Resumo Constitucional OAB

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Conceito de Constituição
A Constituição pode ser conceituada com base em diferentes critérios. É comum a menção aos conceitos sociológico, político e jurídico. O conceito sociológico foi desenvolvido por Ferdinand Lassalle e enfatiza os fatores reais de poder na sociedade. O conceito político está relacionado a Carl Schmitt, para quem a Constituição refere-se à decisão política fundamental.
O conceito jurídico, por sua vez está ligado a Hans Kelsen, que entende a Constituição como uma norma jurídica fundamental. Kelsen também elaborou um conceito logico de Constituição ao desenvolver a norma fundamental hipotética, que não é jurídica, mas um fundamento logico para o sistema de normas.
Classificação das Constituições
Critério formal: classifica as constituições em escritas e não escritas. Enquanto as constituições escritas resumem-se a um documento, as não escritas abrangem textos esparsos, precedentes judiciais e costumes constitucionais.
 Critério da origem: classifica as constituições em outorgadas, promulgadas e cesaristas. As constituições outorgadas resultam de uma vontade autoritária, a exemplo das constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967. As constituições promulgadas são elaboradas por representantes do povo. As constituições cesaristas, embora elaboradas de forma autoritária, são submetidas a referendo popular.
 Critério da estabilidade (processo de alteração): classifica as constituições em rígidas, flexíveis e semirrígidas. As constituições rígidas são alteradas por meio de procedimentos complexos, diferentes dos estabelecidos para alteração das leis comuns. Por outro lado, as constituições flexíveis são modificadas pelos mesmos procedimentos previstos para alterações de leis comuns. As constituições semirrígidas ou semiflexiveis, por sua vez, distinguem uma parte, considerada mais importante e alterável de forma rígida, e outra, modificável pelos procedimentos comuns. A constituição brasileira de 1824 é um exemplo de constituição semirrígida. As demais constituições brasileiras são classificadas como rígidas.
 Critério de formação: classifica as constituições em históricas e dogmáticas. As constituições históricas são formadas lentamente ao longo da historia, ao passo que as dogmáticas surgem em determinado momento, refletindo os ideais dominantes.
 Critério do conteúdo: classifica as constituições em materiais e formais. A constituição material trata dos aspecto essenciais ao Estado (forma de Estado, forma de governo, regimes políticos, poderes do Estado e direitos fundamentais). A constituição formal corresponde às normas que passaram pelo procedimento de elaboração das normas constitucionais, seja qual for o conteúdo.
 Critério da extensão: classifica as constituições em analíticas e sintéticas. Enquanto as constituições analíticas são extensas, tratando de muitos assuntos, com o proposito de atribuir-lhes status constitucional, a constituições sintéticas têm poucos artigos e tratam dos aspectos essenciais ao Estado.
Outras classificações podem ser mencionadas:
Constituição-garantia: típica do Estado liberal, destina-se a garantir as condições para o desenvolvimento da liberdade, limitando o poder.
Constituição-dirigente: típica do Estado intervencionista, pretende transformar a realidade socioeconômica. Caracteriza-se pela existência de um grande numero de normas programáticas.
Segundo Karl Loewenstein, as constituições podem ser normativas, quando efetivamente conseguem disciplinar a realidade politica e social; nominalistas, quando pretendem disciplinar a realidade, mas não encontram ressonância; semânticas, quando não passam de um instrumento de legitimação do poder, vez que não há sequer a pretensão de ser aplicada à realidade.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO.
As normas constitucionais desfrutam de supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico. Sob o ponto de vista material, a supremacia da Constituição deve-se à grande relevância das normas constitucionais, que disciplinam assuntos fundamentais ao Estado e à sociedade. Sob o ponto de vista formal ou jurídico, a supremacia da Constituição decorre do procedimento exigido para a formação das normas constitucionais, impondo-se a existência de mecanismos jurídicos destinados a preservar a Constituição. Portanto, falar em supremacia formal da Constituição somente faz sentido quando há rigidez constitucional.
É importante destacar que a existência de sistemas de controle de constitucionalidade pressupõe a supremacia formal da Constituição, ou seja, a existência de uma Constituição rígida, de modo que as normas contrárias possam ser combatidas através de instrumentos que permitam o reconhecimento de sua nulidade.
TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
É possível poceder a uma classificação dos instrumentos de controle conforme o momento do seu exercício e de acordo com o órgão que o realiza.
Quando desempenhado antes da existência da norma, na fase de sua elaboração, o controle de constitucionalidade é denominado controle preventivo. Como exemplo, tem-se o controle exercido pelas comissões das casas legislativas ao se pronunciarem sobre a constitucionalidade de determinado projeto de lei, assim como o veto proferido pelo presidente da Republica a projeto de lei por motivo de inconstitucionalidade (veto jurídico). O controle repressivo, diferentemente, é exercido após a existência da norma jurídica, com o objetivo de retirá-la do ordenamento.
O controle também pode ser classificado em função do órgão que o exerce. Nesse sentido, há o controle politico, exercido pelo Parlamento e pelos chefes do Poder Executivo, de forma preventiva, quando impede que projetos se transformem em leis inconstitucionais, ou repressiva, quando, por exemplo, as casas do Congresso Nacional manifestam-se sobre a presença dos pressupostos constitucionais para a edição de medidas provisórias. Há, ainda, o controle jurisdicional, exercido pelo Poder Judiciário e, em regra, repressivo, embora excepcionalmente, possa ser exercido de forma preventiva, em face da admissibilidade pela jurisprudência de mandado de segurança impetrado por parlamentar, visando a combater a tramitação de proposições legislativas que violem flagrantemente as normas de processo legislativo previstas pela Constituição.
CONTROLE JURISDICIONAL
A jurisdição é o poder de dizer o direito, promovendo a resolução dos conflitos em caráter definitivo. Em muitos países, o controle de constitucionalidade é uma das atividades inerentes à função jurisdicional. O controle jurisdicional pode ser classificado em concentrado e difuso.
O controle concentrado é conferido apenas a determinado tribunal, que o desempenha independentemente da incidência da norma sobre um caso concreto. Por isso, é também, chamado de “controle em tese”, “controle abstrato” ou “controle por via direta”. Trata-se de sistema predominante na Europa, com origem na Constituição da Áustria, cujo anteprojeto foi elaborado por Hans Kelsen. 
Conforme tal modelo, as decisões sobre matéria constitucional concentram-se em determinado órgão e, uma vez proclamada a inconstitucionalidade da norma, esta deixa de produzir efeitos para todos (eficácia erga omnes).
No controle difuso, todos os juízes e tribunais podem reconhecer a inconstitucionalidade de norma, quando se afigurar necessária ao julgamento de determinada questão. No sistema difuso, inspirado na Constituição dos Estados Unidos da América, não existe a apreciação da inconstitucionalidade em tese, mas tão somente em face de um caso concreto, razão pela qual esse sistema é também denominado, “controle incidental”, “controle concreto”, “controle por via de exceção ou defesa” ou “controle aberto”.
VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS SISTEMAS DIFUSO E CONCENTRADO.
