Direio Penal Geral Aula 2 01 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Direito Penal Geral 
 Professor: Gustavo Junqueira 
Aula: 01 | Data: 06/02/2015 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
TEORIA DA LEI PENAL 
1. Princípio da Legalidade 
2. Lei Penal em Branco 
 
TEORIA DA LEI PENAL 
 
1. Princípio da Legalidade 
 
Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Artigo 5º, XXXIX, CF; artigo 
1º, CP e artigo 9º da Convenção Internacional de Direitos Humanos. 
 
Funções políticas da legalidade: 
 
1) função de garantia: é uma proteção do cidadão contra o poder de punir do Estado; 
2) função constitutiva: nos Estados de direito a lei não só exclui a pena não prevista, mas constitui a pena legal, 
legitima o poder. 
 
Legalidade e Culpabilidade: 
 
A legalidade permite ao cidadão conhecer de forma clara a dicotomia lícito x ilícito e tal conhecimento é base do 
juízo de culpabilidade. 
 
Subprincípios da Legalidade: 
 
1) estrita reserva legal: apenas a lei em sentido estrito pode veicular matéria penal incriminadora. Lei em sentido 
estrito é a lei ordinária. 
 
Justifica-se em um imperativo de “lex populi” (a lei do povo): o sujeito tem o direito de ter sua liberdade atingida 
apenas por lei elaborada por seus pares, pelo povo (Presidente da República é soberano). Tem direito ainda ao 
processo legislativo da lei ordinária. 
 
Conclusão: medidas provisórias e leis delegadas não podem tratar de matéria incriminadora. 
 
Medida provisória: artigo 62, §1º, I, alínea b, CF. 
Lei delegada: artigo 68, §1º, II, CF. 
 
Polêmicas: 
 
- A medida provisória pode tratar de matéria penal favorável ao réu? Pode descriminalizar? 
O STF já admitiu a existência de MP que descriminaliza conduta – REXT 254.818. 
 
- O Tratado Internacional pode tipificar condutas? 
 
 
 
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O STF entendeu que não, deve haver estrita legalidade, a tipificação de condutas não pode se basear 
exclusivamente, em Tratado Internacional, ainda que incorporado ao ordenamento - ADI 4414. 
 
2) taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime, a lei deve ser taxativa. Feuerbach é o grande 
tratadista do tema, para ele a taxatividade exige determinação e clareza. 
 
Determinação (“lex determinata”) significa que a descrição típica traduza algo empiricamente verificado, passível 
de comprovação em juízo. 
 
Clareza (“lex clara”): a redação legal deve permitir ao cidadão compreender seu sentido, afinal ele é o 
destinatário da lei. 
 
3) exigibilidade de lei escrita: é vedada analogia em “malam partem”, ou está escrito que é crime ou não o será. 
 
Analogia x interpretação analógica x interpretação extensiva: 
 
Analogia é instrumento de integração do ordenamento que tem como premissa o dogma da completude. A lei 
não pode ser perfeita, mas o ordenamento é perfeito, a premissa é inquestionável, utiliza-se a analogia para 
lacunas na lei. No método analógico deverá o julgador realizar uma indução e em seguida uma dedução. A 
indução parte de leis específicas e busca a norma/princípio geral que as harmoniza. Em seguida deverá o julgador 
deduzir qual seria a solução concreta que a norma geral faria aplicar ao caso lacunoso. Na esfera penal só é 
possível analogia favorável ao réu. 
 
Exemplo: STJ em 2013 decidiu pela extinção da punibilidade de um sujeito que cometeu furto de energia e ao 
final pagou todos os prejuízos, o fez com base na analogia “in bonam partem”, levando em consideração crimes 
tributários. 
 
 Interpretação analógica, ensina Kaufmann que o legislador reúne exemplos e cláusulas genéricas. Exemplifica 
com casos difíceis e entrega o julgador a tarefa de castigar, de igual modo, casos análogos. Tecnicamente 
vislumbra-se interpretação analógica se após enumeração casuística o legislador se vale de uma cláusula 
genérica. 
 
Exemplo: artigo 121, §1º, IV, CP – traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou 
impossibilite a defesa do ofendido. O legislador poderia ter escrito “qualquer recurso que dificulte”, mas pela 
taxatividade não pôde fazer desta maneira, deve-se primeiro diminuir o alcance de um termo para depois usar a 
interpretação analógica, por isso ele primeiro descreveu traição, emboscada e dissimulação como meios que 
dificulte a defesa do ofendido. 
 
A enumeração casuística limita o alcance da cláusula genérica que deve ser compreendida em harmonia com a 
“ratio” dos exemplos descritos. 
 
