Condições da Ação Cautelar

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Prof. Thyago Barreto Braga
Condições da Ação Cautelar e Competência Jurisdicional
1. Condições da Ação. Considerações iniciais
As ações cautelares necessitam satisfazer as condições da ação para fins de possibilitar o conhecimento do mérito da demanda pelo juiz. Destarte, somente haverá julgamento de mérito, caso presentes: a legitimidade das partes, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido.
Por conseguinte, na falta de alguma das condições da ação, o juiz deve proferir sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, assim o fazendo com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC.
Conforme sabido, a legitimidade (ativa e passiva) restará presente quando o autor da demanda cautelar se afirmar titular da relação jurídica sob conflito, bem como quando o réu for indicado como o suposto causador da situação de perigo e ameaça ao direito.
O interesse de agir, por sua vez, consiste no binômio necessidade/utilidade. Destarte, o provimento cautelar deve ser necessário (haja vista a presença do perigo na demora), ao tempo em que ainda deverá ser útil, ou seja, adequado para fins de assegurar a efetividade do processo principal. 
Por fim, a possibilidade jurídica do pedido existirá quando a pretensão formulada não violar o ordenamento jurídico. Destaque-se, contudo, que a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada à luz das partes e da causa de pedir. Com efeito, Cândido Rangel Dinamarco afirma que o termo “impossibilidade jurídica do pedido” é insuficiente em si mesmo, pois deve ser analisado em face das demais condições da ação: 
“O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica do pedido, como no caso da Administração pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade de execução mediante penhora e expropriação pelo juiz (...). Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na exclusão da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).” (grifo nosso)
(Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros. Ed., 2001, v. II, p. 298-299)
De acordo com essa concepção de impossibilidade jurídica do pedido, concede-se exemplos:
a) o pedido de declaração de usucapião revela-se, via de regra, pedido juridicamente possível. Entretanto, caso seja deduzido contra os entes políticos, ou seja, contra a União, Estado, Município ou Distrito Federal, qualificar-se-á pedido juridicamente impossível em face da parte;
b) o pedido de cobrança de dívida também é, via de regra, juridicamente possível. Contudo, se a causa de pedir do pedido de cobrança for empréstimo de dinheiro a juros por indivíduo (agiotagem) ou dívida de jogo, haverá a impossibilidade jurídica em face da causa de pedir.
1.2 Condições da Ação. Teoria da Asserção / Teoria da Assertividade (in statu assertionis)
Quando se trata das condições da ação, estas devem ser analisadas de acordo com os fatos narrados na petição inicial e não em face das provas posteriormente produzidas em juízo. Com efeito, a moderna processualística já trabalha à luz da Teoria da Asserção / Teoria da Assertividade, ao afirmar que as condições da ação devem ser observadas através da simples leitura da petição inicial.
Acerca da citada teoria, ensina-no Fredie Didier: 
“Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento da prolatação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis). Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação. O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito.
Não se trata de um juízo de cognição sumária das condições da ação, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência das condições da ação far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados fatos superveniente que determinassem a perda de uma condição da ação. A decisão sobre a existência ou não de carência de ação, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou da prospettazione.
(...).
Note-se que a teoria da asserção pode ser aplicada mesmo após a defesa do réu. Imagine que o réu alegue a carência de ação (falta de legitimidade ativa ad causam, por exemplo). Se o juiz examinar essa alegação apenas a partir da afirmação feita pelo autor, a teoria da asserção está a ser aplicada. Não é, pois, o momento que a caracteriza, mas, sim, a produção ou não de prova para a verificação do preenchimento das condições da ação.
Para que se possa entender a aplicação dessa teoria, alguns exemplos são bem-vindos. Se alguém se afirma filho de outrem e, por isso, pede-lhe alimentos, possui legitimidade ad causam, mesmo que se comprove, posteriormente, a ausência do vínculo de filiação, quando será o caso de improcedência do pedido e não de carência de ação. Se o autor pretende a obtenção de verba devida contratualmente, mas demanda contra alguém estranho ao contrato, da própria estipulação da causa de pedir é possível aferir a ilegitimidade; o magistrado, neste caso, indeferirá a petição inicial sem exame de mérito.” (grifo nosso)
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, Salvador: Editora Jus Podium, 15ª edição, 2013, p. 234-235)
Registre-se, por oportuno, que a teoria da asserção já vem sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos: 
“Aplicando-se a teoria da asserção, não se está diante de argumentos relativos à falta de legitimidade (condição da ação), mas, sim, de defesa de mérito, pois, à luz das afirmações contidas na petição inicial, há pertinência entre as partes da relação jurídica de direito processual e as da relação jurídica de direito material. (...)”