O aspecto positivo do sistema concentrado consiste no melhor atendimento aos objetivos da segurança jurídica, uma vez que todo o exame da matéria constitucional permanece reservado a determinado órgão, evitando-seassim, as consequências da diversidade de entendimentos entre juízes e tribunais. Ao mesmo tempo, a decisão acerca da inconstitucionalidade adquire maior força, haja vista ser prolatada por tribunal de elevada hierarquia. Por outro lado, o sistema concentrado possui a desvantagem de apenas algumas pessoas serem legitimadas à propositura das ações de inconstitucionalidade, criando obstáculos à discussão da matéria constitucional. Outro ponto negativo está relacionado ao fato de os Tribunais Superiores tenderem ao conservadorismo, o que pode contribuir para estagnar a evolução do pensamento jurídico em matéria constitucional.
Quando o sistema difuso, este apresenta a vantagem de permitir uma melhor discussão dos assuntos constitucionais, favorecendo o amadurecimento das decisões. A matéria é discutida em varias esferas judiciais, ate chegar o tribunal de instancia superior. Os tribunas a quo costumam ser mais ousados no reconhecimento de inconstitucionalidades, ampliando os debates sobre a aplicação da Constituição. Por outro lado, o sistema difuso, em virtude da diversidade de decisões proferidas, acarreta, por vezes, prejuízos à segurança jurídica, gerando situações de incerteza sobre a validade das normas jurídicas.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O controle jurisdicional foi estabelecido no Brasil pela Constituições de 1891, que adotou o sistema difuso, inspirado na Constituição norte-americana. A partir de então, tornou-se possível questionar a constitucionalidade das normas perante qualquer juiz ou tribunal, no exame de casos concretos. No Brasil, não havia, ainda, previsão do sistema concentrado de controle de constitucionalidade.
A constituição de 1934 instituiu a representação interventiva, através da qual o Procurador Geral da República poderia requerer ao Supremo Tribunal Federal a intervenção federal nos Estados, na hipótese de descumprimento dos princípios constitucionais mais importantes, denominados “princípios constitucionais sensíveis”. Tal representação foi o primeiro mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade, embora limitado à hipótese de intervenção federal.
Somente em 1965, através de emenda à Constituição de 1946, foi introduzido o controle genérico concentrado de constitucionalidade com a criação da ação direta de inconstitucionalidade, a ser proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da República ao Supremo Tribunal Federal. O sistema concentrado não eliminou, entretanto, o sistema difuso, e ambos os sistemas passaram a coexistir no ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição de 1988 manteve i sistema difuso e fortaleceu o sistema concentrado. Além da ação interventiva e da ação direta de inconstitucionalidade genérica – cujo rol de legitimidade foi ampliado -, surgiram outros mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e, posteriormente, através de emenda constitucional, a ação declaratória de constitucionalidade.
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
A ação direta de inconstitucionalidade é cabível para a impugnação de leis ou atos normativos federais ou estaduais, não podendo ser utilizada para o exercício de controle concentrado sobre leis municipais. Admite-se, contudo, ação direta de inconstitucionalidade em face de leis de criação de Municipios.
Quanto às leis do Distrito Federal, somente podem ser questionadas em ação direta perante o Supremo Tribunal Federal as que envolverem matéria de competência estadual.
Durante muito tempo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que lei, para ser objeto de controle por ação direta, deveria possuir o conteúdo de lei, ou seja, caracterizar-se como lei inclusive sob o ponto de vista material. Assim, uma lei que, embora elaborada de acordo com o processo legislativo, tratasse, por exemplo, de um caso concreto, não poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, porque somente do ponto de vista formal seria considerada lei. No entanto, tal posicionamento foi modificado por decisão proferida em sede de Medida Cautelar da ADI nº 4.048/DF, na qual a Corte Suprema admitiu a ação direta de inconstitucionalidade em face de medidas provisórias que determinaram a abertura de créditos extraordinários, assegurando o controle concentrado de atos de efeitos concretos, desde que revestidos sob a forma de lei ou medida provisória.
As leis anteriores à Constituição não podem ser questionadas através de ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que não se trata de juízo de constitucionalidade, mas de revogação pela Constituição superveniente. Podem, entretanto, ser objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Por força do art. 103, caput, da CRFB/88, podem propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade: I) o Presidente da República; II) a Mesa do Senado Federal; III) a Mesa da Câmara dos Deputados; IV) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI) o Procurador-Geral da República; VII) o Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil; VIII) partido politico com representação no Congresso Nacional; IX) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os órgãos e entidades legitimados classificam-se em: a) universais, os que não precisam demonstrar pertinência temática (correlação entre as suas atribuições e o objetivo da ação); b) especiais, cuja legitimidade ad causam está condicionada à existência de pertinência temática. São legitimados universais o Presidente da Republica, as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Republica, o Conselho Federal da OAB e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Por outro lado, são legitimados especiais a Mesa de Assembleia Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, bem como Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Nas ações de controle concentrado, não são admitidos recursos, exceto os embargos de declaração. Também não é admitida a desistência da ação, e não cabe ação rescisória. A causa de pedir é aberta, podendo o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade por fundamento diferente daquele arguido na inicial.
Na ação direta de inconstitucionalidade, é cabível a concessão de medida liminar, através da qual o Supremo Tribunal Federal suspende, desde logo, a aplicação da norma questionada. Tal suspensão ocorre a partir do momento da concessão da liminar (efeito ex nunc), embora a Corte Suprema possa atribuir-lhe efeitos retroativos.
Nos termos do art. 102, §2º, da CRFB/88, com redação dada pela EC nº 45/04, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Não há efeito vinculante ao Poder Legislativo.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, novidade trazida pela Constituição de 1988, reflete a preocupação de tomar efetivas as normas constitucionais que, muitas vezes, deixam de ser observadas por ausência de regulamentação. A Lei nº 12.063/09 alterou a Lei nº 9868/99 com vistas a estabelecer a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujos legitimados são os mesmos previstos para a ação direta de inconstitucionalidade genérica, admitindo-se, inclusive, a concessão de medida cautelar.
A ação declaratória de constitucionalidade, criada pela EC nº 03/93, permite o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em caso de dúvida sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, não sendo cabível em relaçãoa leis ou atos normativos estaduais e municipais. Os legitimados são os mesmos previstos para a ação direta de inconstitucionalidade. Admite-se a concessão de medida liminar, com a suspensão do andamento dos processos nos quais esteja em discussão a constitucionalidade de lei ou ato normativo. A ação declaratória produz o efeito de inibir o controle difuso de constitucionalidade. A decisão definitiva de mérito produzirá efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública.
A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade possuem o denominado efeito dúplice, decorrente do art. 24 da lei nº 9868/99, segundo o qual, uma vez proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
A arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no art. 102, §1º, da CRFB/88, e regulamentada pela Lei nº 9882/9, destina-se à proteção das disposições constitucionais consideradas preceitos fundamentais. Conforme determinação do art. 1º da Lei nº 9.882/99, a arguição de descumprimento de preceito fundamental será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou, ainda, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluindo os anteriores à Constituição. Os legitimados são os mesmos previstos para a ação direta de inconstitucionalidade.
