Direio Penal Geral Aula 2 08 Material de Apoio Magistratura

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Magistratura e Ministério Público 
CARREIRAS JURÍDICAS 
Damásio Educacional 
MATERIAL DE APOIO 
 
Disciplina: Penal Parte Geral 
 Professor: Gustavo Junqueira 
Aula: 08 | Data: 10/04/2015 
 
 
 
ANOTAÇÃO DE AULA 
SUMÁRIO 
 
ERRO DE TIPO 
1. Erro de Tipo Acidental 
 
ANTIJURIDICIDADE 
1. Relação tipicidade e antijuridicidade na evolução dos sistemas penais 
2. Excludente de antijuridicidade 
3. Estado de necessidade 
 
CULPABILIDADE 
1. Fundamento da Culpabilidade 
2. Evolução da culpabilidade nos sistemas penais 
3. Estruturas da culpabilidade X Dirimentes da culpabilidade 
4. Erro de proibição 
 
 
ERRO DE TIPO 
 
1. Erro de Tipo Acidental 
 
1) “aberratio criminis / delicti” – Resultado diverso do pretendido (art. 74, CP) 
Sujeito quer praticar o crime “A” e por erro alcança o crime “B”. Ex.: Sujeito quer destruir uma vidraça jogando 
uma pedra, mas acaba por acertar uma pessoa que estava passando. 
 
Resposta 1: Deveria responder por tentativa do crime “A” e crime “B” culposo. No entanto nos termos do art. 74 
do CP o crime “B” absorverá a tentativa de “A”. 
 
Resposta 2: Se o crime “B” não for previsto na forma culposa nada pode absorver restando a punição pela 
tentativa do crime “A”. 
 
Resposta 3: Se o autor consuma o crime “A” e também o crime “B” responderá por ambos em concurso formal. 
 
 
2) “aberratio causae” – Erro sobre o nexo causal 
No erro sobre o nexo causal o sujeito alcança o resultado por meios ou modos diversos do plano criminoso. 
O desvio no curso causal pode ser irrelevante ou relevante: 
 
a) Prevalece que será irrelevante o desvio em um único ato, um único momento. 
 
b) O desvio é relevante se a dinâmica causal traz dois ou mais atos, dois ou mais momentos. Ex.: Sujeito 
estrangula a vítima, pensando que a vítima está morta (quando na verdade não está) se livra do corpo jogando-o 
em um rio. Quando o corpo é encontrado descobre-se que a vítima morreu afogada. 
 
 
 
 
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Polêmica: A resposta satisfatória do ponto de vista político criminal é a responsabilidade por crime doloso 
consumado, mesmo no desvio relevante. No entanto tal solução parece não se adaptar a contemporaneidade do 
dolo, pois ao praticar a conduta eficaz à consumação o autor não sabe que o faz. Welzel responde que em um 
plano criminoso com dois ou mais atos o dolo abrange todos os momentos, ou seja, é um dolo abrangente, um 
dolo geral. Assim não há um dolo de matar e outro dolo de jogar o corpo no rio, mas sim um grande dolo (dolo 
geral) de “matarejogarocorponorio”. A conclusão é que o autor responde pelo crime doloso consumado. 
 
Obs.: Parcela bem minoritária da doutrina (Bacigalupo) prefere no desvio relevante a classificação como tentativa 
em concurso com o crime culposo. 
 
 
 
ANTIJURIDICIDADE 
 
Antijuridicidade é a proibição, é a contrariedade, do fato com a totalidade do ordenamento jurídico. 
 
1. Relação tipicidade e antijuridicidade na evolução dos sistemas penais 
 
a) Causalismo (Lizt): No causalismo a tipicidade nada indica sobre a antijuridicidade, pois o tipo é descritivo, é 
avalorado, acromático. A relação é apenas lógica, formal. 
 
b) Neokantismo: A tipicidade é a “ratio essendi” da antijuridicidade (razão de ser da antijuridicidade). O injusto é 
a antijuridicidade, ou seja, a proibição tipificada. Vale lembrar que Mezger, aglutina as estruturas no tipo total do 
injusto (todo típico será antijurídico). 
 