Conclusão: ao diminuir os possíveis sentidos da cláusula genérica, a interpretação analógica reforça a taxatividade 
e por isso é permitida mesmo nas leis incriminadoras. 
 
 
 
Interpretação extensiva são formas de interpretação quanto ao resultado. Pode ser: 
 
 
 
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- interpretação restritiva (“lex plus dixit quau voluit”), quando a lei diz mais do que deveria dizer. 
Exemplo: a antiga redação dizia que casa de prostituição era local destinado a encontros amorosos, disse mais do 
que deveria, afinal nem todo lugar de encontros amorosos é uma casa de prostituição. 
Se a lei diz mais do que queria é necessário restringir seus termos para alcançar o que queria dizer a norma; 
 
- interpretação declaratória (“lex dixit quau voluit”), a lei diz o que queria, não exige esforço do intérprete; 
 
- interpretação extensiva (“lex minus dixit quau volut”), a lei diz menos do que queria dizer, deve-se ampliar seus 
termos para alcançar o sentido da norma. 
 
Polêmica: 
É possível interpretação extensiva em lei incriminadora? 
 
Primeira posição (tradicional): não, pois violaria a função de garantia da legalidade. Ensina Frederico Marx que 
“Favorabiliia Sunt amplianda” e “Odiosa sunt restringenda” – o que é favorável deve ser ampliado e o que é 
desfavorável restrito. 
 
Segunda posição (moderna): sim, é possível e para que não seja violada a função de garantia de legalidade, deve 
ser respeitado o argumento “a fortiori” (com mais razão). 
Exemplo: bigamia é crime, trigamia não está previsto, o legislador disse menos do que deveria dizer, deve-se 
ampliar para qualquer forma de poligamia. 
Exemplo: se a graça que é individual e provocada foi vedada na CF para crimes hediondos e equiparados, o 
indulto que é coletivo e espontâneo “a fortiori” não poderia ser admitido, apesar de não estar vedado 
expressamente. 
 
4) legalidade das penas: a pena deve estar claramente prevista. Para a doutrina limites muito amplos para fixação 
da pena violam o princípio (exemplo: matar alguém, pena de 1 a 30 anos). 
 
5) anterioridade: a lei deve ser anterior ao fato. 
 
2. Lei Penal em Branco 
 
É aquela que exige o complemento de um outro ato normativo para que tenha sentido. Precisa de complemento 
de outro ato para que faça sentido. 
Exemplo: trazer consigo droga é crime, mas existe uma portaria que especifica quais são as substâncias proibidas. 
 
Pode ser: 
 
a) homogênea (lato sensu): se o complemento é veiculado por lei, é uma lei complementada por outra lei; 
b) heterogênea (stricto sensu): se o complemento for veiculado por ato normativo diverso da lei. 
 
 
 
Pode ainda ser classificada: 
 
a) homovitelínea/homóloga; 
 
 
 
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b) heterovitelínea/heteróloga. 
 
A classificação versa sobre lei penal em branco homogênea. A distinção é que a homovitelínea tem o 
complemento na mesma estrutura normativa, no mesmo documento legal, enquanto na heterovitelínea o 
complemento está em diploma legal diferente. 
 
A lei penal em branco heterogênea tangencia a estrita reserva legal. É inconstitucional? 
Para parte da doutrina sim, é inconstitucional (Paulo Queiroz). Amplamente majoritária, no entanto, a 
constitucionalidade, desde que justificado o uso da espécie. Justificativa: a estrita necessidade de rápida revisão 
do conteúdo para evitaro vácuo de tutela penal (proteção deficiente). 
 
Exemplo: determinada substância está devastando o meio ambiente, mas ainda não está regulamentada como 
proibida, não é razoável esperar que esta substância seja proibida enquanto devasta toda a Amazônia. 
 
Obs: a lei penal em branco deve reservar para a lei o conteúdo essencial da conduta proibida. Apenas o 
complemento da conduta proibida pode ser deixado para o ato normativo inferior. 
 
Obs: a lei penal em branco heterogênea é chamada “em sentido estrito”, pois é sua mudança rápida de conteúdo 
que justifica o emprego da estrutura da lei penal em branco. Na homogênea há apenas preguiça do legislador que 
não quer transcrever um conteúdo, e por isso, é chamada lato sensu. 
 
Obs: a doutrina chama de lei penal em branco ao revés, ou invertida, aquela em que a sanção precisa de 
complemento e não o tipo incriminador. 
Exemplo: genocídio – a pena precisa de complemento. 
Nesse caso, não se admite lei penal em branco heterogênea.