DIREITO ROMANO unidades V e VI

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Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 1
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA
CCJ – CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DISCIPLINA: DIREITO ROMANO
Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado
UNIDADE V – DIREITO DE FAMÍLIA
 1. A FAMÍLIA ROMANA: EVOLUÇÃO DO CONCEITO
A palavra ‘família’ obteve vários significados no Direito Romano. Etimologicamente, o 
vocábulo 'familia' origina-se de ‘famulus’ (servo, em latim). Numa primeira acepção de 
família, a compreensão mais antiga, abrangia a habitação e o conjunto de tudo o que nela se 
continha e pertencia ao seu dono, ou seja, a própria casa, a esposa, os filhos, os escravos, os 
animais domésticos, os objetos de trabalho, enfim, todos os bens móveis e imóveis. Nesta 
forma arcaica, as pessoas que compunham a família eram consideradas como bens móveis 
do 'pater' (pai), que tinha poder de vida e de morte sobre todos. É o conceito de família 
como patrimônio familiar, reunindo tudo que podia ter um valor econômico. (até o Sec. I 
a.C.)
Num momento posterior, o conceito de família passou a significar o conjunto dos seres 
humanos subordinados à autoridade do ‘paterfamilias’ (chefe da familia), excluindo-se 
desta, porém, os escravos que não eram considerados pessoas, assim como os animais, bens 
imóveis e objetos de trabalho. Importante é salientar que o ‘paterfamilias’ não era 
exatamente o ‘pai’ biológico dos membros da família, nem sua autoridade estava baseada 
no casamento. A figura do 'paterfamilias' era o dono da família, considerando a base 
patriarcal da família romana. Esta função era exercida pelo homem mais velho daquele 
grupo familiar, podendo um homem solteiro e sem filhos ser o chefe, desde que ele fosse o 
mais idoso. (a partir do Séc. I a.C.)
Este segundo modelo é denominado de ‘familia comuni iure’ (familia de direito comum), 
constituída pelo ‘pater’ (dominus) e pessoas oriundas da mesma ‘domus’ (casa) e da mesma 
‘gens’ (clã). O ‘paterfamilias’ tem o ‘dominium in domo’ ou ‘potestas’, isto é, o domínio na 
casa, o poder sobre o seu grupo doméstico.
A ‘familia comuni iure’ mantinha a sua unidade, mesmo quando o patriarca fundador havia 
morrido, porque consideravam membros da família todos os que estariam subordinados a 
ele, se estivesse vivo. O descendente masculino mais idoso se tornava o novo pater e 
governava em nome do chefe falecido, por isso a 'família' não se separava. Desse modo, a 
‘familia comuni iure’ era, na verdade, a reunião de várias pequenas famílias composta de 
pai, mãe e filhos, reunidas sob o mesmo tronco genético comum (gens). (até Séc. IV d.C.)
Evoluindo mais, formou-se o conceito de ‘familia proprio iure’, que era a reunião das 
pessoas submetidas a um determinado paterfamilias enquanto vivo. Assim, quando o 
paterfamilias morria, as pessoas sob sua ‘potestas’ tornavam-se ‘sui iuris’, ou seja, 
independentes, vindo os homens a se tornarem ‘patres’ de novas famílias que se formariam 
a partir de então. As mulheres também se tornavam ‘sui iuris’ (materfamilias), enquanto 
permanecessem solteiras, mas não tinham o pátrio poder e nem podiam transmitir a outrem 
o direito de constituir nova familia, ao morrerem. Quando se casassem, passavam a ser 
governadas pelo marido, como chefe da nova familia.
O ‘paterfamilias’ exercia na ‘domus’ um tríplice poder: ele era, ao mesmo tempo, 
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sacerdote (poder religioso), o dirigente (poder econômico) e o magistrado (poder 
jurídico-político). Estes poderes estão contidos no conceito de ‘patria potestas’ (o pátrio 
poder), que não se extingue com a maturidade ou o casamento dos filhos. Daí ser a família 
romana muito numerosa e conter relações muito complexas. Em consequência desse poder 
absoluto, o Estado romano não interferia nas relações familiares. Da porta da casa para 
dentro, o Estado não tinha autoridade, somente o 'paterfamilias', que exercia seu poder 
soberanamente.
