para outro. Requisitos: que tenha sido produzida em processo entre as mesmas partes; que tenham sido observadas, no processo anterior,as formalidades previstas em lei durante a produção da prova; que o fato probando seja o mesmo; que tenha havido o contraditório no processo original. Ressalte‐ se que, quanto à forma é sempre documental. Lembre‐se que o STF considerou que não ofende a Constituição Federal ou à lei o entendimento de que a prova decorrente de interceptação telefônica lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, inquérito ou processo‐crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, possa ser‐lhe oposta (ou seja, utilizada contra essa pessoa), na esfera própria (que é a administrativa), pelo mesmo Estado, encarnado por órgão Administrativo ou Judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmo ato visto sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar (STF, Inq 2725 QO/SP). Nessa linha, o Supremo assentou que no caso examinado a prova foi licitamente produzida entre as mesmas partes e que, portanto, o mesmo Estado que já conhece os fatos não poderia ignorar esses mesmos fatos em outro processo. O fato que configura ilícito penal também configura ilícito administrativo e o Estado pode utilizar os dados colhidos para aplicar uma sanção ao agente sujeito ao seu controle administrativo, na tutela de relevante interesse público e para restaurar a integridade do ordenamento jurídico que foi rompido quando o agente praticou o ilícito. Em outras palavras, Os dados obtidos em inquérito policial podem ser utilizados em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. 4. Provas em espécie: A‐ PERÍCIA: 01. Considerações gerais: As perícias, em regra, são realizadas apenas por um perito oficial. Sendo a perícia complexa, abrangendo mais de uma área do conhecimento, é possível a atuação de mais de um perito oficial, cada um em sua respectiva especialidade (art. 157, § 7º). O perito oficial não será compromissado pela autoridade, afinal, a assunção do compromisso se deu quando foi empossado no cargo. Na falta de perito oficial, a autoridade pode valer‐se de peritos não‐oficiais, ou seja, pessoas idôneas, portadoras de curso superior, preferencialmente na área específica (serão nomeadas e compromissadas). A perícia poderá ser autorizada pela autoridade policial ou judiciária, ex officio ou por provocação. Ressalvado o exame de corpo de delito, que não pode ser denegado quando a infração deixe vestígios, as demais perícias, se não necessárias ao esclarecimento da verdade, poderão ser indeferidas pela autoridade. Os quesitos, que são as perguntas formuladas pela autoridade e pelas partes para resposta pelos peritos, podem ser formulados até o ato da diligência. As partes poderão requerer ainda a oitiva dos peritos em audiência, no objetivo de responder a quesitos ou esclarecer a prova, sendo que o mandado de intimação e os quesitos ou as questões a serem esclarecidas devem ser remetidas aos peritos com antecedência mínima de dez dias (art. 159,§ 5º, inciso I, CPP). Surgindo divergências entre os peritos, devem estas ficar consignadas no auto do exame, podendo cada um elaborar separadamente o seu próprio laudo, nomeando a autoridade um terceiro perito para apreciar a matéria. Divergindo este dos outros dois, poderá o juiz determinar a realização de um novo exame, por outros peritos. A nomeação é uma faculdade do juiz, pois, convencido do acerto de um dos peritos, mesmo presente a divergência apontada, poderá julgar de forma fundamentada, acolhendo um dos laudos. É importante ressaltar que o juiz não estar vinculado ao laudo pericial, podendo rejeitar ou acolher, total ou parcialmente. É que o Brasil adotou o Prof. Otoni Queiroz 19 PROCESSUAL PENAL DIREITO sistema liberatório de apreciação do laudo (art. 182, CPP). 02. Exame de corpo de delito: O corpo de delito são os vestígios (a prova da existência do crime), ao passo que o exame de corpo de delito é a perícia que irá apurá‐lo. Se a infração penal deixa vestígios, é obrigatório o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto (art. 158). Exame de corpo de delito direto é o que recai sobre os próprios vestígios do crime. O exame de corpo de delito indireto ocorre quando, não sendo possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecidos os vestígios do crime, será suprido pela prova testemunhal (que é o exame de corpo de delito indireto, segundo STJ e STF). Vale lembrar que, em nenhuma hipótese, a confissão poderá suprir o exame de corpo de delito. 03. Outras perícias: Vejamos abaixo algumas generalidades acerca de determinadas perícias. a) Necropsia ou autópsia (é o exame interno do cadáver, que será realizado, no mínimo, seis horas após a morte): dispensado pelo exame externo nos casos de morte violenta sem que haja infração penal a ser apurada ou, ainda, mesmo havendo infração penal a ser apurada, as lesões externas permitirem precisar a causa da morte. b) Exumação: é o desenterramento do cadáver (exige ordem judicial) e a inumação é o enterramento do cadáver. c) Lesões corporais graves pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias: o exame deverá ser feito logo que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do crime (conta conforme o art. 10 do Código Penal, ou seja, incluindo o dia do início na contagem). Não pode ser realizado antes do decurso desse prazo. d) Perícia de laboratório (realizada em lugares próprios): findo o exame, os peritos devem guardar material suficiente do produto analisado para nova perícia. e) Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ou mediante escalada: deve ser feita perícia para materializar a violação ou o esforço anormal. f) Incêndio (crime previsto no art. 250, CP): importante para determinar se o incêndio foi acidental ou criminoso. g) Reconhecimento de escritos: a pessoa a quem se atribua o escrito não poderá ser obrigada a fornecer de seu próprio punho o material para exame em face do privilégio da não auto‐incriminação ou princípio nemo tenetur se detegere (assim, não foi recepcionada a previsão do art. 174, IV, CPP). h) Instrumentos do crime (arma de fogo, faca, pedaço de madeira, etc.): importante para verificar a natureza (espécie e qualidade) e a eficiência (eficácia do instrumento) para produzir determinado resultado. B‐ INTERROGATÓRIO: 01. Natureza jurídica: O interrogatório é predominantemente meio de defesa, embora não tenha perdido sua natureza de meio de prova. Com as mudanças ocorridas no Código de Processo Penal tornou‐se indispensável a presença do advogado de defesa no interrogatório, tendo o réu direito de entrevista pessoal e reservada com seu defensor antes do início do interrogatório. Antes das mudanças, apenas o juiz podia realizar perguntas ao réu, agora, acusação e defesa podem realizar perguntas ao réu por meio do juiz (continuou o sistema presidencialista de inquirição, onde as partes fazem perguntas por meio do juiz). A novel legislação reformulou toda a sistemática do interrogatório (arts 185 a 196 do CPP), que passou a constituir instrumento não só de autodefesa, mas também de prova, exigindo
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