Os Estados poderão instituir controle concentrado de constitucionalidade de leis estaduais e municipais em face da Constituição Estadual. Em tal hipótese, quando a norma da Constituição Estadual for reprodução obrigatória de normas da Constituição Federal, será cabível recurso extraordinário da decisão para o Supremo Tribunal Federal.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade difuso opera-se a partir da analise de um caso concreto e pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário. Em face do caráter incidental desse tipo de controle, os efeitos da decisão restringem-se às partes envolvidas no processo.
Convém salientar, porém, a existência da denominada “cláusula de reserva de plenário” (art. 97 da CRFB/88), segundo a qual os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Por outro lado, a reserva de plenário não é necessária quando a inconstitucionalidade já houver sido reconhecida pelo plenário do tribunal ou pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
O controle difuso pode ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal, nos casos concretos apreciados nas ações de sua competência originaria ou pela via recursal. Em regra, os efeitos das decisões proferidas pela Corte Suprema, no exercício do controle difuso, limitam-se às partes, mas a Constituição Federal estabelece um mecanismo que permite generalizar esses efeitos. Em sendo julgada inconstitucional determinada lei ou ato normativo, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, a Corte Suprema comunicará ao Senado Federal, que poderá, de acordo com critérios de convivência e oportunidade, editar resolução atribuindo efeitos erga omnes à decisão. Predomina o entendimento de que a resolução do Senado produz efeitos ex nunc.
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – art. 5º, CRFB/1988
ASPECTOS INTRODUTORIOS
Sob a rubrica “direitos e garantias fundamentais”, é possível identificar cinco categorias: a) os direitos individuais e coletivos (Capítulo I); b) os direitos sociais (Capítulo II); c) os direitos de nacionalidade (Capítulo III); d) os direitos políticos (Capítulo IV) e; os direitos ligados aos partidos políticos (Capítulo V).
O presente resumo irá tratar especificamente acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Além dos direitos e garantias fundamentais expressamente previstos ao longo do art. 5º, da CRFB/88, a jurisprudência é pacifica no sentido de que existem outros, que podem ser extraídos implícita ou explicitamente do texto constitucional, bem como de outras normas. Nesse sentido, dispõe o §2º, do art. 5º, da CRFB/88, que, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
São características dos direitos e garantias fundamentais: a) imprescritibilidade; b) inalienabilidade; c) irrenunciabilidade; d) inviolabilidade; e) universalidade; f) historicidade; g) universalidade; h) limitabilidade (relatividade – não são absolutos).
Não obstante o caput do art. 5º fale apenas em brasileiros e estrangeiros residentes no País, também é possível incluir os estrangeiros não residentes, bem como as pessoas jurídicas, desde, é claro, não seja direito ou garantia cuja condição de brasileiro ou residente no País seja condição de gozo. No caso da ação popular, por exemplo, a condição de cidadão é requisito necessário, não sendo possível, por conseguinte, a referida interpretação ampliativa.
A doutrina costuma dividir os direitos e garantias fundamentais em gerações (dimensões).
Tradicionalmente, falava-se em três dimensões. Hoje, existem corrente sufragando a existência de varias outras gerações, mas, tendo em vista a controvérsia do tema, a presente analise se limitará ao estudo de apenas quatro dimensões.
São direitos e garantias fundamentais da 1ª Dimensão as liberdades negativas, ou seja, os direitos civis e políticos, cujo surgimento se deu, nos finais do século XVIII, em resposta ao Estado absoluto.
Os direitos e garantias fundamentais de 2ª Dimensão, por sua vez, nascem no contexto da Revolução Industrial europeia, traduzindo-se nas liberdades positivas, na igualdade em sentido material. São os direitos econômicos, sociais e culturais.
Os direitos e garantias fundamentais de 3ª Dimensão compreendem os princípios da solidariedade e da fraternidade. São exemplos dele, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, entre outros.
Os direitos e garantias fundamentais de 4ª Dimensão estão ligados ao processo de globalização.
É importante ressaltar que, por expressa disposição constitucional (art. 5º, §1º, CF/88), os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim, mesmo nos casos em que o direito necessita de prévia regulamentação (eficácia limitada), a norma instituidora de direitos e garantias fundamentais não deve ser desprezada, mas aplicada, segundo as instituições existentes.
Fala-se, ademais, em eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Quando a aplicação do direito fundamental é inserida em a relação jurídicas cujas partes são o Estado e um particular, temos a eficácia vertical. Por outro lado, a eficácia horizontal é aquela que envolve a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS: ESPÉCIES.
Em seu caput, o art. 5º, da CF/88, asseguram que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
Os direitos e deveres dispostos nos incisos do referido artigo são desdobramento dos cinco direitos fundamentais básicos dispostos no caput (direito À ida, à liberdade, à igualdade, à segurançae à propriedade).
DIREITO À VIDA
Trata-se de pressuposto para o gozo dos demais direitos.
O direito à vida abrange não apenas o direito de não ser morto, mas também o direito a uma vida digna, com condições materiais e espirituais mínimas, em plena consonância com princípio da dignidade de pessoa humana (fundamento da República Federativa do Brasil).
Ressalte-se que o direito à vida também protege a vida intrauterina, com, por exemplo, a proibição ao aborto (permitindo apenas em situações excepcionais).
Além disso, o nosso ordenamento jurídico veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 84, XIX, CF/88), não sendo permitida a criação de novas exceções, nem mesmo por Emenda Constitucional, visto que configura cláusula pétrea (limitação material).
Acerca do tema, importante comentar duas decisões do STF, uma sobre o aborto de feto anencefálico e outra sobre a possibilidade de utilização de células-tronco embrionárias para pesquisas.
Com relação ao primeiro tema, o STF (ADPF nº54) decidiu pela possibilidade de interrupção da gravidez, desde que seja provado que o feto não tem cérebro e que inexiste expectativa de sobrevida. No julgamento, destacou-se que, nesses casos, como o anencéfalo não possui cérebro, não tendo qualquer condição de sobrevivência extrauterina, o prolongamento da gravidez aumentaria o sofrimento da mãe, em detrimento a sua dignidade. Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio, Relator d referida ADPF, destacou que “Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez”, posto que não havendo possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica posteriormente, “O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura”.
No julgamento da ADI 3.510, por sua vez, o STF decidiu, em síntese, que as pesquisas com células-tronco embrionárias resultantes de embriões humanos produzidos em fertilização in vitro, uma vez atendidas as condições da Lei 11.105/05, não violam o direito à vida.
DIREITO À LIBERDADE
Tal direito é enunciado de forma genérica no caput do art. 5º, da CF/88, abrangendo o direito de locomoção, liberdade de crença, de reunião, de associação etc.
Seus desdobramentos serão analisados no decorrer do presente resumo.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Ao prever que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, o caput do art. 5º, da CF/88 consagrou a isonomia formal, característica do liberalismo clássico. No mesmo sentido, o inciso “I” do referido artigo dispõe que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
M sua acepção material (igualdade substancial ), igualdade consiste em tratar igualmente aqueles que se encontram em uma situação equivalente e, desigualmente, os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Nesse sentido, a criação de tratamento diferenciado para determinados grupos em razão de sexo, idade, raça etc, está em consonância com a igualdade material desde que o critério utilizado seja razoável/proporcional. Nesse contexto, insere-se a questão das discriminações positivas ou ações afirmativas, dentre as quais se destaca a politica de cotas para ingresso em universidades.