 2. CARACTERÍSTICAS DA FAMILIA ROMANA
 a) Monogamia - esta era uma norma observada rigorosamente. A proibição da poligamia 
era tão forte que somente os solteiros podiam ter concubinas e apenas uma. Portanto, 
mesmo o casamento não-oficial era monogâmico.
 b) Patriarcalismo - o paterfamilias era o chefe absoluto, imperando a linhagem masculina. 
Esta era a tradição mais antiga preservada pelos romanos.
 c) Autonomia – conforme explicado acima, a autoridade estatal não podia intervir no 
âmbito privado da família. A ‘potestas’ do paterfamilias gerava o direito de 
inviolabilidade do lar, onde ele era não somente o administrador, mas também o 
sacerdote e o magistrado. A ‘domus’ era o seu território privilegiado.
A partir dessas características, podemos chegar a algumas deduções. Primeiro, quando o 
cristianismo se tornou religião oficial dos romanos, a monogamia que já era uma regra foi 
consolidada e tornou-se ainda mais forte. A tradição da família monogâmica, que é o 
padrão em todo o mundo ocidental, se deve a essa dupla influência do romanismo e do 
cristianismo.
Em segundo lugar, podemos observar que as regras jurídicas atuais de inviolabilidade do 
domicílio (CF, art. 5, XI) são resquícios daquela tradição romana de que a autoridade 
estatal não intervinha no âmbito familiar. Esta regra encontra-se, atualmente, abrandada, 
por admitir exceções (casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro), enquanto na 
época dos romanos era absoluta.
Em terceiro lugar, no que concerne à exigência da monogamia, isso não evitava as relações 
extramatrimoniais. Nesse aspecto, a sociedade romana era hipócrita, ou seja, oficialmente, 
não era permitido, no entanto, era uma praxe abertamente tolerada.
Em quarto lugar, podemos anotar que o patriarcalismo romano, ou seja, a prevalência 
jurídica da linhagem masculina para o exercício do pátrio poder, foi uma regra que 
perdurou no nosso Direito até 2002, quando entrou em vigor o novo Código Civil. Antes 
disso, somente os homens podiam ser chefes de família, tal como era na época romana.
 3. REGRAS DE PARENTESCO
A palavra parentesco deriva do vocábulo latino ‘parentes’ (pais), que por sua vez deriva do 
verbo ‘parere’ (gerar, parir). Parentes são os que foram gerados. Esta geração pode ser 
entendida de duas maneiras: como consanguínea ou como legal. O parentesco por 
consanguineidade chamava-se cognação, independente de ser pelo lado paterno ou 
materno; o parentesco legal chamava-se agnação, incluindo-se todos aqueles que se 
encontram sob a ‘potestas’ do paterfamilias, tenham ou não a consanguineidade. 
Exemplos de cognatos são os filhos biológicos; exemplos de agnatos são os filhos adotivos. 
Contudo, no conceito de agnatos reúnem-se todos os homens dependentes do paterfamilias 
pela linhagem paterna, consaguíneos ou não. Desse modo, no grupo dos agnatos incluiam-
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se também os cognatos masculinos. Por exemplo: as filhas são cognatos apenas, mas os 
netos (homens filhos das filhas) são cognatos e agnatos. Em qualquer situação, 
predominava a linhagem masculina sobre a feminina.
Tal como aconteceu com o conceito de família, também o conceito de parentesco passou 
por uma evolução histórica. Assim é que o parentesco por agnação era considerado o mais 
importante no Direito Romano antigo, na verdade, era o único parentesco reconhecido 
juridicamente, porque somente os agnatos entravam na linha sucessória. 
Aos poucos, porém, o parentesco por cognação foi se impondo juridicamente, sobretudo 
por influência do pensamento grego, até que a agnação foi extinta no tempo de Justiniano, 
pela Novela 118. Foi com esta nova concepção de superioridade da cognação (parentesco 
consanguìneo) que o sentido do parentesco foi transmitido para os direitos dos povos 
modernos.
Ao lado da agnação e da cognação, os romanos também reconheciamo parentesco por 
afinidade, definido por Modestino como sendo ‘o parentesco que se estabelece entre um 
cônjuge e os parentes do outro’1. Tinha pouca importância e não gerava direitos.
