Direito Civil I (1) (1)

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LEI DE INTRODUÇÃO
Introdução
A Lei 12379-10 alterou a nomenclatura do DL 4657-42, até então LICC, para lei de introdução às normas de direito brasileiro.
Natureza jurídica
Decreto lei formalmente recepcionado como lei ordinária.
Nascido como DL, que é uma espécie normativa não mais prevista na atual CF, art. 59, é similar, fazendo uma analogia a atual MP, era da competência do executivo para legislar sobre matérias urgentes, relevantes.
Como dito, recepcionado como lei ordinária, é considerada de suma importância porque trabalha com matéria de introdução todo o sistema legislativo brasileiro. Nas palavras de MH Diniz, lei de introdução a todo ordenamento brasileiro.
Análise histórica – motivos determinantes para o surgimento emergencial da lei
À época de sua edição, 2ª. guerra mundial, no Brasil o critério de aplicação das leis era, o já superado, critério da nacionalidade – aplicava-se a cada caso, a lei nacional do demandante. Tendo em vista as inúmeras colônias de imigrantes que haviam no Brasil, em especial, alemãs, italianas e japonesas, o juiz brasileiro via-se obrigado a conhecer e aplicar, em larga escala, leis de países inimigos.
Para sanar a questão, Vargas determinou a edição emergencial de uma lei visando alterar o critério da aplicação da lei. Assim, substituiu-se esse critério defasado para o critério do domicílio (do demandante).
Princípios norteadores
INTENSIVO I – 2015
DIREITO CONSTITUCIONAL
Vigência simultânea: significa aplicação da lei ao mesmo tempo em todo o território nacional; ela entra em vigor no mesmo momento em todo o país. Art. 1º.
Vigência simultânea x vigência sucessiva: Hoje é bem simples de se entender, mas antes da LICC aplicava-se a regra da vigência sucessiva, vigência da lei em escalas, quais sejam: 1º) 45 dias na capital; 2º) 60 dias nos estados banhados pela costa marítima; 3º) 90 dias nos demais estados membros. Esse critério também era totalmente defasado.
A lei de introdução abandona então a vigência sucessiva e adota a simultânea, também chamada por alguns doutrinadores de vigência sincrônica ou unitária.
A vigência simultânea garante segurança e estabilidade jurídica, além de representar o acompanhamento da evolução da sociedade pela lei.
Exceção à vigência simultânea: Questão importante é se a vigência simultânea comporta exceção e a resposta é sim (doutrina) e ela está no próprio art. 1º, #1º, que prevê que a aplicação da lei brasileira, em estados estrangeiros, 3 meses após a publicação oficial.
Quando as leis brasileiras tiverem prazo de vigência superior a 45 dias (pe, o CC foi de 1 ano), a lei de introdução não se preocupou em dizer que nesses casos, o prazo de vigência no exterior não será os 3 meses previstos na lei de introdução, pois é óbvio. Se no Brasil, onde a lei vigorará o prazo é de 1 ano (exemplo), obviamente que no exterior o prazo também deverá ser, no mínimo, o mesmo daqui.
Assim, toda vez que a norma for complexa, trazendo ela mesma em seu teor, seu prazo de início de vigência, este será igual no exterior.
Outra proposta de mitigação, visando demonstrar que na verdade não há exceção ao princípio, é dividir a vigência em duas partes, interna e externa. A interna diz respeito apenas ao Brasil, onde a lei se aplica simultaneamente em todo o território nacional. A externa engloba os estados estrangeiros. Neste caso, a vigência da lei também será simultânea, sem exceções, em todos os estados estrangeiros. Assim, ao analisarmos a vigência simultânea em cada um dos seus planos, autonomamente, o #1º não seria uma exceção.
Distinção entre eficácia e vigência: são expressões usualmente utilizadas, sendo vigência período de validade da norma jurídica, enquanto eficácia é o período em que a lei produz seus efeitos. (A MH Diniz fala em vigência lato sensu e stricto sensu, sendo aquela o período de validade da norma e esta sinônimo de eficácia).
Em geral, vigência e eficácia andam de mãos dadas, mas pode ocorrer de uma lei ter vigência mas ainda não ter eficácia, bem como uma lei ainda eficaz, mas que não tenha mais vigência, a chamada ultratividade da lei. Como exemplo do 1º caso, são as leis que cumpram vacatio legis; do 2º caso, é o direito adquirido, o art. 2038 CC garante a enfiteuse de quem a adquiriu na vigência do Cód. de 16 e sobre estes casos se aplicarão as suas regras, uma vez que o CC02 não prevê mais a figura da enfiteuse – ultratividade do Cód. de 16.
Vacatio legis: é o período em que a norma jurídica, apesar de apresentar vigência, não produz seus efeitos. Pode-se afirmar que a vacatio é termo que suspende a eficácia da norma jurídica.
Duas são as finalidades da vacatio: i) divulgar a norma perante a sociedade; ii)
possibilitar o preparo técnico do aplicador do direito.
Revogação do art. 1º da Lei de Introdução pelo art. 8º da LC 95/98 (divergência doutrinária): Houve revogação? O art. 8º da LC 95 dispõe que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data da sua publicação” para as leis de pequena repercussão”.
Essa LC, exigida pela CF no art. 59, pu, dispõe sobre as regras a serem observadas pelo legislador para elaborar, alterar as normas.
A partir do teor do art. 8º da LC95, o art. 1º da lei de introdução restou esvaziado, pois a partir de então, devem as leis trazer em seu teor seu prazo de vacatio.
A doutrina ao analisar os dois dispositivos se dividiu em duas correntes acerca da revogação ou não do art. 1º.
A primeira corrente (Paulo Rangel) sustentava que a quando a lei ordinária descumprisse a disposição da LC cometia uma ilegalidade, logo, era nula. Esse posicionamento decorria da análise da lei 10409-02, que não trouxe em seu bojo seu prazo de vacatio, Rangel então defendia sua nulidade. Quanto a quem arguisse que o art. 1º da lei de introdução sanaria a omissão, Rangel afirmava que ele havia sido revogado tacitamente pela LC. (posição técnica)
A segunda corrente (Leoni Lopes) sustenta que não houve revogação pq, “infelizmente”, o legislador vai falhar e vai haver omissão do prazo, que deverá então ser sanado pela LINDB. Será menos gravoso salvar a lei e aplicar o prazo de 45 dias da LINDB, do que desconsiderar a lei e a LINDB. Reforçando a segunda corrente acrescenta que o art. 18 da LC prevê que eventual inexatidão de forma de norma elaborada regularmente não é escusa para seu descumprimento, logo, não haverá nulidade na lei que for omissa quanto ao prazo de vacatio. (o art. 18 trabalha com o
p. da redução do ato nulo).
A posição do Rangel levaria, pe, a nulidade do CC02, que no art. 2044 prevê vacatio de 1 ano e o art. 8º da LC diz que a vacatio deve ser expresso em dias, ou seja, todo o CC seria nulo por conta de uma norma que não tem qq contéudo jurídico.
Contagem da vacatio legis: A contagem da vacatio, nos termos do art. 8º da LC, será em dias e a data da publicação será o 1º dia da contagem independentemente de ser dia útil ou não.
Interrupção da vacatio legis: Esse ponto está tratado no art. 1º., #3º da LINDB. Pode acontecer da norma ser republicada ainda durante a vacatio, pe, por erro gráfico. Neste caso, prevê a lei que o prazo será interrompido e voltará a correr do zero. Todavia, a doutrina admite duas exceções ao #3º: i) ocorre quando interrupção se der por erro de vernáculo (essa exceção é pacífica); ii) quando a lei for republicada por questões setoriais, ie, que não contaminam toda a norma, somente os arts. modificados na republicação terão o prazo de vacatio interrompido. Os arts. não atingidos observarão a vacatio primitiva.
Não há como ter certeza se os dispositivos não foram, de fato, atingidos pela alteração e pq teríamos uma lei adquirindo eficácia em retalhos. Não dá segurança essa exceção.
Publicidade: Deve ser analisado com base em dois prismas: a) mecanismo adotado: Tb previsto no art. 1º da LINDB – “oficalmente publicada”. O mecanismo adotadopela lei foi o da publicação na imprensa oficial para dar ciência à sociedade;
b) teoria da necessidade social: explica a necessidade de todos tomarem conhecimento da norma e, uma vez publicada, todos se presumem conhecedores dela. (teoria da ficção legal e da presunção absoluta  já defasadas).
Obrigatoriedade e inescusabilidade: Art. 3º da LICC
Regra: Uma vez publicada a norma ela se torna obrigatória, não podendo ninguém dela tentar se escusar alegando desconhecimento da norma.
Necessidade de amenizar a interpretação do art. 3º da LICC (exemplos): Comporta exceções? Sim. Pois nem sempre é possível a todos conhecer as normas. Tal fato é admitido inclusive pelo ilegislador no art. 337 do CPC, que prevê que quando a parte invocar lei municipal, estadual ou casuística, poderá o magistrado requerer que a parte comprove o teor da norma, ou seja, a lei reconhece que nem o magistrado poderá conhecer todas as leis, logo o previsto no art. 3º não é absoluto. O art. 14 da lei de introdução tb se aplica ao aqui exposto.