A respeito do tema, destaca-se a Súmula 683 do STF, in verbis: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só s legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
Além disso, é importante ressaltar que tal princípio destina-se tanto ao legislador, quando ao aplicador do direito. O STF tem entendimento, no entanto, não ser possível ao Judiciário estender vantagens conferidas pela lei a um determinado grupo a outro, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
De acordo com o inciso “II” do art. 5º, da CF/88, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa serão em virtude de lei”.
Tal princípio comporta duas interpretações, uma para os particulares e, outra para a administração. Com relação aos particulares, entende-se que estes podem fazer tudo o que a lei não proíbe, visto que somente aquela poderia impor-lhes obrigações. O Poder Público, por outro, deve agir nos limites da lei, apenas podendo fazer o que está permitir.
A doutrina costuma distinguir, ainda, o princípio da legalmente e o princípio da reserva legal.
Fala-se em reserva legal, quando um determinado dispositivo da Constituição exige que um assunto seja tratado por lei formal (ou atos com força de lei), como por exemplo, o art. 9º, §1º, CF/88, que estabelece como sujeito à reserva legal a regulamentação de quais serão sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. A legalidade, por sua vez, seria menos densa, na medida em que poderá ser atendido não apenas com a lei em sentido formal, mas também atos (infralegais) expedidos dentro do limite estabelecido pelo legislador.
RACISMO, CRIMES INAFIANÇÁVEIS, IMPRESCRITÍVEIS E INSUCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA.
A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Nesse sentido, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII, CF/88).
Nos termos do inciso “III” do art. 5º, da CF/88, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
Além disso, a Constituição dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem (art. 5º, XLIII).
No inciso seguinte, a Constituição determina eu “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (art. 5º, XLIV).
Para uma melhor fixação do assunto, tema que, aliás, é recorrente em concursos, façamos a seguinte sistematização:
Prática de racismo: crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (nos termos da lei);
Prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes definidos como hediondos: inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia => por eles respondem os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem.
Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático: crime inafiançável e imprescritível.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A regra é que qualquer pessoa pode manifestar seu pensamento, desde que não o faça anonimamente, visto que isso dificultaria a responsabilização daquele que causasse danos a terceiros. Nesse sentido, dispõe a Constituição que “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Importante! – Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010. No mesmo sentido, destaque-se o seguinte julgado do STJ, in verbis:
PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXAME. DENÚNCIA RECEBIDA EM PARTE. ... A jurisprudência do STJ e do STF é unânime em repudiar a noticia-crime veiculada por meio de denuncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial ou de procedimentos investigatórios no âmbito dos tribunais. No entanto, a denuncia anônima não inibe e nem prejudica a coleta de provas dos fatos delituosos noticiados (STF, Inquérito 1.957-PR), ainda mais quando já objeto de investigação em curso. (STJ – Apn: 300ES 2003/0139654-4, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 18/04/2007, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 06/08/2001 p. 443) – grifo nosso.
O STF tem entendimento também no sentido de que o Tribunal de Contas da União não pode manter sigilo sobre a autoria de denuncia apresentada em face de administrador publico, uma vez que não seria possível eventual responsabilização do delator.
No inciso “V” do art. 5º, CF/88, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Em virtude disso, a resposta deve ser veiculada no mesmo meio de comunicação em que o agravo foi exposto, devendo ter, ainda, o mesmo destaque e a mesma duração ou tamanho.
Além do direito de resposta, é possível a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, que podem, inclusive, ser cumulado.
Corroborando o direito de liberdade de expressão, a Constituição estabelece que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independente de censura ou licença” (art. 5º, IX, CF/88).
Veda-se toda a qualquer censura de natureza politica, ideológica e artística (art. 220, §2º, CF/88).
Cabe à lei federal: a) regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; b) estabelecer os meios legais que garantem à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, da CF/88, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, §2ª, CF/88).
Por fim, é importante ressaltar que embora a Constituição assegure “a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte”, quando necessário ao exercício da profissional” (art.5º, XVI, CF/88), o resguardado do sigo da fonte nesse caso não impedirá a responsabilização, visto que quem veicula a informação, notadamente os jornalistas, responderá por eventuais danos.
Importante! – O STF decidiu que a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) não foi recepcionada pela Constituição de 1988.
LIBERDADE DE “CRENÇA RELIGIOSA” E COVICÇÃO POLITICA E FILOSOFICA
A Constituição (art. 5º, VI e VII, CF/88) assegura que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias”, bem como a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, nos termos da lei.
Além disso, “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou politica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (art. 5º, VII, CF/88).
O supracitado “inciso VIII” trata da chamada “escusa de consciência”, segundo a qual, é possível que uma pessoa recusa-se a cumprir determinadas obrigações, quando estas conflitam com suas convicções religiosas, politicas ou filosóficas.
Ressalte-se que se o individuo sustentar “escusa de consciência” para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se, ainda, a cumprir prestação alternativa, fixada em lei, estará sujeito à suspensão dos direitos políticos (art. 15, IV, CF/88).
INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HORA E DA IMAGEM.
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, CF/88).
Além das pessoas físicas, é possível que as jurídicas também sofram dano moral. Neste caso, contudo, as peculiaridades que levadas em consideração quando da fixação de eventual indenização decorrente de dano moral.
A respeito do tema, destaque-se a Súmula 227 do STJ, in verbis: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Além disso, a jurisprudência é pacifica no sentido de possibilidade de cumulação de indenização por danos morais e materiais.
A respeito do tema, importante fazer algumas considerações sobre o sigilo bancário.
O tema é disciplinado pela Lei Complementar nº 105/2001.
A jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que o sigilo bancário pode ser oposto inclusive em face do Poder Público, visto que insere-se no direito à intimidade e privacidade das pessoas. Admite-se a quebra de tal sigilo não apenas pelo Poder Judiciário, mas também pelas CPI’s, inclusive as estaduais, desde que respeitados os limites legais.
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
De acordo com o art. 5º, XI, da CF/88, “a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Da leitura do referido dispositivo é possível extrair as seguintes conclusões: a) mediante autorização judicial, somente poderá haver ingresso, sem consentimento do morador, durante o dia; b) nos casos de flagrante delito, desastre ou para socorro, o ingresso poderá ocorrer a qualquer hora (do dia ou da noite), sem consentimento do morador e ordem judicial.
Ressalta-se, ademais, que o conceito de “casa”, para fins de interpretação do dispositivo em comento, mas também escritórios de advocacia, consultórios médicos, dependências privativas de empresa, quartos de hotel etc.
INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÃO
Segundo o inciso “XII”, do art. 5º, CF/88, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Não obstante o referido dispositivo ressalve apenas a possibilidade de relativização do sigilo das comunicações telefônicas, os Tribunais entendem pela possibilidade de interceptações de correspondências e comunicações telegráficas e dados, quando tais garantias estejam protegendo ilicitudes, como por exemplo, carta escrita por um sequestrador à família da vitima. Essa possibilidade, inclusive, coaduna-se com a ideia de que não existe direito absoluto e que um direito pode ser flexibilizado quando em choque com outro (necessidade de ponderação).