Conforme se observa, as linhas e os graus de parentesco conhecidos pelos romanos são os 
mesmos adotados nos direitos modernos. A linha reta compreende as pessoas que 
descendem umas das outras; a linha colateral compreende as pessoas que descendem de um 
ancestral comum, mas não uns dos outros. Quanto aos graus de parentesco, contava-se, 
como ainda se faz hoje, um grau a cada geração. Na família romana, consideravam-se 
dependentes do 'paterfamilias' os parentes até o sétimo grau.
 4. OS DIVERSOS PODERES DO PATERFAMILIAS
A organização familiar romana repousava na autoridade soberana do paterfamilias. Este 
comandava a todos com severa disciplina, exercendo poder de vida e de morte sobre as 
pessoas a ele subordinadas. Isso era transcrito na Lei das XII Tábuas. 2Porém, este poder 
absoluto foi aos poucos sendo abrandado pelas sucessivas legislações romanas, por 
exemplo, o paterfamilias perdeu o direito de abandonar os filhos ou vendê-los, assim como 
de casar ou descasar os filhos sem o consentimento destes.
O paterfamilias dispunha do patrimônio familiar totalmente segundo a sua vontade, 
podendo deixá-lo por testamento a quem quisesse, mesmo em prejuízo dos herdeiros. Ele 
era a única pessoa da família capaz de direitos e obrigações. Se alguma pessoa da família 
adquirisse qualquer bem ou direito, isto passava para o pater. Por outro lado, se contraísse 
alguma obrigação, esta nem sempre era assumida pelo pater, que poderia satisfazê-la 
diretamente ou entregando o filho responsável pelo dano à vítima ou ao ofendido para 
prestar serviços em reparação. A isso chamava-se ‘noxae datio’ (doação noxal), pela qual o 
filho passava para a ‘potestas’ de outro pater temporariamente, enquanto resgatava o dano 
causado. Este tratamento paradoxal, próprio do direito quiritário romano, foi 
posteriormente alterado pelo direito pretoriano, quando os pretores passaram a admitir 
ações de ressarcimento diretas contra o paterfamilias, em caso de dano causado pelos 
filhos. 3
1 Digesto, 23, II, 1 – Modestino.
2 Conforme Cretella Junior, a Lei das XII Tábuas não permitia ao pater matar os filhos, mas permitia que ele 
abandonasse os recém nascidos, o que era indiretamente equivalente. (Verificar página)
3 Havia as exceções, como era o caso do ‘senatusconsultum Macedonianum’, que paralisava a ação do credor. Conta-
se que um menor de nome Macedo ficou, certa vez, tão endividado que matou o próprio pai, a fim de receber 
precocemente a herança. Disso surgiu uma decisão do Senado de que o credor que emprestasse a um menor 
assumia o risco pelo não recebimento da quantia emprestada.
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Este poder patrimonial absoluto do paterfamilias foi se atenuando com a evolução do 
Direito Romano, desde que foi reconhecido o direito do ‘filiusfamilias’ ao patrimônio 
adquirido por ele durante o serviço militar4; assim também os bens adquiridos por herança 
pela linhagem materna, até que Justiniano estabeleceu que somente o usufruto dos bens dos 
filhos pertenciam ao pater e não os próprios bens, modificando assim essencialmente o 
direito romano arcaico.
A ‘patria potestas' (pátrio poder) extinguia-se com a morte do pater ou do filius, ou ainda 
em certas situações especiais:
• por emancipação - o filho vendido por três vezes tornava-se emancipado; no caso do 
neto e a filha, emancipavam-se sendo vendidos apenas uma vez;5
• pelo abandono do filho ou doação noxal;
• pela perda do 'status libertatis' ou 'status civitatis' do pater;
• pela elevação do filho a certas dignidades (cargos públicos ou eclesiásticos)
• pelo casamento da filha ‘cum manu’.6
 5. OS ESPONSAIS E O MATRIMÔNIO
Entende-se por esponsais a promessa de casamento, o que hoje se chama 'noivado', que era 
realizada entre os paterfamilias dos cônjuges, caso fossem menores ou 'alieni iuris', ou 
pelos próprios interessados, se fossem 'sui iuris'. Deriva etimologicamente do verbo latino 
‘spondeo’ (prometer), donde provêm a palavra ‘sponsa’ (esposa - prometida) e ‘sponsalia’ 
(esponsais). Era uma promessa solene vinculada a um contrato, que continha uma pena 
pecuniária sobre quem o rompesse. Os noivos entregavam um 'sinal' em dinheiro (arras 
esponsalícias) e quem desistisse, além de perder o sinal dado, pagaria ainda o quádruplo 
daquele valor. 