Erro de direito e erro de fato: Baseado no art. 133, viabiliza a anulação de um contrato por equívoco na análise do direito a ele aplicado, por desconhecimento da norma ou equívoco na sua interpretação.
O erro de direito é mais uma atenuação ao art. 3º.
No direito civil não há diferenciação entre erro de direito e erro de proibição como direito penal.
- Revogação da norma jurídica: princípios da incompatibilidade, especialidade e subsidiariedade
Incompatibilidade: Havendo incompatibilidade entre normas, uma poderá revogar a outra, no todo ou em parte. Esse p. está diretamente ligado, portanto, ao tema revogação – que é consequência desse princípio.
Conceito: Revogação é a cessação da vigência da norma. Em geral, ao ser revogada, a norma perde vigência e também eficácia. Contudo, é possível a norma perder a vigência, mas não perder eficácia (ultratividade – a norma continua fazendo efeitos). Ver exemplo supra sobre o art. 2038 CC (enfiteuses).
Classificação das formas de revogação: i) quanto à manifestação - pode ser expressa ou tácita; ii) quanto extensão; iii) quanto à localização.
A revogação expressa está prevista no art. 9º LC 95-98 c.c art. 2º, #1º, 1ª parte LINDB, e não é uma determinação, mas sim uma recomendação, ie, na medida do possível a revogação ocorrerá expressamente. Já a revogação tácita possui arrimo no art. 2º, #1º, parte final, ocorrendo quando a lei nova é incompatível com a lei velha ou exaure completamente a matéria tratada na lei velha.
No tocante à extensão, diz respeito ao tamanho da revogação: total (ab-rogação) ou parcial (derrogação), quando alguns arts. da lei velha são revogados. A derrogação nunca pode ser apenas quanto à palavras deve ser o dispositivo todo (artigo, parágrafos ou incisos).
Por fim, no tocante à localização se verifica quando a revogação está na mesma norma ou em norma diversa. Pe, as leis temporárias já trazem em seu bojo seu período de vigência, é uma autorrevogação. Já quando em prevista em norma diversa é aquela lei velha que é revogada por lei nova.
Requisitos da revogação tácita: i) hierárquico, ie, a norma revogadora deve, pelo menos, apresentar a mesma hierarquia da que está sendo revogada (LO revoga LO ou LO revoga portaria); ii) temporal ou cronológico é um requisito objetivo, onde a norma revogadora é sempre espécie normativa mais nova – lei nova revoga lei velha; iii) material corresponde à parte final do #1º do art. 2º (“incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”), ie, incompatibilidade e exaurimento.
Revogação tácita da revogação tácita? Análise crítica do art. 9º, LC 95/98. Após a edição da LC, chegou a ser ventilado na doutrina que o art. 9º estaria “revogando” a possibilidade de revogação tácita, entendendo que o dispositivo estaria exigindo que a revogação fosse sempre expressa. Tal questão não chegou sequer a ser sustentada por uma corrente, pois obviamente não era esse o objetivo da LC. A base normativa da revogação tácita é o art. 2º, #1º, in fine, da lei de introdução.
Repristinação da norma jurídica: Primeiramente, deve se afastar a ideia de que é proibido reprisitinar, pois não existe vedação nesse sentido. O que é proibido é a revogação tácita, nos termos do art. 2º, #3º da lei de introdução. Apesar de não ser proibida, ela não é comum, pois é vista como um retrocesso (qto às leis). Tecnicamente, repristinação é a restauração de norma revogada diante da superveniente revogação da norma revogadora. A norma revogadora determina expressamente a reprisitinação da anterior.
Cabe diferenciar a repristinação e efeito repristinatório. A repristinação exige três leis (lei A, revogada por lei B e lei C que revoga B e prevê expressamente a repristinação de A). Já o efeito repristinatório ocorre entre duas leis e uma ADI (lei A é revogada pela lei B, que posteriormente é declarada inconstitucional por uma ADI que automaticamente restaura a lei A).
Já foi questionado em prova da defensoria se existe alguma medida judicial no Brasil que pode gerar repristinação. A resposta seria negativa, o que existe é a ADI, cuja liminar já poderia provocar efeito repristinatório que não se confunde com repristinação.
Especialidade e subsidiariedade: Ambos estão elencados no art. 2º, #2º, que basicamente dispõe que lei geral não revoga lei especial e vice-versa. O que ocorre entre lei especial e geral é: sendo a situação fática especial, prevalece a lei especial
(p. da especialidade). Mas nada impede que nesse mesmo caso se aplique a lei geral subsidiariamente, ie, no que a lei especial for omissa, aplica-se a geral (p. da subsidiariedade. Exemplo: CC e Estatuto da cidade – direito de superfície. Se a superfície no caso concreto for em área urbana, aplica-se as regras do estatuto que é lei especial. Na hipótese de omissão do estatuto, aplica-se o CC que traz as regras gerais.
Princípio da irretroatividade e eficácia imediata:
Base constitucional: art. 5º, XXXVI.
Base infraconstitucional: art. 6º da LINDB.
Por ter assento constitucional, obviamente são p. de eficácia erga omnes, aplicando-se, assim, à sociedade, ao julgador e, em especial, ao legislador (significa que o legislador não pode criar normas retroativas. Nos países em que esses p. só tem assento infraconstitucional, França, pe, o legislador não fica limitado à irretroatividade. O sistema brasileiro é mais seguro.
Tradição do direito pátrio: Todas as Constituições brasileiras agasalharam a irretroatividade. Sendo assim, é uma “regra”, mas não é absoluta (ainda que p. constitucional, em alguns momentos é atenuado). Admite-se, eventualmente, que o legislador crie normas retroativas sem que isso implique em lesão ao art. 5º, XXXVI, CF desde que esta norma criada seja para o bem, ie, norma que gere isonomia. Mas se a norma criada prejudicar alguém, ela será inconstitucional. Um exemplo seria a norma constitucional que igualou filhos adotados e filhos naturais. A norma foi benéfica, promoveu a isonomia então poderia ter efeitos retroativos.
Posição do STF: O STF tem posição contrária a possibilidade de retroatividade da norma. No tocante à hipótese de retroatividade promovendo a isonomia, o STF não se posiciona (faz vistas grossas), mas se gerar desigualdade a posição é pacificada: não pode, vez que a regra é a irretroatividade. Pe, no campo
dos contratos, a norma retroagindo beneficiará ou credor ou devedor, nunca os dois, então não gera isonomia.
Essa posição extremada do STF é criticada, pois não admite nem a retroatividade mínima.
Obs: Retroatividade máxima é aquela que fere o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido; a retroatividade média é aquela que atinge o direito adquirido, se aproximando mto da retroatividade máxima (ex: taxa condominial não paga em 2002, à época a multa era de 20%; entra em vigor o novo CC; aquela taxa vencida, não paga, não permite, ainda assim, a aplicação da lei nova, permanece sendo aplicada a multa de 20%;por fim, a retroatividade mínima tem se a possibilidade de uma lei nova ser aplicada a fatos novos de um contrato pretérito. A retroatividade mínima leva a próxima discussão:
Contratos de trato sucessivo: posição do STF x posição doutrinária x art. 2035 CC: A questão que melhor retrata essa discussão decorre da lei 9656 /98 que trata dos seguros e planos de saúde privada. O art. 35 da referida lei dispunha que: “aplicam-se as disposições desta lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada ao consumidor com contrato já em curso a possibilidade de optar pelo sistema previsto nesta lei”. Em outras palavras, esse artigo dizia que os contratos celebrados antes da lei ficavam submetidos às leis vigentes ao momento de contratação, contudo se o contrato prosseguisse (contratos de planos de saúde são exemplos de contrato de trato sucessivo), alcançando e ultrapassando o ano de 98, passaria a ter aplicação a lei 9656.
O STF defende que tal disposição é retroatividade mínima, enquanto a doutrina moderna entende que é eficácia imediata da lei nova, sustentando que nada obstaria a aplicação da lei nova aos fatos novos decorrentes dos contratos celebrados antes da vigência da lei. Contudo, o STF declarou o art. 35 inconstitucional.
A questão da declaração de inconstitucionalidade desse art. 35, leva alguns doutrinadores a sustentar a inconstitucionalidade do art. 2035 do CC, cuja
redação muito se assemelha ao art. 35 da lei 9656, trazendo duas possibilidades: i) revogação do art. 2035 do CC com base no mesmo raciocínio; ii) tendo em vista a nova composição da corte, quando venha a se manifestar pela questão, haja mudança de entendimento. (não está pacificado na doutrina tb. Uns sustentam a inconstitucionalidade, outros a eficácia imediata).
Hipóteses de prescrição:
Lei nova que modifica (aumentando ou reduzindo) o prazo de prescrição já consumado: prescrição já consumada é ato jurídico perfeito, direito adquirido, a lei nova não se aplica.
Lei nova aumenta prazo de prescrição ainda pendente: a lei nova tem imediata aplicação, pq a prescrição que não se exauriu, pode ter seu prazo aumentado, vez que não havia direito adquirido ou ato jurídico perfeito formado.
Lei nova reduz o prazo de prescrição ainda pendente: posição do STF, doutrina e aplicação do direito comparado: essa é a questão mais complicada. Conforme previsto no art. 2028 (deve ser analisado sob a ótica gramatical e a contrario sensu).