Além disso, o próprio Constituinte previu situações em que essas garantias podem sofrer restrições (estado de defesa e estado de sítio – art. 136, §1º, e 139).
Com relação a interceptação das comunicações telefônicas, exige-se, em síntese: a) ordem judicial; b) investigação criminal ou instrução processual penal; e c) que a hipótese e a forma estejam previstas em lei.
A Lei 9.296/96 regulamenta o inciso “XII” do art. 5º, CF/88.
Importante! – Ressalte-se que não é possível que a interceptação seja feita pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), mas apenas por ordem judicial.
LIBERDADE DE PROFISSÃO.
Dispõe o inciso XIII do art. 5º, da CF/88 que “é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a ei estabelecer”. Trata-se de norma que não obstante possua aplicabilidade imediata, está sujeita a restrições pelo legislador ordinário (norma de eficácia contida). Nesse sentido, enquanto não estabelecidas as referidas restrições, o exercício é livre (pleno). Estabelecidas as restrições, somente aqueles que cumprem os requisitos impostos pela lei, poderão exercer a profissão.
A respeito do tema, destaque-se a necessidade de aprovação no Exame da Ordem para que o bacharel em direito possa inscrever-se na OAB como advogado, requisito este exigido pelo art. 8º, IV, da Lei 8906/94.
DIREITO DE LOCOMOÇÃO
A constituição dispõe que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termosda lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” e que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art. 5º, incisos “XV” e “LXI”).
É possível, contudo, que o direito de locomoção seja restringido no estado de sítio e de defesa, nos termos sufragados pela Constituição.
DIREITO DE REUNIÃO.
De acordo com o art. 5º, XVI, da CF/88, “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
Em síntese, são requisitos do direito de reunião: a) fins pacíficos; b) inexistência de armas; c) locais abertos ao publico; d) desnecessidade de autorização; e) não frustação de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local; e f) prévio aviso à autoridade competente.
Corolário da liberdade de expressão, o referido direito protege não apenas às reuniões estáticas, mas também aquelas que propõem a fazer passeatas, comícios etc.
Em situações excepcionais, é possível que haja restrição ao direito de reunião, ainda que exercido no seio das associações, como nos casos de estado de sítio (art. 139, IV, CF/88) e de estado de defesa (art. 136, §1º, I, “a”, CF/88).
Destaque-se, por fim, que em caso de lesão ou ameaça de lesão ao direito de reunião em decorrência de alguma ilegalidade ou arbitrariedade do Poder Público, cabível o Mandado de Segurança.
2.13. DIREITO DE ASSOCIAÇÃO
A Constituição garante a liberdade de associação para fins lícitos, independentemente de autorização do Poder Público, que, além disso, não poderá interferir no funcionamento das associações. Veda, contudo, associação com caráter paramilitar (art. 5º, XX, CF/88).
Demais disso, “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” (art. 5º, XX, CF/88).
Uma vez constituída, as associações somente poderão ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. A suspensão das atividades desses entes também depende de decisão judicial, não sendo necessário, nesse caso, guardar o transito em julgado.
Ressalta-se, por fim, a possibilidade de as associações, quando expressamente autorizadas representarem seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
2.14. DIREITO DE PROPRIEDADE
Juntamente com os direitos à vida, à liberdade, à segurança e à igualdade, o direito à propriedade está previsto logo no caput do art. 5º, da CF/88. Mais adiante, existem diversos dispositivos que tratam do tema.
A desapropriação é uma das hipóteses de relativização do direito à propriedade. Nesse sentido, é possível que ocorra a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição.
A regra é que a indenização seja paga em dinheiro, mas a própria Constituição estabelece hipóteses em que ela poderá ser em título de dívida pública em duas hipóteses.
Na primeira, tem-se o caso que o Município exige do proprietário do solo não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento. Nessa situação , a Constituição estabelece que o descumprimento de tal exigência será sancionado, sucessivamente, com: a) parcelamento ou edificação compulsória; b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; c) desapropriação com pagamento mediante título da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, §4º, CF/88).
Na segunda, está a possibilidade de a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em título da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 (vinte) anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Importante! – Neste último caso, as benfeitorias serão indenizadas em dinheiro (art. 184, §1º, CF/88). Além disso, a propriedade produtiva e a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei (desde que seu proprietário não possua outra), são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária.
A Constituição permite, ainda, a requisição administrativa, no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. Nessa hipótese, não há transferência da propriedade para o Estado, que apenas s utiliza do bem.
Além dessas formas de intervenção, é possível citar, ainda, a servidão administrativa, a ocupação temporária, as limitações administrativas e o tombamento.
É relevante ressaltar que o tema “intervenção na propriedade privada” é assunto tratado na matéria de Direito Administrativo. Aqui, foram tratadas as formas de intervenção que costumam ser cobradas na prova de Direito Constitucional. Para aprofundamento do tema, aconselha-se a leitura do resumo de Direito Administrativo.
Em razão da literalidade que, muitas vezes, é exigida nas provas de concursos, vamos transcrever alguns dispositivos. Nesse sentido, dispõe a Constituição:
“XXII – é garantido o direito de propriedade “ (art. 5º).
“XXIII – a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º).
“XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (art. 5º).
“	XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano” (art. 5º).
“XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento” (art. 5º).
2.15. DIREITO DE HERANÇA
A constituição garante o direito à herança (art. 5ª, XXX, CF/88) e assegura que “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus” (art. 5º, XXXI, CF/88).
O Direito Civil cuida do direito à herança e seus desdobramentos.
2.16. PROPRIEDADE INTELECTUAL
A propriedade intelectual pode ser dividida em duas vertentes: a propriedade industrial e os direitos do autor. Ambos os assuntos recebem tratamento pela Constituição, a qual dispõe em seu art. 5º:
“XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. (art. 5º).
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
O direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos interpretes e às respectivas representações sindicais e associativas (art. 5º).
XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade de marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (art. 5º)”.
2.17. DEFESA DO CONSUMIDOR
 
Além do inciso XXXII do art. 5º, que determina ao Estado a promoção da defesa do consumidor, na forma de lei, a Constituição estabeleceu que tal defesa é principiofundamental da ordem econômica.
Em atenção ao comando constitucional, foi editado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
O sistema de proteção ao comando constitucional fundamenta-se na premissa de que este é a parte hipossuficiente da relação e, por conseguinte, de instrumentos que equalizem tal disparidade.
2.18. DIREITO DE INFORMAÇÃO
Em seu art. 5º, III, a Constituição assegura que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Em outras palavras, a Constituição garante o direito de obter informações, mas, uma vez, inexistem direitos absolutos, é possível a restrição de tal direito por imperativos de segurança.
2.19. DIREITOS DE PETIÇÃO E DE (OBTER) CERTIDÃO
A Constituição assegura, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal.