Para a celebração dos esponsais, deviam ser observados os mesmos requisitos necessários 
para o matrimônio, exceto em relação à idade. Esses requisitos eram: 
• ter o 'ius conubii' (direito de matrimônio), 
• ser púbere e 
• demonstrar livre consentimento. 
O 'ius conubii' era consequência de possuir o 'status civitatis'; a puberdade era presumida 
aos 14 anos para os homens e aos 12 anos para as mulheres; o consentimento tinha de ser 
livre, ou seja, ninguém podia casar-se coagido.
Os esponsais podiam também ser rompidos por justa causa, como por exemplo, a morte de 
um dos 'sponsi' ou a superveniência de impedimento matrimonial7. Mas podia ser rompido 
também por má conduta da sponsa8, que permitia o seu repúdio ou com a contratação de 
outros esponsais, o que acarretava a infâmia.
4 Quando o exército romano derrotava uma cidade, os soldados podiam saquear livremente os bens que 
conseguissem alcançar e levá-los consigo para Roma.
5 Este ato de 'vender o filho' podia ser uma venda fictícia, para um amigo por uma quantia simbólica, apenas para 
satisfazer o requisito da lei.
6 Mais adiante, nessas notas, serão explicados os modos de casamento 'cum manu' e 'sine manu'.
7 Por exemplo, se o noivo fosse adotado pelo pai da noiva, tornar-se-iam irmãos.
8 Má conduta da noiva podia ser prática de atos libidinosos com terceiros ou consumo de bebidas alcoólicas, que 
eram proibidas para as mulheres em Roma.
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De início, os esponsais eram um acontecimento marcadamente religioso e social, vindo na 
sua evolução a acarretar efeitos jurídicos maiores, ao ponto de os prometidos (sponsi) 
serem equiparados a cônjuges.
O matrimônio, inicialmente, era considerado mais um fato social do que jurídico. Mesmo 
assim, estes efeitos só eram reconhecidos entre os cidadãos romanos, não operando nas 
uniões dos plebeus e com estrangeiros. A própria palavra ‘matrimônio’ só era usada para as 
celebrações entre cidadãos romanos, também chamado de ‘justas núpcias’, o casamento 
legítimo de acordo com o direito civil. Convém destacar que a palavra ‘justas’ aqui não tem 
a ver com a justiça e a equidade, mas com o próprio ‘jus’, ou seja, com a legalidade.
 6. FORMAS JURÍDICAS DO MATRIMÔNIO
Os romanos conheciam duas formas jurídicas do matrimônio: ‘cum manu’ e ‘sine manu’, 
conforme o poder que o marido exercia sobre a esposa (poder marital). Visto que a mulher 
devia sempre estar sob a proteção de um homem, o poder original sobre ela, que era 
exercido pelo pai, somente às vezes passava para a pessoa do marido.
O casamento ‘cum manu’ era aquele em que a mulher deixava de submeter-se ao poder do 
próprio pai e ficava subordinada ao poder do marido (se este fosse 'sui iuris') ou do pai do 
marido (se ele fosse 'alieni iuris'). No primeiro caso, a mulher era considerada como se 
fosse filha do próprio marido (loco filiae); no segundo caso, como se fosse neta do pai dele 
(loco nepotis). Juridicamente, a mulher passava da mão do pai dela para a mão do marido 
(ou do pai deste), daí ser este casamento denominado “cum manu” (com a mão). Ela 
deixava de pertencer à família do pai dela e se integrava numa nova família. A partir daí, 
tanto o pai e a mãe dela, quanto os irmãos, eram considerados estranhos, não tinham mais 
parentesco com ela.
O casamento“cum manu” tinha três formas de celebração, conforme a solenidade ritual 
escolhida: confarreatio, coemptio e usus. 