(AgRg no AREsp 10.643/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2013, REPDJe 22/05/2013, DJe 13/05/2013)
“A legitimidade ativa ad causam é uma das condições da ação. Sua aferição, em conformidade com a teoria da asserção, a qual tem prevalecido no STJ, deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (...)
In casu, a análise da demanda instaurada revela que o recorrido possui legitimidade para pleitear o direito em litígio, pois afirmou que sofrera prejuízos decorrentes da inundação do Rio Ganhamoroba e que os danos devem ser imputados à falha do serviço da Administração municipal. Portanto, independentemente das provas produzidas nos autos, não se pode negar a legitimidade ativa ad causam.”
(REsp 1354983/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013)
“Sobre a apontada afronta ao artigo 267, VI, do CPC, nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação dá-se no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial. (...).”
(REsp 1358754/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013)
Em suma: acaso seja necessária a produção e análise de provas para verificar a inexistência de legitimidade e de interesse processual, o caso será de julgamento de improcedência com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC e não de aplicação do art. 267, inciso VI, do CPC (declaração da carência do direito de ação). 
Realizadas as considerações acima, pode-se apontar exemplos de carência do direito de ação em sede de processo cautelar:
a) Pedido de arresto contra a Fazenda Pública: sabe-se que as dívidas da fazenda são pagas através de Requisição de Pequeno Valor (RPV) ou através de Precatórios, não podendo se cogitar em alienação de bens públicos em hasta pública. Destarte, o pedido cautelar de arresto contra a fazenda se revela juridicamente impossível;
b) Caso a parte autora afirme que o bem – objeto de pedido cautelar de busca e apreensão – pertence a outra pessoa, haverá ilegitimidade ativa ad causam, pois, salvo autorização legal, ninguém pode postular direito alheio em nome próprio (art. 6º do CPC). 
c) Pedido cautelar sem que haja a exposição, na petição inicial, de razões que caracterizem o perigo na demora. Ausência de interesse processual, pois não foi individualizada a necessidade da medida cautelar. 
2. Competência Jurisdicional. Considerações iniciais
A competência jurisdicional para fins de postulação de medidas cautelares encontra-se previsto no art. 800, “caput”, do CPC, que prediz: “As medidas cautelares são requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal”.
A supracitada regra legal fixa a competência levando em conta o caráter acessório das cautelares: se incidentais, correrão perante o mesmo juízo em que já tramita o processo principal; se preparatórias, correrão perante o juízo com competência para conhecer, futuramente, a ação principal. 
Existindo mais de um juízo competente para a ação principal (ex: várias varas cíveis na mesma comarca), o ajuizamento da ação cautelar preparatória gerará a prevenção para o processo principal. Com efeito, nessa hipótese, a cautelar preparatória será distribuída livremente para qualquer uma das varas, já que todas são competentes em razão da matéria, e o juízo para o qual foi distribuída a ação cautelar tornar-se-á prevento para o julgamento da ação principal, que deverá ser distribuída por dependência.
Caso a regra de competência não seja respeitada, teremos hipótese de incompetência absoluta (em razão da matéria ou da função) ou de incompetência relativa (em razão do território).
2.1 Da incompetência absoluta: matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. 
A incompetência absoluta do juízo para o julgamento da ação principal gera a incompetência absoluta para o julgamento da ação cautelar. Nesse caso, o magistrado deve conhecer a incompetência de ofício (haja vista se tratar de matéria de ordem pública) e remeter os autos ao juízo competente.