O direito de petição permite ao individuo o exercício da cidadania, na medida em que é instrumento apto não apenas à participação política, mas também à fiscalização dos Poderes, em plena consonância com o principio democrático. Através do direito de petição, permite-se a defesa de direitos e a representação contra a ilegalidade ou abuso de poder.
Importante! – É comum confundir o remédio constitucional cabível quando o direito de petição for afrontado. Nesse caso, existindo direito liquido e certo, o remédio cabível é o mandado de segurança e não o habeas data,
A Lei 9051/95 trata sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações. Em seu art. 1º, a referida lei dispõe que as certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas à Administração Pública, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido no órgão expedidor.
Também no caso de violação ao direito de certidão, cabe mandado de segurança e não habeas data.
2.20. ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO
Também conhecido como princípio da inafastabilidade da justiça ou princípio da ubiquidade da Justiça, tal instituto garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF/88).
É relevante destacar que algumas matérias não estão sujeitas à apreciação judicial, a exemplo dos atos interna corporis (são de competência privativa das Casas Legislativas) e o mérito administrativo.
O Brasil adota o sistema de unidade de jurisdição (“sistema inglês”), pelo qual todos os litígios podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável no caso concreto, de forma definitiva. Em regra, não exige-se, contudo, o prévio esgotamento da via administrativa para que se possa discutir a matéria no Judiciário (“inexistência da jurisdição condicionada” ou “instancia administrativa de curso forçado”).
Excetuam-se a tal regra, exigindo, inicialmente, a via administrativa: a) as ações relativas à disciplina e às competições desportivas, que, somente serão admitidas depois de esgotadas as instancias da “justiça desportiva” (natureza administrativa); b) a reclamação ao STF em razão de contrariedade à súmula vinculante por ato ou omissão da Administração Pública, que, nos termos do art. 7º, §1º da Lei 11.417/06, também exige o prévio esgotamento das vias administrativas; e c) o habeas data, que exige a prova de anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, para configuração do interesse de agir.
Ressalta-se, ainda, entendimento pacifico do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a exigência de deposito como condição para ajuizamento de ação viola não apenas o princípio da inafastabilidade da jurisdição, mas também a ampla defesa. Nesse sentido, foi editada a Súmula Vinculante 28, in verbis: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.
2.20. DIREITO ADQUIRIDO, COISA JULGADA E ATO JURÍDICO PERFEITO
Em respeito ao princípio da segurança jurídica, a Constituição determina que “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI, CF/88).
Não é possível, contudo, que o direito adquirido seja invocado em face do poder constituinte originário, visto que este é incondicionado e ilimitado juridicamente.
O direito adquirido não se confunde com a expectativa de direito.
Há direito adquirido quando todos os requisitos para aquisição do direito já foram preenchidos. Exemplo: um servidor que já completou todos os requisitos para aposentadoria, mas, por motivos íntimos, não fez o requerimento. Nesse caso, ainda, que alteradas as regras para aposentadoria, o referido servidor terá assegurado seu direito de aposentar-se nos moldes das regras vigentes ao tempo em que preencheu os requisitos.
Na expectativa de direito, por sua vez, o individuo está na iminência de preencher todos os requisitos exigidos. Exemplo: para aposentadoria de um determinado servidor falta apenas um ano de contribuição, quando foi editada nova lei, prevendo novos requisitos. Esse servidor terá que cumprir os novos requisitos, visto que ainda não tinha direito adquirido à aposentadoria.
Ato jurídico perfeito é ato já consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que foi praticado.
Há coisa julgada, em ato contrapartida, quando não mais cabível recurso da decisão judicial.
Por fim, importa ressaltar que a irretroatividade da lei é garantia do individuo frente ao Estado, não sendo invocável pela entidade estatal responsável pela edição da lei. A respeito do tema, destaque-se a Súmula 654 do STF: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”.
2.22. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
A Constituição determina que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII, CF/88). Além disso, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII, CF/88).
Por meio do princípio do juiz natural, entende-se que o juiz competente para julgar é aquele previsto em lei ou na própria Constituição, vedando-se, por conseguinte, a designação de juízos ou tribunais de exceção (ad hoc).
Em outras palavras, tal princípio veda a designações arbitrárias, em plena consonância com a necessidade de imparcialidade do juiz.
2.23. TRIBUNAL DO JÚRI
A Constituição reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
No júri, há um juiz togado (presidente) e 25 jurados, sorteados dentre os alistados, 07 desses jurados constituirão o Conselho de Sentença.
Ressalta-se que a competência do júri não é absoluta, não abrangendo os crimes dolosos contra a vida praticados por quem possua “foro por prerrogativa de função”, que serão julgados pelos Tribunais, nos termos da competência delimitada na Constituição.
Importante! – A competência do júri somente pode ser afastada por foro por prerrogativa de função estabelecido na Constituição da República. Nesse sentido, dispõe a Súmula 721 do STF, in verbis: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. Exemplos: 1) Se um Vereador praticar um crime doloso contra a vida, será julgado pelo Tribunal do Júri, ainda que exista regra na Constituição Estadual estabelecendo esseParlamentar terá como foro o Tribunal de Justiça; e 2) Se um Senador praticar um crime doloso contra a visa, será julgado pelo Supremo Tribunal Federal, visto que há regra norma na Constituição da República estabelecendo tal competência.
2.24. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL E DA (IR)RETROATIVIDADE DA LEI PENAL
Em seu art. 5º, XXXIX, a Constituição estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Nesse dispositivo, o constituinte consagrou dois princípios de suma importância para o direito penal: o “princípio da legalidade penal” e o “princípio da anterioridade”.
Em seguida, no inciso XLV, determinou-se que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, consagrando, assim, a “irretroatividade da lei penal desfavorável (in pejus)” e a “irretroatividade da lei penal mais benéfica”. De acordo com tais princípios, quando uma nova lei implica em condição mais favorável ao réu (por exemplo, diminui a pena, deixa de considerar como crime conduta que o era etc.), ela retroagirá para beneficiá-lo, mesmo na hipótese em que já ocorra a condenação definitiva.
2.25. PESSOALIDADE DA PENA (art. 5º, XLV)
Também conhecido como “princípio da intransmissibilidade da pena”, tal princípio estabelece que “nenhuma pena passará de pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a declaração de perdimento dos bens, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (art. 5º, XLV, CF/88), denotando, assim, o caráter personalíssimo da pena.
Por meio desse princípio, veda-se, por exemplo, que a condenação penal seja estendida a parentes do condenado, que nada tenham a ver com o delito praticado.
A Constituição ressalva, contudo, a possibilidade de os sucessores responderem no que tange ao aspecto patrimonial da condenação (reparação do dano e perdimento de bens), caso em que, tal responsabilização não poderá ultrapassar o valor do patrimônio recebido através da secessão.
2.26. PINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E TIPOS DE PENAS VEDADAS E PERMITIDAS (art. 5º, XLVI e XLVII)
Segundo a Constituição, “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.
Ao tratar da individualização da pena, deverá o legislador ordinário observar não apenas a gravidade concreta do delito praticado, mas também as características pessoais do réu.