Pessoas naturais e pessoas jurídicas
Personalidade jurídica
A personalidade jurídica nada mais é que a aptidão genérica para ser sujeito de direitos adquirida, pela teoria natalista com o nascimento. Esse conceito é incontroverso, o que não se pode dizer quanto ao momento de aquisição da personalidade. São três as correntes que tratam da questão.
A 1ª corrente, adotada tanto pelo CC16 e pelo CC02 (art. 2º) e, recentemente, pelo STF na ADI 3510 (células tronco), é a teoria natalista. Esta teoria é a mais segura e mais fácil de se trabalhar. Defende que a concepção da personalidade se dá com o nascimento com vida, o que não é conceituado pelo CC,
mas pelo art. 53, #2º, da lei 6015-73 (registros públicos), pode-se afirmar que é a total retirada do feto do ventre materno com respiração natural. O nascimento com vida é condição suspensiva para aquisição da personalidade, é evento futuro e incerto. Assim, nascendo natimorto não há que se falar em personalidade jurídica.
A 2ª corrente é a teoria concepcionista, defendida pelo José Maria Leoni, Francisco Amaral, Silmara Chinelato, Rubens de França. É uma doutrina de vanguarda que defende que a aquisição da personalidade se dá com a concepção. Essa teoria vai de encontro ao art. 2º do CC, mas é muito bem defendida na doutrina. A legislação dos alimentos gravídicos e decisões que admitem a investigação de paternidade antes do nascimento validam, embasam essa teoria – não há pq esperar o nascimento para se definir a paternidade. O STJ em questão de seguro DPVAT admitiu indenização por danos morais pela morte do nascituro, demonstrando uma filiação recente da Corte à teoria. A base normativa para essa corrente são os arts. 542, 1800 do CC, ECA, dentre outros.
Mister destacar que a concepção, para uma corrente já superada, ocorreria com a nidação – migração do óvulo fecundado para a parede do útero. Hj, contudo, prevalece o entendimento de que a concepção se dá com a formação do zigoto, sendo zigoto a 1ª célula humana, formado pela junção dos gametas feminino e masculino.
O problema dessa corrente é que ela não explica a questão da sucessão do natimorto, já que este não transmite direitos, não gera abertura da sucessão. MH Diniz explica a questão defendendo que trata-se da aquisição formal da personalidade que é adquirida na concepção, mas a material, que envolve os direitos patrimonias, dependeria do nascimento com vida.
O nascituro já é consumidor na relação jurídica, tanto em sentido estrito (medicamento consumido por uma grávida), quanto consumidor por equiparação (vítima por acidente de consumo).
A 3ª corrente é a condicionalista que, por sua vez, sustenta que a aquisição se dá no momento da concepção desde que ocorra o nascimento com vida. Não basta a concepção, imprescindível tb é nascer vivo. São inúmeras as críticas a essa
teoria, sendo uma das maiores da prof. Silmara, que entende tratar-se da teoria natalista dita com outras palavras. Essa teoria é adotada na Argentina, por influência de Teixeira de Freitas.
Obs: Nascituro é a prole já concebida e não nascida, enquanto concepturo é a prole futura e eventual de uma certa pessoa.
Tutela jurídica do nascituro
Quanto à tutela jurídica do nascituro, as correntes natalista e concepcionista o fazem de formas distintas.
A teoria natalista protege as expectativas de direito subjetivo. Por exemplo, o avó dá de presente ao neto (nascituro) um relógio de grande valor patrimonial. A mãe por ter brigado com o pai, decide renunciar a herança. O avô pode pleitar uma medida cautelar para proteger os direitos do neto, caso venha a nascer com vida.
Já para a teoria concepcionista defende que o nascituro já tem o direito desde que não tenha conteúdo econômico. Tratando-se de direitos subjetivos já haveria direito adquirido afastando apenas os direitos patrimoniais (MH Diniz). Vide: Enunciado 1 do CJF – parece adotar a teoria concepcionista.
Termo ad quem
O fim da personalidade jurídica se verifica com a morte encefálica (não deve se dizer morte cerebral). Essa é a morte real.
Quanto a morte presumida pode-se dar por decorrência da justificação ou pela ausência (na 3ª. fase – quando da sucessão definitiva). Na justificação (art. 7º, CC e art. 80, Lei 6015), a pessoa encontrava-se em local certo e por conta de evento imprevisível, a pessoa não é mais localizada – ex: Tsunami no Japão. A justificação é judicial. A decisão determinará a lavratura da certidão de óbito, bem como data e hora da morte.
A ausência, por sua vez, a pessoa simplesmente desapareceu (ex: Priscila Belfort). Destaca-se que as vítimas de “microondas” – assassinadas pelos tráfico se encaixariam, a priori, como ausência, por não haver corpo. Contudo, já há decisões que admitiram encaixar tal hipótese como justificação. O processo de ausência é muito demorado. A 3ª fase leva pelo menos 10 anos, que é aberta por decisão judicial, pois não há certidão de óbito – presunção de morte.
Assim, o termo ad quem na justificação será após a decisão judicial que determina a lavratura da certidão de óbito, por sua vez no caso da ausência será apenas na terceira fase com a abertura da sucessão definitiva.
Direitos da personalidade
Natureza jurídica
São direitos amplos. Falava-se em direitos subjetivos, absolutos inalienáveis, mas melhor falar em direitos amplos, pois apresentam uma gama de direitos subjetivos, potestativos e até mesmo faculdade jurídicas.
Assim, podemos dizer direitos amplos, pois vão além dos direitos subjetivos. Sua tutela ganhou forçaapós a Segunda Guerra, por toda a supressão de direitos que foi promovida pelo regime nazista.
Atributos
Absolutos: oponibilidade erga omnes
Extrapatrimoniais: desprovidos de conteúdo econômico. O conteúdo econômico nasce com a reparação do dano. Pode-se admitir como exceção o direito de imagem – dano in re ipsa – o que parece ser tutelado pelo próprio STJ na Súm. 403.
Indisponibilidade relativa:
Elasticidade: fato dos atributos admitirem prolongamentos ou até mesmo limitações. Pode estar presente como elasticidade máxima ou mínima (Tepedino). Aqui, a elasticidade decorre da possibilidade de novas maneiras de se exercer os
direitos da personalidade surgirem a cada dia. A evolução da sociedade permite essa elasticidade. Ex: Reality shows, revistas com nu masculinos não eram vendidas há 40 anos.
Intransmissibilidade: são direitos personalíssimos. Todavia, Arts. 12, pu, 20, pu, tratam da aparente transmissão do direito de imagem à cônjuges, sucessores ou colateral até o 4º grau. Contudo, essa interpretação é equivocada. O que se tem nesses dispositivos é um novo dano aos sucessores, por decorrência do dano a imagem do de cujus.
Imprescritibilidade: Os direitos da personalidade no que tange ao exercício é imprescritível, mas quanto à lesão a estes, esta estaria sujeita à prescrição.
Inerência: Os direitos da personalidade são inatos, inerentes ao ser humano, a partir do momento em que nasce com vida (natalista) ou que o zigoto é formado (concepcionista).
Hipótese de limitação voluntária
Situação jurídica do transexual: O STJ aceita o pedido de mudança de sexo. Trata-se de necessidade, pois é tida como tratamento para a moléstia, visando evitar depressão, suicídios.
Situação jurídica doswannabes: pessoas que tem a compulsão para se tornarem outra pessoa.
A prática de esportes radicais: mergulho com tubarões, asa delta, etc.: A pessoa, em geral, assina um termo dizendo que assume a responsabilidade por qq evento. Contudo, como trata-se de relação de consumo, a cláusula é nula de pleno direito.
A situação jurídica dos testemunhas de jeová: O direito admite a prática de atos relativos de disposição do direito, mas atos absolutos continuam inadmissíveis, como a eutanásia, ortonásia (não utilizar medicamentos ou aparelhos para perpetuar a vida). No caso das testemunhas de jeová, que não podem fazer transfusão de sangue por conta da religião, caso o médico realize o procedimento, não pode ser responsabilizado posteriormente, em especial tratando-se de caso
emergencial, pois valeu-se dos métodos disponíveis para salvar o paciente. Contudo, deverá o médico oportunizar aos familiares que realizará a medida, não fazendo, poderá ser responsabilizado por este fato (não comunicação). É dever do médico informar ao paciente todos os riscos que o procedimento pode envolver. Não sendo caso emergencial, cabe ao hospital entrar com liminar para realizar o procedimento.
O direito físico alheio: posse sexual como dever jurídico: superado. Não se entende mais que exista essa obrigação “marital”, muito embora ainda fosse utilizado para dissolução da sociedade conjugal até a EC66-10 (fim da “culpa” para separação).
O dano estético na constituição: Imagem lato sensu, moral, honra; imagem stricto sensu, diz respeito ao corpo. O STJ se manifestou reconhecendo que DMO e DE não se confundem. O DE decorrer da redução de um atributo físico, está ligado à imagem stricto sensu.
Uso indevido da imagem alheia segundo o STJ: Súm 403 STJ: indenpende de prova a indenização por publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
Capacidade de direito. Capacidade de fato. Legitimação.
Conceito. Distinções.
A primeira corrente defende que personalidade e capacidade não são distintas, pois ambas são adquiridas no mesmo momento, que é o nascimento com vida.
