AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.287.790 convenções particulares

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Superior Tribunal de Justiça
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.287.790 - SP (2010/0046207-3)
 
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE SANTOS 
PROCURADOR : MILENA DAVI LIMA E OUTRO(S)
AGRAVADO : NST TERMINAIS E LOGÍSTICA S/A 
ADVOGADO : FERNANDA VAZ PACHECO DE CASTRO E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRENDATÁRIA DE 
CONCESSIONÁRIA (CODESP). IPTU. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. 
AUSÊNCIA DO ANIMUS DOMINI . PRECEDENTES.
1. A celebração de contrato de arrendamento entre a empresa ora agravada e a 
Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP –, não confere à primeira a 
condição de contribuinte do IPTU, porquanto a sociedade empresária não possui o 
imóvel com animus domini. A área do Porto de Santos é de propriedade da União, o que 
se afigura como imunidade recíproca, na forma do art. 150, inc. VI, alínea "a", da 
Constituição da República. Precedentes: AgRg no REsp 1096229/SP, Rel. Ministro 
Mauro Campbell Marques, DJe 10/02/2010; AgRg no Ag 1108292 / SP, Rel. Min. Teori 
Albino Zavascki, DJe de 11.05.09; AgRg no REsp 1069355 / SP, Rel. Min. Castro 
Meira, DJe de 02.12.08; AgRg no Ag 1117647/SP, Rel. Herman Benjamin, DJe de 
10.06.09; REsp 768900/SP, Rel. Mauro Campbell Marques, DJe de 14.04.09; AgRg no 
Ag 658.526/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJU 10.10.2005.
3. Agravo de instrumento não provido.
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo, a qual negou seguimento a recurso especial interposto em face de acórdão 
consubstanciado nos termos da ementa a seguir:
APELAÇÃO - Embargos à execução relativa à cobrança do IPTU e Taxa de 
remoção de Lixo referente ao exercício de 2006 - Apelante é arrendatária de área 
pertencente à União no Porto de Santos, que é imune à tributação do IPTU - 
Impossibilidade da cobrança em relação à arrendatária que ocupa a questionada área 
a título precário - Legitimidade da cobrança da Taxa de Remoção de Lixo, pois, a 
prestação dos serviços é "uti singuli" a teor da jurisprudência do S.T.F - Deram 
parcial provimento ao recurso, invertendo-se os ônus da sucumbência, tendo em 
vista que o apelado Município de Santos decaiu da maior parte dos pedidos (fl. 126).
O recurso especial foi interposto pela alínea "a", inciso III, do artigo 105 da 
Constituição Federal. 
Preliminarmente, a agravante aponta violação ao art. 535 do Código de Processo 
Civil por entender que o Tribunal a quo se esquivou de manifestar sobre todos os pontos levantados 
pela agravante. Alega que o município possui competência para regular a sujeição passiva do IPTU 
conforme disposto nos arts. 6º, 32, 34, 124 - F e 128 do Código Tributário Nacional e na Lei 
8.630/93, dispositivos esses apontados como violados pelo acórdão recorrido. 
Nessa linha, defende a legalidade da cobrança do referido tributo. Ressalta que a 
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agravada, na condição de subconcessionária da Codesp, possui o domínio econômico do imóvel, e 
uma vez que os contratos podem ser renovados implicaria a perpetuação do controle da área pela 
sociedade empresária. 
Pugna pela reconsideração do decisum ao fim da possibilidade de análise do recurso 
especial. 
É o relatório. Decido.
A pretensão da agravante não merece acolhida.
O acórdão recorrido resolveu de forma clara e fundamentada as questões postas, de 
modo que não se afigura violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, posto que tão 
somente não se alinha à pretensão da ora agravante. Afigura-se desnecessária, conforme a 
jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade das teses trazidas pela parte, com a citação 
explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais.
Quanto ao mérito, este relator, em análise de questão semelhante apreciada no REsp 
1.078.033/SP, em que figuravam as mesmas partes e se discutia a legitimidade passiva da 
subconcessionária da Codesp, resolveu a questão em favor da ilegalidade da cobrança do IPTU, 
posto que a sociedade empresária não possui o imóvel com animus domini . A área do Porto de 
Santos é de propriedade da União, o que caracteriza a imunidade recíproca, na forma do art. 150, 
inc. VI, alínea "a", da Lei Maior.