Ressalte-se que o STF utilizou-se do princípio da individualização das penas, entre outros fundamentos, para declarar a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) que determinava que para os crimes hediondos e equiparados (prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo) o cumprimento da pena será cumprido integralmente em regime fechado. Entendeu o STF que a referida norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art.5º, XLVI, CF), já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu.
A lei poderá estabelecer outras espécies de penas vedando-se, contudo, as penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, da CF/88; b) de caráter perpetuo; c) de trabalho forçado; d) de banimento; e e) cruéis.
2.27. DIREITOS DOS PRESOS (LXII, LXIII, LXIV e LXV)
A Constituição assegura ao preso o direito de permanecer calado, direito este que pode ser exercido tanto durante a fase investigativa, quanto na judicial. Além disso, o preso deve ser informado desse direito (ao silêncio), sob pena de nulidade do interrogatório.
Assegura-se, ainda, aos presos: a) o respeito à integridade física e moral; b) o direito de receber assistência de sua família e de advogado; c) a comunicação de sua prisão e do local em que ele se encontra, imediatamente, ao juiz competente e a sua família ou pessoa por ele indicada; d) a identificação dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial; e) o relaxamento imediato de prisão ilegal pela autoridade judiciária; f) condições para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
Ressalta-se, por fim, que o STF tem entendimento no sentido de que uso de algemas deve ser excepcional, em respeito ao princípio da dignidade humana. A respeito do tema destaque-se a Súmula Vinculante 11 do STF, in verbis: “Só é licito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
2.28. EXTRADIÇÃO (art. 5º, LI e LII).
Extraditar é entregar um determinado individuo a outro país, em que tenha praticado um crime, para que lá seja julgado de acordo com as normas desse país estrangeiro.
O brasileiro nato não poderá ser extraditado. O naturalizado, por sua vez, será extraditado em duas situações: a) em caso de crime comum, praticado antes da naturalização; ou b) quando houver comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, antes ou depois da naturalização.
Ressalta-se que, mesmo os estrangeiros, não poderão ser extraditados por crime politico ou de opinião.
2.29. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
Segundo tal princípio, também conhecido como “não culpabilidade”, }”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Em virtude dessa presunção de inocência, o ônus da prova é da acusação que deverá provar que o acusado é culpado, sob pena de improcedência da ação.
Também é em razão desse princípio que se veda a prisão do réu antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvada a prisão cautelar.
Além disso, o STF tem entendimento no sentido de que a simples existência de investigações policiais ou de persecuções criminais em curso, sem que tenha havido o transito em julgado, não pode ser utilizada agravar a pena-base. Nesse sentido, destaque-se a Súmula 444 do STF, in verbis: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
2.30. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DO CIVILMENTE IDENTIFICADO.
De acordo com a Constituição, “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos: a) carteira de identidade; b) carteira de trabalho; c) carteira profissional; d) passaporte; e) carteira de identificação funcional; f) outro documento público que permita a identificação do indiciado.
A identificação criminal abrange o processo datiloscópico (“tocar piano”) e o fotográfico.
A Lei 12.037/09 estabelece hipóteses em que, mesmo o civilmente identificado, será submetido à identificação criminal, quais sejam: a) o documento apresentar rasuras ou tiver indicio de falsificação; b) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; c) o indiciado portar documento de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; d) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de oficio ou mediante representação da autoridade policial, do MP ou da defesa; e) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; f)o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
2.31. DEVIDO PROCESSO LEGAL
Em seu art. 5º. LIV, a Constituição estabelece que “ninguémserá privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Doutrina e jurisprudência costumam apontar duas acepções para esse princípio, uma formal e outra material.
No que tange à acepção material, fala-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Além disso, o princípio da proporcionalidade é subdividido em três: adequação, necessidade (ou exigibilidade) traduz-se na ideia de que a medida adotada somente será válida se não puder ser substituída por outra menos gravosa. A adequação significa que o meio adotado deve ser apto a atingir o fim pretendido. A proporcionalidade em sentido estrito, em contrapartida, consiste na verificação, se o ato praticado traz mais vantagens do que prejuízos.
O devido processo legal formal, por sua vez, está ligado ao respeito a um conjunto de garantias processuais mínimas, tais como contraditório, ampla defesa, juiz natural etc.
Nesse contexto, dispõe a Constituição que “os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, CF/88).
A respeito do tema, destaque-se o seguinte julgado:
“A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (...) Assinale-se, por outro lado, que há muito a doutrina constitucional bem enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (...). Daí afirmar-se, corretamente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes: b) direito de manifestação (Recht auf Ausseung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados (Rencht auf Berucksichtingung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefahigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (...). No caso dos autos, entretanto, tenho que as alegações da impetrante estão devidamente refutadas pela Advocacia-Geral da União (...). Por fim, não merece guarida a alegação da impetrante de que, pelo fato de não estar acompanhada de advogado, seria o processo administrativo nulo, em violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). Isso porque esta Corte, com base em reiterados julgados, determinou que a designação de causídico em processo administrativo é mera faculdade da parte, entendimento esse que se sedimentou na Súmula Vinculante 5 (...). “MS 22.693, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Plena, julgamento em 17.11.2010, DJe de 13.12.2010. (grifo nosso)
Destaque-se, ainda, a Súmula Vinculante 5 do STF, in verbis: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
2.32. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (art. 5º, LIX)
Segundo um critério o critério subjetivo, a ação penal poderá ser: a) pública, quando o MP é o responsável por promove-la; ou b) privada, quando o seu titular é um particular.
Em seu art. 129, I, a Constituição estabelece que é função institucional do MP promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
Na hipótese, contudo, de o órgão ministerial permanecer inerte (não oferecer denúncia, requer o arquivamento do inquérito policial ou requisitar diligências, no prazo legal), a Constituição permite a iniciativa particular, através da ação penal privada subsidiária da pública.
2.33. VEDAÇÃO À PROVA ILÍCITA
A Constituição estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Além disso, doutrina e jurisprudência entendem que prova ilícita contamina todas as demais provas obtidas a partir dela, consagrando a “teoria dos furtos da árvore envenenada”.
A respeito do tema, o CPP dispõe: 
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§3º Preclusa a decisão e desentranhamento da prova, declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes acompanhar o incidente”.
2.34. PUBLICIDADE DO ATOS PROCESSUAIS
Reza o art. 5º, LX, da CF/88, que, “a ei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa a intimidade ou o interesse social o exigirem”.
Além disso, o inciso IX do art. 93, da CF/88, estabelece que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão público, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de l=nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
Tem-se, em síntese, a regra de que os atos processuais serão públicos, sendo o segredo de justiça exceção.
2.35. ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Constituição determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV, CF/88).
É atribuição da Defesa Pública a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados.
É importante ter em mente que não apenas a pessoa física pode ser beneficiaria da justiça gratuita, mas também jurídica, desde que comprove a insuficiência de recursos para arcar com as despesas do processo, bem como os honorários advocatícios.
Nesse sentido, destaque-se a Súmula 481 do STJ, in verbis: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
2.36. INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO E EXCESSO NA PRISÃO.
Indenização por erro judiciário é uma exceção à responsabilidade por atos jurisdicionais.