Exemplo: a cautelar de sequestro para garantir a efetividade do processo de execução de dívida mercantil deverá ser proposta perante um juízo cível. Caso proposta perante um juízo da vara de família, haverá incompetência absoluta em razão da matéria. Nesse caso, o magistrado deve conhecer a incompetência absoluta de ofício e remeter os autos para uma vara cível. 
Sabe-se que, em regra, o juízo absolutamente incompetente não pode proferir decisão, sob pena de nulidade desta. Entretanto, em casos de extrema urgência, quando houver a possibilidade de que a demora seja fatal para o direito do postulante, haverá confronto entre valores jurídicos: de um lado, o valor das regras de competência; de outro, o valor do próprio direito ameaçado. Considerando esse confronto de valores, o juízo incompetente deverá se socorrer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para adotar uma decisão adequada e, portanto, em consonância com a garantia do devido processo legal.� 
Portanto, ao reconhecer uma situação de extrema urgência, o juízo absolutamente incompetente poderá conceder a medida cautelar (ou a tutela antecipada de urgência) de forma liminar para, logo após, determinar a remessa dos autos ao juízo competente, a quem caberá dar prosseguimento ao processo. 
Com efeito, em casos urgentíssimos – como o da proibição de realização de um prova de concurso público – o juízo absolutamente incompetente poderá conceder a medida cautelar de forma liminar, remetendo, ato contínuo, os autos ao juízo competente. O juízo competente, por sua vez, poderá: ratificar a medida liminar ou revogar a medida liminar, sendo que, em ambos os casos, o vício de incompetência deixará de existir.
2.2 Da incompetência relativa: matéria que não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. Súmula nº 33 do STJ. 
Diferentemente da incompetência absoluta, a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (pois não é matéria de ordem pública). Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 33 do STJ: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.
Por conseguinte, nos casos de incompetência relativa, o réu deve opor exceção de incompetência. Se não o fizer no prazo legal, haverá a prorrogação de competência, situação em que o juízo originariamente incompetente torna-se-á competente para o julgamento da demanda. Nesse horizonte, transcreve-se ensinamento de Marcus Vinícius Rios Gonçalves: 
“A reclamação sobre incompetência relativa deve ser feita pelo réu na primeira oportunidade, sob pena de prorrogação. Uma vez que a incompetência relativa é matéria do interesse exclusivo das partes, e que não é de ordem pública, a falta de manifestação na primeira oportunidade revela a anuência do réu quanto à escolha do autor. Por essas razões, a falta de exceção de incompetência já no processo cautelar preparatórios implicará prorrogação [de competência].” (grifo nosso)
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, p. 726)
Registre-se que a exceção de incompetência resta prevista nos arts. 112 e 304, ambos do CPC: 
“Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.”
“Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).”
Observação: a exceção de incompetência deve ser apresentada no prazo previsto para a contestação. Destarte, caso o réu da demanda cautelar não apresente exceção de incompetência por ocasião da oferta de sua contestação no processo cautelar, não poderá mais apresentar referida exceção quando da oferta de sua contestação no processo principal, pois, nesse momento, já terá ocorrido a prorrogação da competência. 
Corroborando o posicionamento supra, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“COMPETÊNCIA TERRITORIAL. FORO DE ELEIÇÃO. PRORROGAÇÃO. CAUTELAR DE PROTESTO E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
1. Se o réu não opuser a exceção declinatória na cautelar de protesto, fica a competência prorrogada para a ação principal indenizatória, sendo intempestiva a exceção quando da contestação desta última.
2. Recurso especial conhecido e desprovido.”
(REsp 489.485/ES, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2003, DJ 24/11/2003, p. 302)
Exemplo: As partes residem em João Pessoa, local onde a demanda judicial deveria ter sido proposta. Entretanto, o autor propõe a demanda em Santa Rita, comarca distinta. Tratando-se de incompetência relativa, o juiz não pode declará-la de ofício, razão por que determina a citação do réu. Citado, o réu limita-se a apresentar contestação, sem apresentar exceção de incompetência. Assim sendo, o juízo de Santa Rita torna-se competente para julgar a demanda cautelar (prorrogação de competência). O autor então propõe a demanda principal e o réu, exercendo a ampla defesa, apresenta contestação contra a ação principal e exceção de incompetência. Estaexceção, todavia, não poderá ser conhecida por 02 (duas) razões: a) preclusão temporal do direito de apresentar a exceção de incompetência; b) o juízo outrora incompetente já se tornou competente para conhecer e julgar ambas as demandas. 