• Confarreatio – era o casamento religioso solene, próprio dos patrícios, na presença de 
dez testemunhas e do sacerdote, realizado no templo de Júpiter. Na ocasião, servia-se 
um bolo de cereais (farreus panis) especialmente preparado para a ocasião. Era uma 
cerimônia luxuosa e cara, acessível somente aos abastados, durava pelo menos três dias. 
Em regra, durava uma semana. Caiu em desuso no final do séc. I a.C.
• Coemptio – era uma espécie de casamento típica dos plebeus. Menos protocolar que o 
anterior, era uma cerimônia não religiosa, realizada na presença do “libripens”9 (espécie 
de tabelião), não do sacerdote. Nesta, ocorria a compra simulada da esposa na presença 
dos pais dos nubentes e de cinco testemunhas, daí a presença do “libripens”, que era o 
encarregado de validar os negócios de compra e venda. Desapareceu nos primeiros 
séculos d. C.
• Usus – não era propriamente um casamento, mas uma convivência que se consolidava 
com o decurso temporal e se transformava em matrimônio após um ano ininterrupto de 
coabitação harmoniosa. Não havia compra da esposa. Era uma espécie de usucapião da 
mulher pelo marido. Para que esse efeito jurídico fosse evitado, era necessário que a 
mulher passasse três noites consecutivas fora de casa no período de um ano. Isto 
interrompia a contagem do prazo, porém, ao retornar, não havia garantia de 
continuidade. Podia ser um pretexto para o homem não mais aceitar a mulher e expulsá-
9 Libripens era uma espécie de oficial que assistia aos negócios de compra e venda, que portava uma balança como 
símbolo do seu ofício. Fazia parte da magistratura inferior. Metaforicamente, ele pesava as coisas nesta balança, 
numa simbologia de que estava fazendo a justiça.
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la de casa sem qualquer formalidade.10 Também veio a desaparecer no séc. I d. C.
O casamento ‘sine manu’ era aquele em que a mulher se casava com o marido, mas 
continuava sob o poder jurídico do paterfamilias dela. Era um consentimento precário dado 
pelo pater para o casamento e que podia ser revogado a qualquer momento, voltando ela à 
condição de solteira e podendo casar-se novamente.11 Não tinha formalidades 
cerimonialísticas. Era geralmente celebrado com separação de bens e, a partir do século III 
d. C., passou a ser o único modelo adotado, abandonando-se as formas do casamento 'cum 
manu'. 
Embora o matrimônio por qualquer das formas fosse, em geral, negociado entre os 
paterfamilias do noivo e da noiva, que às vezes nem se conheciam, contudo após casados, o 
casal devia comportar-se de modo a que todos percebessem o estado matrimonial deles. Por 
isso, eram considerados elementos constitutivos do matrimônio romano a ‘affectio 
maritalis’ (afeição marital) e o ‘honor matrimonii’ (honra do matrimônio). Disso se seguia 
a obrigatoriedade da coabitação, que trazia implícita a vivência da sexualidade, de modo 
que um dos cônjuges não podia recusar-se à satisfação do outro (debitum conjugale)12.
‘Affecio maritalis’ é o amor, a devoção de um cônjuge para com o outro, que deve ser 
demonstrado e reafirmado no cotidiano da vida familiar. ‘Honor matrimonii’ é a própria 
demonstração pública desta afeição perante a sociedade, como prova de boa convivência. 
Tratando-se de atos contínuos de vontade entre os cônjuges, o matrimônio dissolvia-se 
quando deixava de haver esse interesse mútuo ou mesmo unilateral dos cônjuges.
Com o advento do cristianismo em Roma, os rituais pagãos foram aos poucos sendo 
substituídos pelas celebrações cristãs e o casamento passou a ser abençoado pelos 
sacerdotes cristãos. Essas novas modalidades, porém, não eram obrigatórias, ficando ao 
critério dos noivos e pais destes.
Antes do imperador Justiniano, as regras de celebração matrimonial pertenciam totalmente 
aos costumes, não havendo normatização jurídica sobre as formas celebrativas. Foi 
Justiniano quem sistematizou estas regras matrimoniais, passando a haver então a 
intervenção estatal sobre as formas e efeitos do matrimônio. Ele estendeu o direito de 
casamento a todas as pessoas, determinou a obrigatoriedade da prestação de alimentos entre 
os cônjuges e o dever de fidelidade e ainda oficializou o dote.