Parece prevalecer, contudo, o entendimento de que a capacidade de direito é um desdobramento imediato e natural da prévia personalidade. É a capacidade de participar das relações jurídicas.
Já a capacidade de fato é a capacidade de participar dos atos da vida civil, é a medida, a limitação da capacidade de direito. Pode ser absoluta ou relativa, conforme haja ou não grau de discernimento.
Por fim, a legitimação é um fator externo a pessoa, é a posição social que ocupa. O defensor pode comprar bens e o assistido pode vender bens, mas aquele não pode comprar bens deste, lhe falta legitimação.
Regra geral
A regra geral é a presunção de capacidade.
Exceções: incapacidade.
A ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é genérica) gera a incapacidade civil. 
Esta incapacidade civil é também desdobrável em: 
Incapacidade civil absoluta (artigo 3º) 
Incapacidade civil relativa (artigo 4º) 
 INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3º do CC: Os Incisos II e III do art. 3º do NCC (Inciso II - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade) foram revogados pela Lei nº 13.146/2015, que Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial), a qual passou a tratar as hipóteses como incapacidade relativa, nos termos do art. 4º, II e III, do NCC (II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade). Ademais, o inciso I do art. 3º foi incorporado ao caput, passando-se a prever, como única hipótese de incapacidade civil absoluta, o menor de 16 anos. 
 Menores de 16 anos: presunção de imaturidade. No entanto, conforme previsão de 
enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o., é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto.” (importante para o direito de família) 
Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou curadores. 
Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito. 
* Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica reconhece a possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que envolvidas escolhas existenciais. 
CJF, Enunciado 138 – Art. 3º: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”. 
INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevância jurídica, o que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com algumas exceções (ser mandatário, testemunhar). É causa de anulabilidade dos atos jurídicos. Atinge aqueles arrolados no art. 4º: 
I - Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21). Estes incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação do ato jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro. 
II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial): para tais pessoas, será designado um curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e não apenasreduzir, a incapacidade é absoluta. 
 III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua 
vontade: (Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial): Hipótese antes tratada no art. 3º, como causa de incapacidade civil absoluta. 
 IV - Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-
se à miséria por sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente referese apenas àqueles que importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus bens. Proteção que encontra fundamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo” desenvolvida por Luiz Edison Fachin. 
Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC: 
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. 
 (Pablo Stolze Gagliano): A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...). 
EMANCIPAÇÃO: 
Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-se plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode ser de 3 espécies: 
VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável – sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilícitos dos filhos. 
JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. 
LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como: 1) casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não geram retorno à menoridade), inclusive daquele que não tem 16 anos (para evitar imposição de crime ou em caso de gravidez); 2) exercício de cargo ou emprego público efetivo; 3) colação de grau em curso de ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do maior de 16 anos que gerem economia própria. 
CJF, Enunciado 397 - Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade. 
Pessoa jurídica
Teorias aplicáveis
A primeira teoria é negativista de Kant, que diz que elas não existem, que é uma invenção da lei. Trata-se de uma reunião de pessoas naturais. A segunda teoria é a da ficção, que diz que a PJ é uma ficção criada pela lei. Nenhuma destas teorias foi adotada no país.
Adotada no país a teoria da realidade técnica que encontra arrimo nos arts. 45 e 52 do CC. A PJ existe, tem personalidade, pratica atos por si só. Tem, contudo, uma existência, realidade diferenciada da pessoa natural. P.e, temos a súm. 227 do STJ que aceita que a PJ pode sofrer DMO, mas este DMO é distinto do sofrido pela pessoa natural, pois esta tem honra objetiva e subjetiva, enquanto a PJ só possui honra objetiva. A PJ tem personalidade, adquirida com o registro do ato constitutivo, e essa pode ser violada e ensejar DMO, desde que a ofensa seja a sua honra objetiva – tem que comprometer a imagem da empresa, impactar a esfera patrimonial da PJ.
Elementos
São elementos da PJ: o vínculo jurídico, as pessoas naturais que compõem a PJ, o patrimônio e o ato constitutivo.
Classificação
PJ de direito público:
Interno: entes federativos, autarquias, fundações públicas; Externo: nações estrangeiras, órgãos internacionais e Santa Sé;
PJ de direito privado: partidos políticos, associações e sociedades (simples e empresariais).
Desconsideração da personalidade jurídica
Base normativa: nasceu através de decisões judiciais na Inglaterra e nos EUA, que entenderam que a PJ estava sendo utilizada como um véu, afastando a responsabilidade dos sócios. No direito pátrio, foi introduzida nos anos 60 por Rubens Requião, que defendia que sua aplicação independia de previsão legal. O Art. 135, II, CTN, seria o primeiro exemplo de previsão legal. Além disso, temos tb: art. 28 do CDC, art. 4º, lei 9605-98, art. 18, lei anti-trust e art. 50 do CC.
Pressupostos: A despersonalização da pessoa jurídica é uma exceção e depende da insolvência da empresa. Além do pressuposto da insolvência, há outros requisitos de acordo com a teoria adotada.
Teoria maior: Na teoria maior, exige-se tb dolo, fraude ou abuso do direito. A doutrina majoritária e o CC adotam a teoria maior, bem como o CDC.
Teoria menor: Contudo, o art. 28, #5º do CDC adota a teoria menor. Por esta teoria, sempre que a personalidade da empresa for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. Dada a confusão pelo mesmo art. trazer as duas teorias (no caput e no #5º.), a doutrina sustenta que o #5º deve ser interpretado sempre à luz do caput.
Aplicação nas relações de consumo
Domicílio
Conceito
Nos manuais é muito comum encontrarmos como conceito de domicílio a residência qualificada pela intenção de permanecer (animus de ficar). Esse conceito é criticado, muito embora não esteja errado, pois é construído com base na ideia de residência e nem sempre residência e domicílio coincidem. Outra crítica se dá pois quando se fala em intenção de ficar, pode se ter a equivocada ideia de que o domicílio é imutável, o que não é verdade, tanto que o próprio art. 74 do CC admite essa alteração.
O conceito visto como mais adequado, mais completo é o que entende domicílio como a relação de fato entre pessoa e lugar para ali exercer os principais atos da vida civil, no conceito de Caio Mário.
O domicílio apresenta dois elementos: objetivo (lugar onde se exerce os principais atos da vida civil) e subjetivo (estabilidade – dando a ideia de ficar, estabelecimento).
Já quanto a natureza jurídica, o domicílio é ato jurídico em sentido estrito.
Classificação
Quanto à classificação, o domicílio pode ser classificado em dois momentos:
i) quanto à origem: legal (para alguns, domicílio necessário) e voluntário ; ii) quanto à extensão: especial e ordinário.
Na doutrina há divergência quanto ao domicílio legal (ou necessário) - Quais seriam os arts. legais que preveem o domicílio legal. Para alguns, seriam os arts. 76 (servidor público, preso, militar) e 77 (domicílio do agente diplomático) do CC, outros defendem que seria, além destes arts., tb o art. 73 (errantes – pessoa que não apresenta domicílio, terá como domicílio o local onde for encontrada; p.e, a tenda de um cigano).
Foro de eleição
Domicílio especial é também chamado de foro de eleição e é derivado do contrato. O domicílio especial afasta o ordinário em tudo que disser respeito ao contrato que esse decorre – vide art. 78 CC. Neste sentido, o verbete 335 do STF trazia a seguinte redação – “é válida a cláusula de eleição de foro para os processos oriundos do contrato”. Essa súmula decaiu, pois o STF não tem mais competência para tratar desta matéria, pois hj quem é guardião da norma infraconsittucional é o STJ.
O STJ, por sua, vez admite o foro de eleição desde que o contrato não envolva uma parte hipossuficiente e desprotegida, vulnerável, pois neste caso, a cláusula é nula de pleno direito.
Bens
Conceito
Os bens já foram conceituados como tudo aquilo que existe no mundo, exceto a pessoa humana, e que ao mesmo tempo apresenta valor econômico. Esse conceito do Sílvio Rodrigues está defasado, pois, hoje, não há dúvidas de que a honra, p.e, é um bem.
Uma segunda posição sustentava que bem era toda coisa no mundo que apresentasse tangibilidade. Novamente, este conceito excluía bens como a honra, estando superado tal qual o primeiro.
Atualmente, sustentam que bem é todo e qualquer interessehumano objeto da relação jurídica e amplamente tutelado. Independentemente do seu aspecto físico – se é tangível ou não, se tem valor econômico ou não. Esse conceito se aproxima muito do conceito de direito subjetivo, por isso fala-se que direito subjetivo é o bem da vida juridicamente tutelado.
Classificação geral dos bens
Bens considerados em si mesmos
São os bens que não necessitam de confronto interno, de comparação interna. São analisados por si só a partir de 5 critérios autônomos. São eles: mobilidade, consuntibilidade, fungibilidade, divisibilidade e singularidade.
Esta primeira classe de bens se inicia no art. 79 e vai até o art. 91 do CC. Nestes arts. é possível vislumbrar todos os critérios citados. Os critérios da mobilidade, consuntibilidade, fungibilidade se destacam por serem os mais cobrados em provas. Segue a análise de cada um:
Mobilidade
A mobilidade é característica essencial dos bens móveis, são aqueles que admitem locomoção, ao contrário dos bens imóveis.