Nesse diapasão, a Constituição estabelece que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (art. 5º, LXXIV, CF/88).
2.37. GRATUIDADE DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO E DA CERTIDÃO DE ÓBITO.
A regra é que os titulares das serventias recebam emolumentos pelos serviços prestados, uma vez que a Constituição estabelece que os serviços senatoriais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
Embora a Constituição estabeleça gratuidade para o registro civil de nascimento e certidão de óbito apenas para os reconhecidamente pobres, a Lei 9534/97, declara constitucional pelo STF, isenta a todos e, não apenas, aos pobres, tal direito.
2.38. CELERIDADE PROCESSUAL
Em plena consonância a ideia de efetividade do processo, a Constituição assegura “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII,CF/88).
A consagração de tal princípio no texto constitucional representa, sem sombra de dúvidas, um importante avanço para o combate à morosidade processual, mas que, infelizmente, não foram dados contornos objetivos para sua efetivação. A definição de processo célere será obtida a partir de cada caso concreto, respeitadas as especificidades.
2.39. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI)
A Constituição estabelece que o Brasil e submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, §4º, CF/88).
Nesse contexto, cabe destacar que o TPI foi criado pelo Estatuto de Roma.
Compete a esse Tribunal o julgamento de crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão.
Importante! – O TPI tem caráter subsidiário, na medida em que só exercerá suas funções de incapacidade ou omissão dos Estados (princípio da complementariedade).
2.40. FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA DIREITOS HUMANOS
De acordo com o §5º do art. 109 da CF/88, “Nas hipóteses de grave violência de direitos humanos, o Procurador-Geral da República , com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.
Para que haja tal deslocamento, que é excepcional, tem-se exigido o preenchimento de três requisitos: a) grave violação de direitos humanos; b) risco de responsabilização internacional do Brasil por descumprimento de obrigações decorrentes de tratados dos quais seja signatário; e c) incapacidade de o estado-membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo a persecução penal.
O Incidente de Deslocamento de Competência será suscitado pelo Procurador-Geral da República perante o STJ. Em caso de procedência, o caso será processado e julgado pelo Juiz Federal de primeira instância (art. 109, V-A, CF/88).
DIREITOS POLÍTICOS
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
O regime democrático está fundamentado na soberania popular. De acordo com a Constituição (art. 14), a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular.
Tanto o plebiscito, quanto o referendo são instrumentos de democracia direta que têm por finalidade a consulta do povo acerca de matéria de relevante interesse público. Tais institutos divergem, contudo, no que tange ao momento dessa consulta, uma vez, no plebiscito a consulta é prévia e, no referendo, é posterior. Sendo assim, no plebiscito, cabe ao povo aprovar ou denegar a matéria que lhe foi submetida, de medo que o governo se submete a essa decisão, já no referendo, o povo somente ratifica ou rejeita decisão (ato) já tomada(o).
A iniciativa popular, em âmbito federal, depende da apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei, subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.
O direito ao sufrágio pode ser dividido em duas perspectivas: uma ativa e uma passiva. Sob a perspectiva ativa (capacidade eleitoral ativa), fala-se no direito de votar, de alistar-se como eleitor (alistabilidade). A perspectiva passiva, por sua vez, relaciona-se ao direito de ser votado.
O sufrágio pode ser universal ou restrito. Sufrágio universal é concedido a todos. Sufrágio restrito é reservado aos que atendem determinados requisitos, por exemplo, econômico (sufrágio censitário) ou de caráter intelectual (sufrágio capacitário).
No Brasil, o sufrágio é universal e exercido através do voto, obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos, e facultativo para os analfabetos, para os maiores de 70 anos e para aqueles que possuem mais de 16 e menos de 18 anos.
A aquisição do direito ao sufrágio pressupõe o alistamento eleitoral. São inalistáveis os estrangeiros e os conscritos, durante o período do serviço militar obrigatório.
A capacidade eleitoral passiva, como antes visto, é a possibilidade de ser votado, de ser eleito (elegibilidade), não se confundindo com a alistabilidade, visto que nem todo eleitor é elegível, mas todo elegível é eleitor.
Para que uma pessoa seja elegível é necessário o preenchimento das seguintes condições de elegibilidade: a) a nacionalidade brasileira; b) o pleno exercício dos direitos políticos; c)o alistamento eleitoral; d) o domicilio eleitoral na circunscrição; e) a filiação partidária (o Brasil não admite a candidatura autônoma ou avulsa, ou seja, sem filiação a partido politico); f) a idade mínima de : f1) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República; f2) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; f3) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice Prefeito e Juiz de Paz; f4) dezoito anos para vereador.
Além disso, para que um cidadão possa ser eleito, deve não se enquadrar nas condições de inelegibilidade.
INELEGIBILIDADES
Existem dois tipos de inelegibilidade, a absoluta e a relativa.
Por meio da inelegibilidade absoluta, impede-se que o cidadão dispute qualquer eletivo. Somente a Constituição pode estabelecer esse tipo de inelegibilidade. São inelegíveis absolutamente: a) os analfabetos (possuem a capacidade eleitoral ativa, mas não passiva); b) os inalistáveis (os estrangeiros e os conscritos, durante o serviço militar).
As inelegibilidades relativas, por sua vez, referem-se a situações que impedem o cidadão de eleger-se para certos cargos, mas não para outros. Relacionam-se à função exercida, ao parentesco, à condição de militar ou a outras situações previstas em lei complementar.
Em razão da inelegibilidade funcional, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos não poderão ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo.
Também é inelegibilidade funcional aquela que determina ao Presidente da República, aos Governadores de Estado e do Distrito Federal e aos Prefeitos a renúncia dos respectivos mandatos até 06 meses antes do pleito, para candidatura a outros cargos (regras desincompatibilização).
Importante! – A desincompatibilização somente é necessária para candidatura a outros cargos. No caso de reeleição, não é preciso renúncia com até 06 meses.
A inelegibilidade em razão do parentesco está explicita no art. 14, §7º, da CF/88. Segundo tal artigo, são inelegíveis, no território da circunscrição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do: a) Presidente da República; b) Governador de Estado, Território ou do Distrito Federal; c) Prefeito; d) ou quem haja substituído dentro dos 6 meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Trata-se da inelegibilidade reflexa.
Em outras palavras, tem-se que: a) o cônjuge e parentes consanguíneos ou afins até segundo grau do Prefeito não poderão candidatar-se aos mandatos de Vereador e Prefeito do mesmo município; b) o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até segundo grau do Governador, Deputado Estadual, Deputado Federal, Senador ou Governador pelo mesmo Estado; c) o cônjuge, parentes consanguíneos e afins até o segundo grau do Presidente da República não poderão candidatar-se a qualquer cargo eletivo no País.
Ressalta-se que a inelegibilidade reflexa é inaplicável quando o cônjuge ou os parentes já possuírem mandato eletivo e puderem candidatar-se à reeleição.
A respeito do tema, destaque-se a Súmula Vinculante 18, in verbi: “A dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no §7º do artigo 14 da Constituição Federal”.
Importante! – O STF tem entendimento no sentido de que o cônjuge