Alguns neokantistas usam a construção de Von Weber dos elementos negativos do tipo para melhor explicar o 
tipo total do injusto: Todo tipo traria implícita a negativa das causas excludentes da antijuridicidade. Ex.: Matar 
alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, e .... (está implícito). 
 
c) Finalismo: Welzel crítica a “ratio essendi” que traz a mesma solução de “ausência de injusto” para a morte de 
uma mosca e para a morte de alguém em legítima defesa. A morte de uma pessoa não pode ter o mesmo 
significado valorativo da morte de uma mosca, pelo que é necessária a distinção da tipicidade e da 
antijuridicidade. 
 
Welzel resgata a proposta de Mayer da tipicidade como “ratio cognoscendi” da antijuridicidade, ou seja, a 
tipicidade tem caráter indiciário da antijuridicidade. Assim se o fato é típico é alta a probabilidade de ser 
antijurídico, salvo se presente excludente de proibição, de antijuridicidade. É adotada no Brasil. 
 
d) Funcionalismo: Roxin mantem a “ratio cognoscendi”. 
 
 
2. Excludente de antijuridicidade 
São quatro as previstas no art. 23 do CP: 
. Estado de necessidade 
. Legítima defesa 
. Estrito cumprimento do dever legal 
. Exercício regular de direito 
 
 
 
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Doutrina e jurisprudência aceitam a existência de causas extra legais (chamadas, pela antiga doutrina, de supra 
legal) de excludentes da antijuridicidade, dentre as quais se destaca o consentimento do ofendido. 
 
Nos tipos que exigem dissenso da vítima (tipos de constrangimento) o consentimento afasta a própria tipicidade. 
Nos demais tipos o consentimento pode afastar a antijuridicidade, desde que: 
. O bem seja disponível 
. O consentimento deve ser apto (idôneo), livre e anterior ou concomitante a conduta. 
 
 
– Requisito subjetivo da excludentes de antijuridicidade 
A partir do finalismo para ser beneficiado por excludente de antijuridicidade o autor deve conhecer a situação de 
fato que justifica a sua conduta. 
 
 
3. Estado de necessidade (art. 24, CP) 
O fundamento está na colisão de interesses juridicamente protegidos que exige o sacrifício de um para salvar o 
outro. 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem 
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, 
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
– Requisitos do estado de necessidade 
 
1º) Situação de perigo atual não criada voluntariamente pelo sujeito 
 
Lembrara que a lei só admite estado de necessidade no perigo atual. Não fala do perigo iminente. Para parte da 
doutrina o perigo iminente seria alcançado por analogia. 
 
Prevalece na doutrina que a expressão “voluntariamente” merece interpretação restritiva alcançando apenas o 
perigo criado com dolo. Para Assis Toledo e Cunha Luna a interpretação deve ser literal, alcançando também o 
perigo criado por culpa. Para Hungria é suficiente a culpa grave, ou seja, a grosseira inadvertência ou leviandade. 
 
2º) Sacrifício inevitável e razoável do bem 
Inevitável é aquele que não se pode evitar sem risco pessoal. No Brasil entende-se razoável o sacrifício de um 
bem para salvar outro de igual ou maior valor. Nos termos do artigo 24, §2º se o sacrifício não for razoável não há 
estado de necessidade excludente da antijuridicidade, mas o juiz poderá diminuir a pena de 1/3 a 2/3. 
 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, 
a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
Nos termos do art. 24, §1º não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. 
Adverte a doutrina (Bitencourt, Regis Prado, Queiroz) que a vedação não é absoluta, pois não se pode exigir 
sacrifício pessoal ou risco excessivo. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever 
legal de enfrentar o perigo. 
 
 
 
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Sobre o estado de necessidade são consagradas as teorias unitárias e diferenciadoras: 
 
Teoria unitária: É adotada no Brasil. O estado de necessidade é sempre justificante, ou seja, exclui a 
antijuridicidade e é razoável o sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou maior valor. 
 
Teoria diferenciadora: O estado de necessidade pode ser justificante ou exculpante: 
 
a) Justificante ao excluir a antijuridicidadese o sacrifício de um bem busca salvar outro de maior valor. 
 
b) Exculpante pode excluir a culpabilidade no sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou menor valor. 
 
A teoria diferenciadora critica a teoria unitária, pois apenas motivos pessoais, individuais, podem explicar o 
sacrifício de um bem para salvar outro de igual valor. Tais motivos se identificam com a culpabilidade e não com a 
antijuridicidade. A teoria diferenciadora também permite o sacrifício de um bem para salvar outro de menor 
valor, o que abre confronto com a letra do art. 24, §2º, CP. Para Bitencourt (minoritário) mesmo com a restrição 
do parágrafo segundo seria autorizada a absolvição pelo estado de necessidade exculpante. 
 