Os bens imóveis, por sua vez, se classificam em bens imóveis por natureza (solo), por acessão e por expressa determinação legal.
Quando se diz que o bem é imóvel por natureza, está-se falando do mais elementar, do solo, por isso, essa espécie é regida pelo p. da principalidade do solo. O solo e tudo que dele decorre é o mais elementar bem imóvel, é o principal, mais importante bem imóvel.
O p. da principalidade do solo envolve o poder que o solo exerce absorvendo tudo, desde a plantação a edificação. Tudo que for incorporado ao solo, será por ele absorvido e essa força exercida pelo solo é tecnicamente denominado p. da principalidade do solo (art. 1253 CC – obra ou plantação presume-se do dono do solo).
Esse princípio não é absoluto.
Os bens imóveis também podem ser por acessão, que pode ser natural ou física. Os bens imóveis por acessão natural estão nos arts. 1249 a 1252 – são os acréscimos introduzidos exclusivamente por eventos da natureza (difícil de ocorrer na prática; seria uma ilha se formar, p.e.). A acessão física, por oportuno, são obras e
plantações realizadas pelo ser humano, está disciplinado nos arts. 1253 a 1259. São os acréscimos introduzidos ao solo pelo homem.
Na análise dos arts. 1253 a 1259 deve-se sempre ter em mente 4 princípios, quais sejam: p. da principalidade do solo (o solo permanece), p. da preservação da obra, p. da boa-fé subjetiva e p. da vedação ao enriquecimento sem causa.
No CC 16, havia ainda a categoria dos imóveis por acessão intelectual, que eram bens fisicamente móveis, mas pela importância que tinham em relação a um bem imóvel, eram tidos tb como imóveis. P.e., o trator utilizado sempre na colheita na safra de uma fazenda era bem imóvel por acessão. Outro exemplo seria um gerador de energia elétrica, mas o E. 11 do CJF dispõe que não persiste no CC02 a categoria da acessão intelectual (alguns sustentavam sua persistência com base no art. 79 CC).
Por fim, há ainda a categoria dos bens imóveis por expressa determinação legal. O direito de ação reais, o direito real ou o hereditário são todos direitos abstratos, a razão de ser que os fazem bens imóveis é a vontade do legislador; tornando-os bens imóveis, aumenta-lhes sua solenidade, conferindo maior segurança, maior proteção. O art. 80 elenca quais são os bens imóveis por disposição legal.
Quanto aos bens móveis, conforme disposto no art. 82, são os suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Assim, dentro das categorias de bens móveis temos: os automóveis, aeronaves e navios; os se moventes; os bens móveis por definição legal, previstos no art. 83; e, ainda, os bens móveis por antecipação negocial (art. 95). Vale a leitura dos arts.:
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.
Fungibilidade
Aquele bem que admite ser substituído por outro exatamente igual – arts. 85 e 86.
A mão-de-obra humana é vista, por parcela da doutrina, como fungível, mas não é um entendimento absoluto. P.e., um médico de confiança não é substituído por outro com tranquilidade. Em tese, há fungibilidade, mas o critério confiança torna o critério infungível.
Consuntibilidade
Envolve os bens consumíveis, aqueles que se exaurem, se consumem na sua primeira utilização, como combustíveis, alimentos, considerados bens consumíveis por sua natureza, e os inconsumíveis.
- Bens consumíveis por alienação: Cuidado! Para o vendedor, um livro é um bem é consumível para ato de alienação, mas para o comprador é um bem inconsumível, pois seu uso é reiterado.
divisibilidade
Envolve os bens divisíveis e indivisíveis, conforme arts. 87 e 88.
Singularidade
Envolve os bens singulares e coletivos, previstos nos arts. 89 a 91.
Bens reciprocamente considerados
Previstos nos arts. 92 a 97, envolve os frutos, produtos, pertenças e acessões. O principal exerce o fator subordinação, enquanto o acessório sofre a subordinação. Esta regra do principal subordinar o acessório é tecnicamente chamado p. da gravitação jurídica dado o poder atrativo do bem principal. Tudo que acontece ao principal, acontece ao acessório, mas a recíproca não é verdadeira. Para ilustrar, basta pensar no contrato de locação (principal) e o de fiança (acessório). Se a locação for inválida, a fiança também será, mas se houver vício na fiança, a locação permanece.
São bens acessórios os frutos, produtos, pertenças, benfeitorias e acessões.
Frutos
Conceito: É toda utilidade produzida constantemente pelo bem principal.
Atributos: São 3: acessoriedade, valor econômico (representa um plus, acréscimo ao bem sem destruí-lo), renovação constante (deste atributo extraímos a diferença entre estes e os produtos).
Classificação: i) quanto à origem da renovação: naturais (aqueles em que o processo de renovação deriva da natureza, pode haver auxílio humano ou não – ex: cria animal); industriais (o processo de renovação deriva da conduta do homem); civis (são os rendimentos retirados do bem principal sem haver prejuízo ao bem principal – juros remuneratórios- doutrina majoritária, para a minoritária são pertenças); ii) quanto à estado físico em que se encontram: pendentes (não estão aptos ao consumo –ex: aluguel não vencido); colhidos (aluguel vencido e pago); consumidos (aluguel já vencido que se compensou e se consumiu com a benfeitoria de uma obra); estantes (armazenados para uso futuro – safra agrícola estocada aguardando cotação mais alta no mercado); percipiendos (aqueles em fase de exaurimento ou já exauridos – aluguel já prescrito)
Obs: Arts. 1214 a 1216 tem aplicação tanto aos frutos quanto aos produtos.
Produtos
Bens acessórios que representam uma pequena fração do bem principal, por isso que ao retirar o produto, exaure-se paulatilamente o bem principal, pq aquele é fração deste e o produto, ao contrário do fruto, não se renova. No campo possessório o efeito prático é o mesmo, mas há essa diferença teórica quanto a renovação.
Pertenças
É o bem acessório que não integra a estrutura física do bem principal, mas destina- se a deixar o bem principal mais útil ou mais belo. A pertença é uma “função secundária”, ie, tornar o principal mais útil, mais cômodo. Um exemplo de pertença é o ar-condicionado.
É comum afirmar-se que as pertenças são os bens acessórios mais autônomos, tanto que, em regra, não se sujeitam ao p. da gravitação, vide art. 94 do CC.
A pertença pode ser essencial ou não essencial. Os pneus de um carro são essenciais, mas o vidro elétrico são não essenciais. Para análise basta mero bom senso.
Benfeitorias
Conceito: É toda obra, serviço ou utilidade advindo ao bem principal em razão da condutahumana. Ex: Prevenção preventiva no veículo a cada 10000km.
Atributos: Acessoriedade, valor econômico (ou valoriza ou contribui para a manutenção do valor do bem principal), conduta humana.
Classificação: melhor critério adotado: necessárias, úteis, voluptuárias. A piscina edificada numa casa é voluptuária, mas num clube é útil e numa escola de natação é necessária ou até mesmo o bem principal. O critério da conexão é a melhor forma de se analisar a classificação da benfeitoria – conexão entre a benfeitoria e o bem.
Distinção com as acessões: enunciado 81 da I Jornada CJF – A acessão pode ser natural ou física e se confunde, as vezes, com a benfeitoria quando esta é uma obra e a acessão tb é uma obra. A diferença basicamente é que quando a benfeitoria é obra, será sempre obra secundária, quando a acessão física é obra, é sempre a principal. Ilustrando: a construção da casa no terreno é acessão, a reforma do telhado ou a ampliação da casa é benfeitoria. (distinção técnica).
Há uma distinção empírica que vê a acessão como mais cara do que a benfeitoria, mais isso não é uma regra.
Enunciado 81: Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões(construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. – posição hj pacífica.
Direito subjetivo de indenização - Direito potestativo de retenção:
Indenização e retenção na relação jurídica possessória originária: Relação jurídica originária da posse se dá quando o exercício da posse ocorre independentemente de autorização legal. Pq o bem estava abandonado, então houve imissão na posse independente de qq contato com o dono. (No Rio, prevalece a idéia de que posse é direito real).
Arts. 1219 e 1220: No primeiro caso, as obras, acessões e benfeitorias foram edificadas de boa-fé (antes da citação, pe), por isso geram direito à indenização e à retenção. No segundo caso, trabalha-se com as benfeitorias edificadas na posse de má-fé, razão pela qual somente as obras necessárias serão indenizadas, mas não ensejarão direito à retenção. Quanto às úteis e voluptuárias, serão incorporadas ao bem principal, ou seja, quem as fez, irá perdê-las sem qq tipo de indenização – é como se o bem principal adjudicasse (atribuísse) essas benfeitorias secundárias (úteis e voluptuárias). Esta incorporação em proveito do reivindicante não gera enriquecimento sem causa por dois motivos: i) punição ao possuidor de má-fé; ii) indenização do reivindicante, proprietário que ficou sem poder dispor do seu bem por conta dessa posse de má-fé.