 7. O DOTE
É um instituto característico do sistema matrimonial romano ‘cum manu’, vinculado ao 
regime patriarcal da sociedade. Saindo do pátrio poder (‘patria potestas’) do paterfamilias e 
passando para o poder marital, a mulher saía de sua família biológica para entrar na família 
do marido dela, perdendo os laços de parentesco, e com isso saía também da linha 
sucessória da herança paterna. Além disso, ao ingressar em outra família, a mulher casada 
passaria a dar despesas na sua nova casa, onerando economicamente o marido.
Para compensar isso, o pater costumava doar à filha que se casava ‘cum manu’, de uma 
forma antecipada, o equivalente à sua parte na herança, que no entanto passava a pertencer 
ao marido dela ou ao paterfamilias deste. Assim foi instituído juridicamente o dote.
10 É importante destacar que o homem podia passar fora de casa quantas noites quisesse e isso não lhe acarretava 
qualquer consequência. Já a mulher não poderia fazer o mesmo impunemente.
11 O casamento sine manu gerava uma situação totalmente esdrúxula no interior da família. A mulher continuava a 
pertencer á sua família originária, não tendo vínculo com a família do marido. Com isso, ela não tinha parentesco 
com os próprios filhos.
12 No Direito Brasileiro, esta regra estava contida no Código Civil de 1916, art. 231.
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Visto que competia ao marido (ou ao pai deste) o sustento da família, o dote era 
considerado uma justa contribuição da mulher para reforçar a base econômica familiar. 
Contudo, os bens dotais tinham natureza diferente dos bens patrimoniais do marido e eram 
contabilizados à parte, porque destinavam-se à familia toda e o marido não podia dispor 
deles segundo a sua vontade, conforme fazia com o seu próprio patrimônio. Ele apenas 
administrava os bens dotais.
Essa distinção patrimonial era reforçada com o instituto da ‘cautio rei uxoriae’ (caução 
pelas coisas da esposa), uma espécie de nota promissória assinada pelo marido 
comprometendo-se a devolver o dote ao pai da esposa, no caso da dissolução do 
matrimônio, o que era bastante comum em certas épocas.
 8. DISSOLUÇÃO DO MATRIMÔNIO
O casamento tradicional romano era, via de regra, um consórcio de toda a vida, só podendo 
ser dissolvido pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela escravidão (que era 
uma morte civil). Importante recordar que, antes de Justiniano, não havia interferência 
estatal na celebração e na dissolução do matrimônio, que eram considerados fatos do 
âmbito familiar, controlados pelo paterfamilias. Justiniano foi quem regulou juridicamente 
o matrimônio, estabelecendo também regras sobre a guarda dos filhos nos casos de 
divórcio.
A morte como causa de dissolução do matrimônio podia ser física (natural) ou jurídica 
(capitis deminutio), se um dos cônjuges caísse como escravo dos inimigos. Ao tornar-se 
escravo, o romano era considerado divorciado automaticamente, Caso viesse a ser 
libertado, podia casar-se novamente com a mesma mulher, se ela ainda o quisesse. Pela 
Novela 22, Justiniano estabeleceu o prazo de cinco anos sem notícias do cônjuge escravo 
para declarar sua morte presumida e liberar o cônjuge sobrevivente para novo matrimônio. 
Situação semelhante acontecia em casos de guerra prolongada, quando cessassem as 
notícias sobre um soldado: após cinco anos, a esposa era considerada viúva.
O divórcio não era admitido em todas épocas do Direito Romano. Havia tempos de 
proibição e tempos de tolerância.Quando admitido, o divórcio podia ser decorrente de 
mútuo consentimento, por motivos religiosos, por justa causa ou mesmo sem justa causa 
(unilateral). Este último caso era chamado de repúdio e a iniciativa era sempre do homem.
As justas causas para o divórcio eram:
• adultério – neste caso, se houvesse flagrante, o marido podia matar a mulher sem sofrer 
qualquer consequência;
• aborto proposital provocado pela mulher e desconhecido pelo marido (havia presunção 
de adultério);
• embriaguez habitual – consumir bebidas alcoólicas era proibido às mulheres romanas.