 
 
CULPABILIDADE 
 
É o juízo de reprovação sobre aquele que pode e deve agir de acordo com o direito. 
 
1. Fundamento da Culpabilidade 
Até o finalismo a culpabilidade é um juízo de reprovação pelo mal uso da liberdade, ou seja, tem como premissa o 
livre arbítrio. De tal premissa é possível concluir que as causas que excluem a culpabilidade afastam na verdade a 
liberdade, que é a base do juízo de culpabilidade. 
 
Para Roxin a culpabilidade é convertida em Responsabilidade que tem como elementos: 
. Culpabilidade e, 
. Necessidade da penal. 
 
A culpabilidade não poderia justificar a imposição da penal, pois a existência do livre arbítrio é duvidosa e a 
dúvida só pode militar a favor ao réu. A justificativa racional da pena está em sua necessidade para orientar 
comportamentos futuros, prevenir crimes. A culpabilidade seria assim limite e condição necessária (não 
suficiente) para responsabilidade. Milita a favor do réu, pois tem base duvidosa. 
 
 
 Imputabilidade 
Na culpabilidade os elementos são 
 Potencial consciência da ilicitude 
 
 
Na necessidade da pena o elemento é Exigibilidade de conduta diversa 
 
 
 
 
 
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A necessidade da pena orientando a compreensão sobre a exigibilidade de conduta diversa afasta a base ética 
que orienta a culpabilidade finalista e a substitui por um vetor utilitário: A pena é útil ou necessária para orientar 
comportamentos futuros, para prevenir crimes? 
 
 
2. Evolução da culpabilidade nos sistemas penais 
 
- Causalismo: A culpabilidade é psicológica e tem como elementos o dolo ou a culpa. É chamada psicológica, pois 
o dolo está na psique, na mente do autor. 
 
Obs.: A imputabilidade é premissa base da culpabilidade. 
 
- Neokantismo: A culpabilidade é psicológico normativo. Psicológico porque mantém dolo e culpa e normativa 
pela imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa (categoria normativa exige um juízo de valor). 
 
- Finalismo: A culpabilidade será normativa pura porque tem a imputabilidade, continua com a exigibilidade de 
conduta diversa, e entra uma nova categoria normativa que é a potencial consciência da ilicitude. 
 
- Funcionalismo: A culpabilidade é convertida em Responsabilidade que tem como elementos a culpabilidade e, a 
necessidade da penal. 
 
 
3. Estruturas da culpabilidade X Dirimentes da culpabilidade 
 
Culpabilidade Dirimentes de culpabilidade 
- Imputabilidade - Inimputabilidade 
- Potencial consciência da ilicitude - Erro de proibição inevitável 
- Exigibilidade de conduta diversa - Inexigibilidade de conduta diversa 
 
 
4. Erro de proibição 
É a equivocada compreensão sobre o que é proibido e o que é permitido. 
 
Denomina-se delito putativo por erro de proibição a situação em que o sujeito pratica conduta que acredita ser 
criminosa, mas é irrelevante diante do ordenamento penal (Ex.: Relação sexual incestuosa com consentimento). 
 
Erro de proibição invencível (escusável): Se o autor não sabe, e na sua circunstância de vida, não poderia saber 
da proibição (não tem potencial consciência da ilicitude). Afasta a culpabilidade. 
 
Erro de proibição vencível (evitável): Se o autor não sabe, mas poderia saber da proibição. A consequência será a 
diminuição da pena de 1/6 a 1/3. 
 
 
 
 
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– Erro de proibição X “ignorantia legis neminem excusat” 
No Brasil argumenta-se que o erro de proibição não incide sobre a existência da lei, mas sim sobre o conteúdo 
proibitivo que ela veicula. 
 
 
– Classificação do erro de proibição 
 
1) Erro Direto 
É o que incide sobre a norma proibitiva de um crime comissivo. 
 
2) Erro Indireto 
É a descriminante putativa por erro de proibição, ou seja, o autor erra sobre a existência ou limite de uma 
excludente de antijuridicidade. 
 
3) Erro Mandamental 
É o erro sobre a norma interativa de um crime omissivo.