 Oportuno a transcrição do voto que bem se aplica à controvérsia:
O artigo 34 do Código Tributário Nacional define como contribuinte do IPTU o 
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, nos 
seguintes termos: "Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, 
ou o seu possuidor a qualquer título".
Apesar da fórmula genérica utilizada pelo legislador, a correta intelecção do referido artigo 
passa, necessariamente, pela distinção entre a posse oriunda de um direito real e a posse que tem por 
fundamento o direito pessoal, sendo certo que somente no primeiro caso há a possibilidade de se 
considerar contribuinte do imposto o possuidor.
Isso porque, na posse fundada em direito real, o possuidor a exerce ad usucapionem , ou 
seja, com animus de dono, exteriorizando comportamento típico de proprietário, e é a propriedade do 
bem imóvel o fato gerador do IPTU. Já na posse oriunda de direito pessoal, o possuidor atua 
destituído de qualquer exteriorização de domínio, não podendo ser considerado sujeito passivo do 
imposto.
Ao se tratar de posse fundada em direito pessoal, nem mesmo se pode falar em exercício do 
domínio útil do bem, também eleito pelo CTN como fato gerador do tributo, visto que não é dado ao 
mero possuidor dispor do bem, apenas com o dever de respeitar a preferência do titular da nua 
propriedade.
A única posse, portanto, apta a gerar para o possuidor a obrigação tributária é aquela 
qualificada pelo animus domini. 
Esse também é o entendimento da doutrina pátria:
Estas figuras jurídicas (proprietário, titular de domínio e possuidor) são consideradas 
contribuintes na medida em que revelem efetiva capacidade econômica, merecendo desataque as 
situações peculiares seguintes: (...)
c) o locatário,arrendante e o comodatário de bens imóveis não são contribuintes, porque 
somente possuem a posse direta do imóvel, não podendo transferir, locar ou ceder a terceiros. A 
circunstância de terem se obrigado a suportar os ônus do imposto não os qualificam como 
contribuintes, especialmente porque as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda 
Pública (art. 123, CTN) 
A posse é que exterioriza o domínio, não aquela exercida pelo locatário ou pelo 
comodatário, meros titulares de direitos pessoais limitados em relação à coisa (Paulsen, Leandro e 
Mello, Josué Eduardo Soares de Melo, Impostos Federais Estaduais e Municipais, Editora Livraria do 
Advogado, 3ª edição, págs. 264-265) 
Contribuinte do IPTU é ‘o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu 
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possuidor a qualquer título (CTN, art. 34, CTMRJ, art. 62). Como explicado no item anterior, o 
legislador prevê que a propriedade do imóvel pode estar consolidada em mão de uma única pessoa ou 
possa estar fracionada. Na Primeira hipótese o contribuinte será o titular do domínio útil, e, 
finalmente, na terceira hipótese, contribuinte será seu possuidor com animus domini , embora o 
dispositivo dê a entender que seria qualquer possuidor, em razão da expressa ‘a qualquer título’. Em 
qualquer das hipóteses, no entanto, há um só contribuinte, o proprietário, o titular do domínio útil ou o 
possuidor com animus domini” (Rosa Jr, Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Manual de Direito Tributário, 
Editora Renovar, 2009, págs. 766-767) 
Contribuinte do imposto será o sujeito que detiver o imóvel com a finalidade de adquirir 
propriedade, aquele que
possui o imóvel com animus domini. O proprietário que não detiver ou 
conservar a posse como atributo da propriedade não pode ser eleito sujeito passivo do IPTU. Por isso, 
não é livre para os municípios a escolha do contribuinte do imposto na hipótese de o mesmo imóvel 
possuir pessoa diversa entre proprietário e possuidor, a exemplo dos imóveis compromissados à venda 
com transmissão da posse ao cessionário. O proprietário, titular do domínio, deixa de conservar 
consigo a posse como atributo da propriedade, e com isso é contribuinte do imposto (Freitas, Vladimir 
Passos de, Código Tributário Nacional Comentado , 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, págs 
142-143).