Havia ainda o divórcio por 'motivos nobres', isto é, sem culpa de nenhum dos cônjuges. Por 
exemplo, por motivos religiosos (um dos cônjuges fazia voto religioso de castidade), por 
insanidade mental (loucura) de um dos dois, por impotência incurável masculina. Se não 
fosse um desses casos, a falta de justa causa acarretava pesadas penas pecuniárias ao 
responsável pela dissolução (marido ou pai da esposa).
Se o matrimônio havia sido celebrado sob a forma solene de ‘confarreatio’, fazia-se a 
‘difarreatio’, um procedimento de formalidades inversas; se a forma tinha sido a 
‘coemptio’, fazia-se a ‘remancipatio’. Caso contrário, a dissolução fazia-se simplesmente 
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pela separação do casal.
 9. OUTRAS FORMAS DE UNIÃO CONJUGAL
Além do matrimônio quiritário (entre portadores da cidadania romana) já apresentado, 
havia outras formas de união conjugal entre romanos e estrangeiros ou entre esses próprios, 
que aos poucos foram se inserindo no Direito Romano, enquadrando-se no âmbito do ‘jus 
gentium’ (direito internacional). Tais formas eram: ‘concubinatus’, ‘matrimonium sine 
connubio’ e ‘contubernium’, havendo ainda os matrimônios realizados conforme os direitos 
nacionais dos respectivos peregrinos.
Concubinatus é a união estável do homem e da mulher sem a ‘affectio maritalis’ e o ‘honor 
matrimonii’. No início era apenas tolerado, mas no baixo Império foi reconhecido 
juridicamente, chamado de ‘inaequale conjugium’ (união desigual), desde que obedecidos 
os mesmos requisitos pessoais para o matrimônio legal (idade núbil, monogamia, não 
parentesco). Concubinatus é uma união matrimonial de fato, cujos filhos não são 
reconhecidos como legítimos, mas só naturais. Poderão ser legitimados se os cônjuges 
vierem a casar-se formalmente. Porém, em geral, essas uniões aconteciam entre pessoas 
que não podiam legalmente casar-se.
Matrimonium sine connubio é aquele entre romanos e peregrinos, posto que estes não 
possuiam o ‘ius conubii’. Também chamado matrimônio do direito das gentes ou 
matrimônio injusto (injusto no sentido de ser sem ‘jus’, sem legalidade, diferente das 'justas 
núpcias' explicadas acima).
Contubernium é a união matrimonial de fato e simples entre uma pessoa livre e um(a) 
escravo(a) ou entre escravos. Não tinha quaisquer consequências jurídicas nem gerava 
parentesco. Só muito depois, por influência do cristianismo, a situação dos escravos foi 
atenuada e as consequências jurídicas foram admitidas.
Os romanos eram muito tolerantes quanto aos costumes dos povos conquistados, 
respeitando-lhes as regras e costumes. Assim, havia o matrimônio segundo os direitos 
nacionais, o que ocorria na região grega do Império Romano, quando os romanos 
permitiam a celebração dos matrimônios segundo os seus próprios costumes locais. 
Também não gerava efeitos jurídicos perante o Direito Romano.
 10. ADOÇÃO E AD-ROGAÇÃO
Adoção é o ato pelo qual uma pessoa ‘alieni iuris’, homem ou mulher, sai da sua família de 
origem e passa para outra família, mudando assim de ‘patria potestas’. A adoção teve muita 
importância no Direito Romano, para diferentes situações:
• Dar um herdeiro a quem não o tem, com intuitos familiares ou políticos;
• Transformar plebeus em patrícios;
• Dar o ‘ius civitatis’ a um latino.
Diferente do que ocorre hoje, a adoção era feita livremente em qualquer idade das pessoas, 
havendo como regra apenas que o adotante não podia ser mais jovem do que o adotado. 
Mas respeitada esta regra, crianças, jovens, adultos podiam ser adotados sem restrições, 
dependendo apenas da vontade de ambos, adotante e adotado.