Na relação jurídica possessória derivada: é a posse derivada de um ato permissivo, um contrato. É o locatário, usufrutuário. O bem foi recebido em razão de manifestação volitiva do proprietário. Analisaremos a indenização e retenção nas principais modalidades de posse derivada:
A primeira análise será com base na locação do microssistema e na locação do macrossistema. Aquela se dá com base no sistema especial da lei do inquilinato – lei 8245-91- que nos arts. 35 e 36 trata da locação do imóvel urbano. Enquanto essa é com base no CC – arts. 578 – e envolve td aquilo que não entra na locação do imóvel urbano, ie, bens móveis e bens de uso esporádico (apart-hotel, locação de vagas de garagem).
O STJ editou o verbete 335 (Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção) que afirma que na locação vale o que estiver sido ajustado no contrato. O contrato é soberano pq a lei é dispositiva.
Sendo o contrato de locação omisso, aplica-se a redação do art. 35, L8245 ou art. 578 CC na literalidade. Em havendo relação de consumo, aplica-se ainda o art. 51, XVI do CDC (para reforçar o entendimento do Tartuce, minoritário, direito à indenização do locatário quanto à benfeitorias necessárias, quando não haja culpa deste quanto ao dano, preservando o que não é dele, cabendo até mesmo a retenção até a indenização).
Outra forma de posse derivada, decorre do comodato. Trabalha-se com os arts. 584,
1.219 e 242, todos do CC. Como é contrato gratuito, deve ser entendido restritamente (art. 114 do CC). O art. 584 veda que o comodatário possa cobrar do comodante as despesas com o uso e gozo da coisa emprestada. Uma análise apressada do dispositivo levaria a conclusão de que nada seria indenizado, mas não é assim, apenas as despesas com uso e gozo têm essa vedação, as despesas de dia-a- dia (água, luz, condomínio). Contudo, despesas extraordinárias, a contrario senso do disposto, caberia retenção? Existem dois entendimentos: i) o primeiro (Orlando Gomes) sustenta que não, pois não há base normativa para tanto e não cabe interpretação extensiva; ii) o segundo (Álvaro Manoel Resindo) sustenta que sim
para evitar o enriquecimento sem causa. O cabimento, inclusive com base na lei: art. 584, 242, e 1209, todos do CC.
O arrendamento rural é regido pelo Estatuto da Terra (Lei 4504/64), e seu art. 95, VIII, que prevê que serão sempre indenizáveis e ensejarão direito de retenção todas as obras realizadas. As voluptuárias, sendo expressamente autorizadas, tb ensejarão indenização, mas não caberá retenção. O STJ é muito mais condescendente com o arrendamento rural do que com a locação tendo em conta a maior vulnerabilidade do homem rural.
O direito real de superfície é transitório no direito brasileiro, havendo dois sistemas: rural (art. 1375 do CC) e urbana (regido pelo Est. da Cidade, art. 24). Nos dois sistemas o tratamento dado é o mesmo: não há qq ressarcimento, pois este é inerente ao sistema superficiário, pois compete a este retirar da coisa o maior proveito econômico possível durante o período da superfície. Contudo, nada obsta nem veda, cláusula em sentido contrário.
A enfiteuse, como diz o art. 2038, não poderia mais ser criada com o advento do CC02, mas considerando as anteriormente constituídas, como a enfiteuse é perpétua não há que se falar em indenização de benfeitorias. Todavia, o art. 692 do CC16, dispunha que, na hipótese de comisso, a enfiteuse seria extinto, mas o enfiteuta seria indenizado pelas benfeitorias necessárias.
Acessões
Bens quanto a sua titularidade
Melhor abordado em direito administrativo.
Os bens públicos quanto à titularidades podem ser federais, estaduais ou municipais.
Características dos bens públicos
Alienabilidade condicionada: Nos termos do art. 100 do CC, manterão essa característica enquanto conservada tal qualificação, ie, enquanto afetado. Se o bem
for desafetado, não apresentará mais tal característica. Essa característica sofreu uma releitura, pois anteriormente os bens públicos eram vistos como inalienáveis independentes da afetação ou não. (ver: arts. 17 a 19 da lei 8009-90).
Impenhorabilidade: Impenhoráveis inclusive pelo sistema diferenciado dos precatórios – art. 100 CF.
Inorenabilidade (não onerabilidade): impossibilidade do bem público sofrer uma constrição, gravame real. Vide art. 1420 do CC.
Imprescritibilidade: O bem público não está sujeito a prescrição aquisitiva, não está sujeito a aquisição por usucapião. Art. 183 da CF. Obs: Sempre melhor se valer da “não sujeição a aquisição por usucapião” ou civilistas não gostam da associação desta característica à prescrição, embora muitos ainda utilizem essa expressão.
Há uma divergência doutrinária no tocante aos bens dominicais, envolvendo as terras devolutas – aquelas que não possuem registro, mas que o estado possui interesse em reavê-la; para tal exige-se ação discriminatória das terras devolutas (ação demarcatória). Para ser terra devoluta não basta a ausência de registro, tem que haver interesse do estado via processo discriminatório.
Há quem defenda (Sílvio Rodrigues, Juarez de Freitas) que o art. 188 da CF criou uma dicotomia, não se confundindo terras devolutas e as terras públicas e que ambas serão destinadas à reforma agrária. Contudo, a doutrina majoritária (José Carlos de Moraes Sales) entende estas como sinônimos e,por isso, as terras devolutas são bens públicos e, consequentemente, não se sujeitam à usucapião. Não há dicotomia.
NJ da concessão de uso para fins de moradia
O art. 183, #1º, CF representa a base constitucional dessa concessão de uso. O art. 183 trata da usucapião especial urbana e pelo caput, preenchidos os requisitos, se bem envolvido for privado, admissível a usucapião do domínio.
Contudo, se preenchidos os requisitos, mas o bem for público, poderá ser obtida a concessão de uso especial para fins de moradia, que tb é direito real, concessão esta que perdurará até a morte do particular, podendo ser estendida a seus herdeiros. Pode ser chamada de aquisição forçada da concessão de uso.
Atenção: o limite cronológico previsto na MP e na LC é entendido pela doutrina como norma não escrita, devendo ser ignorado. Contudo, se a prova for para fazenda, deve ser defendida sua aplicação ao argumento de ser discricionariedade do legislador.
Bem de família
A origem do bem de família vem do direito americano, especificamente do Texas, séc. XIX, em decorrência de decisões judiciais que geraram uma norma. A ideia era a proteção do bem de forma a evitar que o devedor fosse reduzido a total situação de miserabilidade.
Essa ideia foi trazida para o Brasil e incorporada no CC16 em quatro dispositivos, tendo sido o único a tratar do tema até a CF88.
Com a promulgação da CF, o bem de família passou a ter assento constitucional, com base na tríade solidariedade, dignidade e moradia – art. 1º, III e art. 6º. A dignidade máxima do ser humano é composto por três metas fundamentais, quer sejam, i) a proteção física do ser humano; ii) a proteção psíquica e; iii) garantia do patrimônio mínimo.
A perda da moradia põe em risco as três metas que compõem a dignidade humano e, por isso, deve ser protegida (art. 1º, III).
Já o art. 6º, alterado pela EC 26-00, trabalha com o direito fundamental à moradia, demonstrando que a carta constitucional levou 12 anos para dispor expressamente da moradia como direito fundamental.
O STJ através da súmula 214, dispõe que a lei 8009 se aplica a dívidas que lhe sejam anteriores, mas que isso não significa retroatividade da lei O STF perfilha tal entendimento. A doutrina da época defendia que a lei era retroativa (art. 6º) e por isso, nascera morta. Entendimento superado.
Distinção entre essencialidade e normalidade: posição atual dos tribunais. Bens em duplicidade. Adornos suntuosos.
Quando se fala em bem de família, o conceito engloba tanto o bem imóvel quanto os bens móveis que nele se encontram, excluindo a lei os adornos suntuosos, bens muito luxuosos.
Para se entender o que são esses adornos suntuosos, o que dirá se o bem é muito luxuoso ou não, é a distinção entre essencialidade e normalidade. O critério da essencialidade, hoje, está superado, prevalecendo o critério da normalidade, que é mais favorável ao devedor.
Por exemplo, pelo critério da essencialidade um microondas ou uma máquina de lavar não são bens essenciais, sendo passíveis de penhora. Contudo, pelo critério da normalidade, ambos são bens normais, ie, é normal a qq família ter tais bens. Por isso, é mais favorável ao devedor o critério da normalidade. O STJ, pe, tinha posicionamento de que uma TV apenas era normal, mas hj, tal posição já não se sustenta, considerando que até mesmo duas TV são normais.
Dualidade dos sistemas
Hoje temos dois sistemas paralelos sobre os bens de família. O sistema convencional ou voluntário, regulado pelo CC – arts. 1711 a 1722, sempre existiu, desde o CC16, e decorre da vontade da “parte”. Há ainda o bem de família legal, aquele criado pela lei 8009, que nasceu pelo fracasso do sistema convencional do CC16, que nunca foi adotado.
O sistema convencional é preventivo, somente podendo ser convocado ex nunc – além do fato de ser extremamente caro (exigindo 3 atos solenes – registro, averbação...) o que dificultava a opção por este.
A lei 8009-90 foi criada através da MP 143-90, como reflexo da situação econômica do país, visando proteção mínima à população (crise econômica do final dos anos 80, com inflação e desvalorização econômica.
Aplicação dos princípios da especialidade e subsidiariedade
Com a edição da lei 8009, surgiu a dualidade de sistemas, de modo que para aplicação de cada um destes necessária a incidência dos princípios da subsidiariedade e da especialidade.