A jurisprudência desta Corte já pacificou o entendimento de que "O IPTU é imposto que 
tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real que exerce a posse com animus 
definitivo" (REsp 325.489/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 24.2.2003). 
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. COBRANÇA. 
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA-E-VENDA. LEGITIMIDADE PASSIVA. 
PROPRIETÁRIO E POSSUIDOR. CONCOMITÂNCIA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.
1. O art. 34 do CTN estabelece que contribuinte do IPTU "é o proprietário do imóvel, o 
titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título".
2. Deveras, a existência de possuidor apto a ser considerado contribuinte do IPTU não 
implica a exclusão automática, do pólo passivo da obrigação tributária, do titular do domínio (assim 
entendido aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis).
3. O possuidor, na qualidade de promitente-comprador, pode ser considerado contribuinte 
do IPTU, conjuntamente com o proprietário do imóvel, responsável pelo seu pagamento. Precedentes: 
 REsp 475078/SP Relator Ministro Teori Albino Zavascki DJ 27.09.2004;AgRg no REsp 754278/RJ 
Relator Ministro Francisco Falcão DJ 28.11.2005 ;REsp 793073/RS Relator Ministro Castro Meira 
DJ 20.02.2006 ;REsp 774720 /RJ; Relator Ministro Teori Albino Zavascki DJ 12.06.2006.
4. Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer 
das situações previstas no CTN.
5. In casu , a legitimação passiva da arrecadação do tributo não foi excepcionada por lei 
municipal, circunstância que atrai a aplicação das regras constantes no Código Tributário Nacional.
6. Recurso especial provido. (REsp 784.101/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJU 30.10.2006).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIA DE DEFESA: 
PRÉ-EXECUTIVIDADE – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – PRECEDENTE DA CORTE 
ESPECIAL NO EREsp 388.000/RS – LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL PARA 
DISCUTIR A COBRANÇA DE IPTU – TESE EM TORNO DA FALTA DE INTIMAÇÃO 
PESSOAL NÃO PREQUESTIONADA – SÚMULA 282/STF.
1. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF em relação a tese não prequestionada.
2. O STJ tem entendido que o adquirente do imóvel sub-roga-se em todos os direitos e 
obrigações decorrentes da aquisição, reconhecendo o seu direito inclusive de propor ação de repetição 
de indébito de IPTU pago anteriormente à transferência da propriedade.
3. O adquirente, no mesmo sentido, tem legitimidade para pleitear a extinção de execução 
fiscal em virtude da prescrição.
4. A jurisprudência do STJ oscilou, até que a Corte Especial, no EREsp 388.000/RS 
(sessão de 16/03/2005), firmou entendimento de que é possível reconhecer a prescrição em sede de 
exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória e seja verificável 
de plano, nos termos do voto do Ministro José Delgado, relator para acórdão (ainda não publicado).
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido (REsp 696.438/RJ, Rel. 
Min. Eliana Calmon, DJU 19.12.2005).
A título de explicitação, trago precedente relatado pela Sr. Ministra Denise Arruda em que 
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foi analisada situação assemelhada a dos autos:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. 
CONTRATO DE ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DA 
EXAÇÃO EM RELAÇÃO AO ARRENDATÁRIO.
1. "O IPTU é imposto que tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito 
real que exerce a posse com animus definitivo" (REsp 325.489/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana 
Calmon, DJ de 24.2.2003).
2. Na hipótese dos autos, a celebração do contrato de arrendamento entre a empresa ora 
agravada e a Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP -, relativamente à exploração de 
área pertencente ao Porto de Santos, cuja propriedade é da União, não dá à primeira a condição de 
contribuinte do IPTU, visto que não exerce a posse do referido imóvel com animus domini .
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 658.526/SP, DJU 
10.10.2005)
Transcrevo as razões da Sra. Ministra:
O recurso não merece prosperar.
O art. 123 do CTN dispõe o seguinte:
'Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à 
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para 
modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.'
Da mesma forma, a Fazenda Pública também não pode exigir o adimplemento fiscal 
daquele que não é contribuinte, assim entendido como o sujeito passivo da obrigação tributária 
definido em lei ou na própria Constituição Federal.