2.3. Competência para apreciar medidas cautelares quando o processo principal já estiver em grau de recurso.
Dispõe o art. 800, parágrafo único, do CPC: Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Acerca dessa regra de competência, ensina Marcos Vinícius:
“A medida cautelar pode ser requerida em qualquer fase do processo principal, desde antes do seu ajuizamento até o trânsito em julgado. Mas, se o órgão a quo já proferiu o julgamento, e houver recurso para o órgão ad quem, a este será requerida a medida cautelar. Se há apelação, a competência será do Tribunal a quem competirá julgá-la (...).
Para que a competência passe a ser do órgão ad quem, não é preciso que o recurso já tenha subido, bastando que tenha sido interposto. Pode ocorrer que os autos ainda estejam no órgão a quo, quando a cautelar é apresentada no órgão ad quem, o que obrigará o interessado a instruir convenientemente os autos do processo cautelar, para que a medida possa ser apreciada.
(...).
Conquanto o pedido e as cópias possam implicar a formação de autos distintos, não haverá processo autônomo.” (grifo nosso) 
(Direito Processual Civil Esquematizado, 3ª edição, Editora Saraiva, 2013, p. 727)
Imagine que a parte processual, que já interpôs apelação cível perante a Vara Única da Comarca de Cajazeiras, necessite de uma medida cautelar. Como já apresentou recurso, deverá apresentar o pedido cautelar (de efeito suspensivo, por exemplo) diretamente ao Tribunal de Justiça e não ao juízo a quo. 
Entretanto, caso os autos principais (da apelação cível) ainda não tenham chegado ao Tribunal de Justiça, a parte requerente deverá instruir seu pedido em autos próprios a serem conclusos àquele julgador. Por outro lado, caso os autos já tenham chegado ao TJ, a parte poderá requerer o pedido cautelar através de simples petição no bojo dos autos principais. 
Observação. Tratando-se de medidas cautelares requeridas após a interposição de Recurso Extraordinário, deve-se observar o disposto nas Súmulas 634 e 635 do STF, as quais condicionam a competência deste tribunal a que já tenha havido juízo de admissibilidade positivo dos recurso:
“Súmula 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.”
“Súmula 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
Embora as súmulas sejam da lavra do STF, o STJ se vale do mesmo entendimento:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULAS 634 E 635/STF. PRECEDENTES DO STJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, perseguida em cautelar incidental, deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, além da prévia admissão do recurso especial pela Corte de origem. A ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a pretensão cautelar.
2. Na hipótese examinada, o recurso especial interposto pela requerente ainda nem sequer foi admitido pelo Tribunal de origem, conforme consta da petição inicial da presente medida cautelar, o que afastaria, em princípio, a competência desta Corte Superior para analisar a pretensão cautelar, nos termos das Súmulas 634 e 635 do STF, respectivamente: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem"; "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade." 
(...).
(AgRg na MC20.886/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)
Em suma: 
a) interposta apelação cível, a competência para apreciar a medida cautelar é do Tribunal de Justiça, independentemente do prévio juízo de admissibilidade do apelo pelo juízo “a quo”. 
b) interpostos Recurso Extraordinário (STF) ou Recurso Especial (STJ), a competência para analisar os pedidos de medida cautelar (inclusive de efeito suspensivo) compete ao:
b.1) Presidente do Tribunal de Justiça, caso ainda não tenha sido proferida decisão positiva de juízo de admissibilidade;
b.2.) Presidente do STF / Presidente do STJ, caso já tenha sido proferida decisão positiva de juízo de admissibilidade ou caso já tenha sido interposto recurso de agravo (art. 544 do CPC) contra a decisão que negou admissibilidade ao Recurso Extraordinário ou Especial. 
Bons estudos!
Prof. Thyago Barreto Braga
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E-mail: thyagobraga@hotmail.com
�	Não custa lembrar que o processo não é um fim em si mesmo, pois existe para tutelar o direito em litígio, sendo instrumento de pacificação social.