O proprietário-devedor tem duas opções: a primeira delas é ir ao cartório e lavrar uma escritura pública de bem de família e registrá-la, fazendo isso terá a proteção do CC; não optando pelo regime convencional, terá a proteção do sistema legal, trazida pelo legislador. A proteção do regime convencional é maior, pois neste apenas em duas hipóteses o bem poderá ser penhorado: dívidas pretéritas e dívidas novas de natureza propter rem (contribuições de melhoria, IPTU, condomínios), art. 1715 CC. Já na lei 8009-90, são sete as hipóteses em que o bem poderá ser penhorado: art. 3º da lei.
Atualmente, quase todos os julgados do STJ tratam da lei 8009, ou seja, o que nasceu como reserva, como meio subsidiário, hoje é a proteção principal. Um sistema exclui o outro.
Distinções entre os sistemas
	Distinções quanto a:
	Sistema convencional
	Sistema legal
	Forma de constituição
	Depende da iniciativa do proprietário-devedor e exige dois atos formais: lavratura da escritura e registro da mesma.
	Nasce automaticamente, sendo	dever	do magistrado aplicar a regra da Lei 8009 de ofício, salvo quando não tiver certeza.
	Extensão	da
impenhorabilidade (tamanho da proteção)
	Quase absoluta, pois apenas em duas situações será afastado – art. 1715 (dívidas
	A proteção é menor, pois existem sete exceções previstas na lei
	
	pretéritas	e	obrigação propter rem)
	
	Solvabilidade	(art.	1711 CC)
	O CC exige a solvabilidade objetiva, ie, o imóvel indicado não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores.
	Não se aplica a este
	Valores mobiliários (art. 1712 e 1713 CC)
	Hoje, além dos bem imóveis, é possível levar a proteção a valores mobiliários – dinheiro, aplicações financeiras.
	Não se aplica a este
	Indicação do imóvel
	Quando possui vários imóveis, pode o proprietário	indicar aquele de maior valor. A indicação é livre!
	O art. 5º, pu, da lei determina que se o passivo for maior que o ativo, a proteção recai automaticamente para o bem de menor valor.
	Eficácia	da	proteção (distinção hoje superada)
	Ex-nunc
	Ex-tunc
	Único imóvel do fiador
	O CC não faz restrição, logo, admite-se a proteção do único imóvel do fiador desde que a proteção tenha sido constituída antes da assunção do encargo de fiador.
	O art. 3º, VII da lei diz que a proteção se aplica em qq processo, exceto na dívida oriunda de fiança vinculada ao contrato de locação.
Obs: Se um dos cônjuges não concordar com a constituição da proteção, pode haver supressão da vontade? Sim, pq a conduta do cônjuge que quer criar o bem de família é protetiva, podendo ser substituída através de decisão judicial, a chamada sentença substitutiva da vontade humana.
Obs: Solvabilidade é o fato do devedor permanecer solvente, mesmo criando a proteção do bem de família. Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Por patrimônio líquido, obviamente, entende-se o patrimônio sem as dívidas.
Obs: Valores mobiliários. O art. 1713 exige o preenchimento de três requisitos para que seja possível a constituição: i) não pode ultrapassar o valor do imóvel; ii) expressa indicação da aplicação financeira no instrumento público que cria a proteção; iii) quanto à solvabilidade: nesta hipótese, o valor mobiliário será somado ao valordo imóvel para cálculo da solvabilidade (fica maior o valor).
Obs: Distinção relevante no passado, tendo o STJ editado a Súm 214. Mas a pp súmula já está superada. Não é necessário dizer, hoje, que as dívidas anteriores a 90 são afastadas pela proteção do bem de família, pq tais dívidas já estão prescritas.
Obs: Art. 3º, VII x art. 2 º, pu ambos da lei 8009: o confronto dos dispositivos demonstram que há violação dos p. da isonomia, razoabilidade, dignidade e moradia, colocando o fiador numa situação totalmente desamparada se comparado ao locatário. Pelo art. 3º, VII, o fiador não faz jus sequer aos bens móveis, enquanto o locatário tem proteção a tais bens.
Questão: Bem de família ofertado: pode-se oferecer o bem de família à penhora? E como garantia real? O bem de família é um direito renunciável? Há divergência
doutrinária. Um primeiro entendimento sustenta que há renúncia à proteção a partir do momento que se coloca o bem como garantia para capitanear um empréstimo, sendo, portanto, renunciável a proteção da lei 8009. O segundo entendimento, por outro lado, sustenta que não cabe renúncia, pois não se admite a renúncia à dignidade, assim, a cláusula da garantia real é nula; o empréstimo persistiria, mas a garantia não. (o banco poderia para evitar tal situação poderia exigir a certidão da situação do imóvel para saber se há a proteção ou não).
Há precedente do STJ favorável ao segundo posicionamento.
Negócio Jurídico
Análise da escada ponteana: plano dos negócios jurídicos e ineficácia lato sensu
Ineficácia lato sensu representa gênero a ser composto por três espécies: existência, nulidade ou anulabilidade e eficácia. Essas três espécies são os planos dos NJ.
A escada ponteana considera esses três planos, sendo o primeiro da existência, seguido pelo da validade e da eficácia. No plano da existência temos pressupostos, no da validade temos requisitos e no da eficácia temos elementos que subordinam a eficácia do NJ – termo, condição ou encargos suspensivos.
Existência
São pressupostos da existência: i) manifestação da vontade humana; ii) objeto existente; iii) forma.
Validade
Podemos ter o ato válido ou o ato inválido. A invalidade absoluta corresponde ao ato nulo, enquanto a relativa corresponde ao ato anulável. Os arts. 166, 167, 171 e 104 do CC tratam do plano da validade.
Como requisitos da validade temos: i) capacidade de fato; ii) legitimação; iii) objeto lícito possível e determinável; iv) forma em consonância com a lei; v) ausência dos defeitos do negócio jurídico; vi) ausência das hipóteses previstas nos arts. 166,
167. Presentes os requisitos, o ato já existe e e é válido.
Eficácia
No plano da eficácia, o ato é eficaz ou ineficaz. Essa ineficácia é stricto sensu
e deriva da condição, termo ou encargo suspensivos.
Quando chegamos ao plano da eficácia, ou o ato já é eficaz ou é ineficaz. Essa eventual ineficácia pode ser total ou parcial (ou relativa), sendo aquela a que atinge a todos os sujeitos do universo e essa a que diz respeito a uma certa pessoa apenas, como é o caso da ineficácia derivada da fraude de execução (ineficácia relativa), que só atinge a pessoa que pleitear a fraude à execução em juízo.
Princípio da conservação do NJ
Esse princípio é formado por três institutos: o instituto da confirmação; da reversão e o da redução.
A conservação do NJ é a regra, onde a invalidade do NJ é a exceção, devendo, portanto, ser evitada e afastada o máximo possível dos atos e NJ. Logo, a invalidade, seja total ou parcial, deve ser encarada de forma excepcional, ie, deve ser vista como última alternativa.
Obs: Enunciados 150 e 291 do CJFC: é dever do magistrado sempre buscar a revisão contratual e não a anulação do contrato.
O instituto da confirmação se dá quando há a prática de um anulável e, dentro do prazo decadencial, o ato é confirmado pela parte. Exemplo: ato praticado por relativamente incapaz; tornando-se capaz, este vai lá e confirma o ato.
A conversão, prevista no art. 170 CC, é a transformação de um contrato nulo em outro contrato, porém, válido. Exemplo: Uma compra e venda celebrada por instrumento público e, por isso, nula, mas transformada em promessa de compra e venda torna-se válida, vez que esta admite instrumento particular.
Por fim, temos o instituto da redução, previsto no art. 184. A redução é a invalidade setorial. Exemplo: João quer impugnar a cláusula de eleição do foro, pq é prejudicial ao consumidor. Não é necessário impugnar todo o contrato, mas apenas da cláusula em questão.
Análise da classificação dos defeitos do NJ
Vícios do consentimento (ou da vontade): erro, dolo ou coação (moral)
A vontade nasce viciada por um destes vícios.
Vícios atípicos: estado de perigo e lesão
Vícios de desequilíbrio, ie, desigualdade entre a prestação e a contraprestação. A prestação não é proporcional a contraprestação.
Há divergência doutrinária envolvendo a NJ do estado de perigo e a lesão. Uma primeira corrente, conservadora, defende que lesão e estado de perigo são vícios do consentimento, ao argumento que a lesão é muito similar ao dolo ao passo que o estado de perigo é muito parecido com a coação moral, logo são todos vícios do consentimento (argumentação pobre).
Por outro lado, a segunda corrente, moderna, entende que ambos são vícios atípicos, por serem vícios de desequilíbrio. Isto pq há nestes uma manifestação de vontade, mas as condições na celebração do contrato não são ideais, o que resulta no rompimento do sinalagma. Paga-se pouco por aquilo que vale muito ou paga-se
muito pelo que vale pouco, rompendo o p. do sinalagma, o p. da correspondência das prestações. Assim, verifica-se que a lesão e estado de perigo são vícios de resultado, ie, o resultado contratual é lesivo, pois apresenta prestações desproporcionais. O Enunciado 150 do CJF não exige o dolo de aproveitamento como requisito da lesão, o que sustenta a segunda corrente de dolo e lesão são coisas distintas.