Com relação ao IPTU, o art. 34 do Código Tributário Nacional define como contribuinte o 
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
Entretanto, a interpretação que deve ser dada ao mencionado preceito legal, à luz do 
disposto no art. 156, I, da Constituição Federal, é a de que 'o IPTU é imposto que tem como 
contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo ' 
(REsp 325.489/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 24.2.2003).
Discute-se na doutrina a natureza jurídica do contrato de arrendamento portuário na 
vigência da Lei 8.630/93. Enquanto alguns sustentam tratar-se de concessão de serviço público, outros 
afirmam consistir, na verdade, em concessão de bem público.
Na visão do próprio Município agravante, o arrendamento de áreas portuárias é uma 
'subconcessão sui generis de serviço público, guardando traços da concessão de uso de bem público 
que está em sua origem' tratando-se, em qualquer das hipóteses, de contrato administrativo.
Desnecessário, entretanto, adentrar essa seara, tendo em vista que em quaisquer das 
hipóteses acima mencionadas resta evidenciado que a relação que se forma entre o arrendante e o 
arrendatário, no contrato de arrendamento portuário, como o próprio nome diz, é de natureza 
obrigacional, fazendo desaparecer o exercício da posse com ânimo definitivo.
Em estudo publicado na Revista Tributária e de Finanças Públicas (Vol. 38, Ano 9, 
maio-junho de 2001, ed. Revista dos Tribunais, pág. 54), Yoshiaki Ichihara, tratando do tema, afirma 
o seguinte:
'O uso e a posse de bem público, observadas as formalidades legais, podem ser transferidos 
ao particular mediante contrato administrativo.
Preceitua o art. 1.248 do CC:
'O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis'.
É, portanto, contrato regido por normas e princípios de direito privado, diferentemente do 
contrato de concessão de uso de bem público, onde se atribui o direito de utilização exclusiva de bem 
público ao particular, mediante contrato administrativo, portanto regido por normas de direito 
administrativo.
Escreve Hely Lopes Meirelles:
'Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização 
exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação 
específica'.
A concessão de uso de bem público, seja por contrato de direito administrativo ou por 
comodato, espécie de contrato regido por norma de direito privado, o que transfere é apenas o uso e a 
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posse e, não a propriedade.
Na concessão de uso de bem público (imóvel), a propriedade continua sendo do Poder 
Público, pois o que se transfere é apenas a posse e o uso do bem imóvel.
Também, além do fato de a propriedade pertencer ao Poder Público, o bem imóvel cedido 
por contrato de concessão de uso não modifica a sua natureza, isto é, continua sendo bem público.
Nos imóveis de propriedade do Município, quando cedidos por contrato de comodato ou 
por cessão de uso, seja este remunerado ou não, qualquer que seja o prazo, não pode incidir Imposto 
sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.
Entretanto, é muito comum o Município lançar e cobrar IPTU do comodatário, o que é, sem 
dúvida, inconstitucional."
Reafirme-se, portanto, que, na hipótese dos autos, a celebração do contrato de 
arrendamento entre a empresa ora agravada e a Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP 
-, relativamente à exploração de área pertencente ao Porto de Santos, cuja propriedade é da União, 
não dá à primeira a condição de contribuinte do IPTU, visto que não exerce a posse do referido 
imóvel com animus domini .
Assim, não tendo o agravante trazido aos autos quaisquer elementos novos capazes de 
infirmar a decisão agravada, é de ser negado provimento ao agravo regimental."
No caso dos autos, a área pertence à União, não sendo possível atribuir à empresa 
arrendatária a condição de contribuinte do IPTU.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: AgRg no Ag 1108292 / SP, Rel. Min. Teori 
Albino Zavascki, DJe de 11.05.09; AgRg no REsp 1069355 / SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 
02.12.08; AgRg no Ag 1117647/SP , Rel. Herman Benjamin, DJe de 10.06.09; REsp 768900/SP, Rel. 
Mauro Campbell Marques, DJe de 14.04.09. a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento 
de que "O IPTU é imposto que tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real 
que exerce a posse com animus definitivo" (REsp 325.489/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, 
DJ de 24.2.2003).
Conclui-se, portanto, que o acórdão recorrido não merece reforma, pois em 
consonância com a orientação desta egr. Corte. 
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 11 de maio de 2010.
Ministro Castro Meira 
Relator
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