No direito comparado, no cód. civil italiano, a lesão e o estado de perigo tb são vistos como uma categoria a parte. Não se confundindo com dolo ou coação.
Vício social: fraude contra credores
Obs: a simulação não está mais prevista no CC, como categoria de vício social, como anteriormente.
Nova visão da simulação: motivos determinantes da alteração e precedentes doutrinários
A simulação é disciplinada de forma distinta da do CC16 (art. 147), quando era catalogada junto aos defeitos do NJ. Na disposição atual, a simulação foi separada, prevista no art. 167 do CC, como sempre quis a doutrina, pois nesta as partes estão tentando fraudar a lei, sendo assim, mais grave que os demais vícios.
Por exemplo: as partes simulam uma compra e venda para mascarar a doação e, assim, pagar o imposto menor.
Como a simulação é vista de forma mais grave, sua consequência é a nulidade do NJ celebrado. Por isso, prevista no capítulo V do CC. Neste sentido, o art. 165, VI dispõe que é nulo o NJ quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
A simulação não é mais defeito social do NJ, mas sim causa de nulidade.
Teorias aplicáveis no campo dos defeitos do consentimento: vontade, declaração ou responsabilidade?
De plano, nenhuma delas se aplica, dada a adoção da teoria da confiança. A teoria da confiança é desdobramento do p. da boa-fé objetiva. Assim, pode–se afirmar que a teoria da confiança tem origem na boa-fé objetiva, sendo ramificação desta, e substituiu a já defasada teoria da responsabilidade.
A boa-fé objetiva apresenta um conceito jurídico indeterminado, todos temos uma certa noção do que seja, mas é difícil conceituá-la. Na visão de Bruno Lewick, boa-fé objetiva é a redução da discricionariedade da conduta privada. Isto pq, até então, a conduta privada era liberal por excelência com base no p. da autonomia da vontade. Só que num dado momento começou a haver um abuso dessa autonomia dessa liberdade, gerando desequilíbrios contratuais, o que exigiu, o que levou a umaintervenção do estado nas relações privadas. Assim, a boa-fé objetiva funciona como limitador da conduta privada – não acaba com a discricionariedade, mas reduz bastante, pois a parte deverá, antes de agir, comparar sua conduta com a conduta esperada pelo homem médio.
Base legal
A teoria da confiança tem como base legal os arts. 138, 148, 154 e 155 do CC.
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
As “expressões” sublinhadas referem-se ao elemento recognoscibilidade. É o defeito que a parte suportou e chegou ao conhecimento do contratante beneficiado, ie, o beneficiado sabia ou devia saber (pela boa-fé objetiva), mas não apontou o defeito, porque dele se beneficia.
Assim, o que se pode afirmar é que, no tocante a estes dispositivos, o dolo, erro de terceiro ou coação, contribuíram para que a parte manifestasse sua vontade, sendo que a parte beneficiada sabia ou devia saber desses defeitos.
Por exemplo, a parte compra um computador, acreditando que ele é determinado modelo e tem as melhores funções, quando, na verdade, ele é de qualidade inferior. Quem o vendeu sabe, mas não o alertou.
Assim, é uníssono na doutrina que em todos os defeitos do consentimento é imprescindível o elemento “violação a boa-fé objetiva”, ie, o contratante beneficiado não agiu em consonância com a boa-fé objetiva. De certa forma, o contratante que se beneficiou, ao não agir em consonância com a boa-fé objetiva, desrespeitando a teoria da confiança, está de má-fé.
Esta conduta de má-fé pode derivar de duas condutas distintas: direta ou indireta. A conduta direta de má-fé se verifica quando o contratante beneficiado atua como agente provocador do defeito. Ele é o mentor do dolo, da coação. Já a conduta indireta de má-fé se verifica quando o contratante beneficiado não atua como agente provocador do defeito, mas tira proveito do defeito (o dolo foi provocado por terceiro, quem deu a informação errada foi outro, mas ao perceber, a parte não faz nada, não alerta ao outro).
Obs: O enunciado 12 da I jornada do CJF defende que é dispensável a comprovação da escusabilidade da conduta como elemento do erro, para configuração do erro. Aqui, prevaleceu o entendimento de que mais vale a má-fé do contratante beneficiado do que a inescusabilidade da pessoa que errou, por mais crasso que seja
o erro, prevalece a má-fé. Acima da desídia da parte está a má-fé. Contudo, vale lembrar que esse entendimento encontra corrente discidente na doutrina.
12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.
Lesão como defeito atípico do negócio jurídico
Como já vimos, a NJ da lesão é de vício atípico ou vício do consentimento.
Conceitualmente, podemos dizer que a lesão é o defeito do NJ que consiste na manifesta e originária desproporção entre as prestações de um NJ oneroso em decorrência da vulnerabilidade da pessoa do lesionado. O contrato nasce desproporcional. O homem médio sabe que o contrato é desequilibrado, mas a situação era “atípica” (p.e, candidato na última fase da prova da magistratura percebe que trouxe todo seu material, mas esqueceu seu Cód. Civil. O candidato que está a seu lado, diz que tem um Cód. sobrando e lhe oferece por R$500. Em condições normais, o Cód. vale R$60 e ninguém daria R$500 por ele, mas naquele momento, a parte, por sua vulnerabilidade, aceita os termos).
Elementos da lesão
Na visão regra, a lesão exige a presença de três elementos basilares: i) expressivo desequilíbrio contratual; ii) o momento do desequilíbrio: a lesão é sempre originária, desde seu nascimento, ab ovo (essa éa principal diferença entre a lesão e a onerosidade excessiva superveniente); iii) vulnerabilidade do lesionado (elemento subjetivo da lesão).
A vulnerabilidade pode decorrer de dois motivos distintos: ou pq a parte não tem experiência contratual ou pq a parte atravessa momento de premente necessidade contratual. Como exemplo do primeiro caso, os turistas que, ao desbarcarem no aeroporto aqui no Rio, eram enganados por taxistas que cobravam R$500 pelo deslocamento aeroporto-hotel. No segundo caso, a pessoa que com medo de perder
um voo e, consequentemente, um compromisso, contrata um chaveiro, pois perdeu as chaves de casa, por R$700.
Embora a regra seja a exigência de três elementos para caracterizar a lesão, há duas exceções: a lesão consumerista e a lesão usurária.
A lesão consumerista está prevista no art. 51, #1º, III do CDC. A lesão consumerista é objetiva, pq só pode ser pleiteada pelo consumidor, ie, o fornecedor jamais pode invocá-la (é uma lesão de mão única). O elemento que não precisa ser provado é a vulnerabilidade, pois o consumidor já é presumidamente vulnerável, por isso, a lesão é objetiva.
Vale lembrar que nas relações de consumo, trabalhamos com a teoria da base objetiva do NJ, ie, o contrato deve permanecer, manter e morrer equilibrado. Contrato equilibrado em todas as suas fases.
Já a lesão usurária é a lesão qualificada pelo crime de usura e é vedada pela MP 2172-01. Essa lesão exige quatro elementos. Os três elementos da lesão e além destes, o dolo de aproveitamento.
Como regra, a lesão não exige a figura do dolo de aproveitamento, conforme enunciado 150 da III Jornada do CJF.
150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.
Contudo, no caso específico da lesão usurária, exige-se, pois esta representa ao mesmo tempo ilícito no campo cível e crime no campo penal. Este crime é necessariamente doloso (dolo direto) e este dolo do campo penal se comunica ao campo cível, por isso exigir-se o dolo de aproveitamento.
Modalidades de lesão
São três os tipos de lesão: consumerista, usurária e especial.
Quem veda a lesão, em geral, é o art. 173, #4º da CF, mas quem detalha as modalidades é a norma infraconstitucional. A lesão consumerista é vedada pelo art. 51, #1º, III do CDC.
Por fim, a lesão especial. Há um equívoco terminológico, pois quem veda a lesão especial é a lei geral – CC, art. 157, c.c 171, II. Assim, tecnicamente esta seria a lesão geral, mas recebeu este nome pois foi a última a surgir (ordem cronológica) e diferentemente das demais formas de lesão, esta gera, no máximo, invalidade relativa, enquanto as demais modalidades geram nulidade.
Base constitucional da vedação à lesão
CRFB/34 ( art. 117, p.u) "É proibida a usura, que será punida na forma da lei".
CRFB/37 (art. 142) "A usura será punida".
CRFB/46 (art. 154) "A usura, em todas as suas modalidades, será punida na forma da lei".
CRFB/88 (art. 192, § 3º, revogado pela EC 40/03 e art. 173, § 4º CRFB);
Base infraconstitucional
Decreto-lei 869/38 (art. 4º, alínea "a") – não tem mais aplicação
 Lei 1521/51 (art. 4º, alínea "a")
 Decreto 22.626/33 (art. 1º)
 MP1914/99
 MP 1945/00 – art. 1º
MP 2172/01: – art. 1º, incisos I e II. (Estabelece a nulidade dos negócios usuários, invertendo o onus probandi em detrimento do mutuante).
 Art. 6º, V c/c 51, § 1º, III da Lei 8078/90
Art. 157 CC
As MPs citadas tratam