Ad-rogação é o ato pelo qual uma pessoa ‘sui juris’ entra para outra família na condição de 
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‘filius’, isto é, passa a ser ‘alieni juris’. Aplica-se somente aos homens. Tinha muita 
importância no Direito Romano e era cercado de muitas formalidades e exigências. É o 
oposto da emancipação, pela qual o paterfamilias torna alguém que é ‘alieni juris’ em 
alguém ‘sui juris’.
 11. TUTELA E CURATELA
Tutela e curatela são os institutos jurídicos destinados à proteção das pessoas incapazes, 
assim consideradas aquelas que, em razão da idade, do sexo ou da saúde mental, não estão 
aptas a exercitarem seus direitos.
Os ‘alieni juris’ estão fora destes institutos, uma vez que estão sob a ‘patria potestas’. 
Assim, somente os ‘sui juris’ ficam sob tutela (impúberes do sexo masculino, 
temporariamente; impúberes e púberes do sexo feminino, perpetuamente) ou ficam sob 
curatela (loucos, pródigos, menores de 25 anos).
A tutela dos impúberes (homens e mulheres) que não tinham mais paterfamilias, portanto, 
eram ‘sui juris’ podia ser testamentária, legítima (quando era prevista em lei), dativa ou 
honorária (quando não havia testamento nem lei e era dada pelo pretor).
A tutela das mulheres púberes (assim consideradas após os 12 anos de idade) ‘sui juris’ era 
para a realização de certos atos relativos a bens patrimoniais, para os quais a lei as 
considerava incapazes. Era perpétua porque durava a vida toda, elas nunca adquiriam a 
capacidade plena.
A curatela dos loucos era temporária ou permanente, dependendo do estado da pessoa 
curatelada. Os romanos entendiam como ‘furiosi’(furiosos) aquelas pessoas que alternavam 
períodos de lucidez com crises de loucura; e ‘mente captus’ ou ‘insanus’, o louco 
permanente. O curador, diferentemente do tutor, não deve cuidar somente dos bens, mas 
também da pessoa curatelada.
A curatela dos pródigos, assim entendida a pessoa ‘sui juris’ que esbanja seu patrimônio, é 
para a proteção dos sucessores legítimos presumidos. Não havendo estes, não tem sentido a 
curatela.
A curatela do menor de 25 anos foi introduzida a partir da lei Pletória (195 a.C.), em virtude 
das modificações sócio-políticas de Roma, do incremento das relações comerciais e da 
pouca experiência dos jovens. Muitas vezes, eles próprios pediam um curador, como 
garantia para a administração dos seus bens ou porque os emprestadores temiam emprestar-
lhes dinheiro.
Por analogia, recebeu também o nome de curatela a proteção do nascituro, cujo pai tivesse 
falecido ou fosse prisioneiro de guerra; a curatela do ausente, do devedor insolvível e da 
herança jacente (patrimônio deixado por alguém, enquanto os herdeiros se habilitavam em 
juízo).
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 10
UNIDADE VI – DIREITO DAS SUCESSÕES
 1. ESCLARECIMENTO DE CONCEITOS BÁSICOS
Em todas as unidades deste estudo, sempre nos deparamos com palavras e expressões 
latinas, porque é inarredável do estudo do Direito Romano o uso dos termos originais, os 
quais nos dão um conceito bem mais fiel do que se usássemos a sua tradução. Nesta 
unidade (direito romano das sucessões), mais do que nas anteriores, o estudo requer a 
compreensão prévia de alguns termos e expressões latinas inerentes a esta temática. Ao 
mesmo tempo em que explicamos os termos latinos, estaremos também introduzindo 
conceitos básicos do direito sucessório. São eles: successio, hereditas, de cuius, heres, 
universum ius, ab intestato, factio testamenti, collatio, bonorum possessio, mortis causa.
 a) SUCCESSIO – (sucessão)- deriva do verbo latino ‘succedere’ (vir depois) e pode ser 
entendido no sentido objetivo e no sentido subjetivo. 
No sentido objetivo, é a ‘hereditas’ (herança), isto é, o conjunto de coisas materiais e 
imateriais deixados pelo ancestral falecido. 
No sentido subjetivo, é o direito do ‘heres’ (herdeiro) sobre a herança, que se materializa 
no conjunto de procedimentos através dos quais se faz a transmissão da propriedade, ou 
seja, o processo de sucessão. O conceito adotado no direito brasileiro foi esta segunda 
acepção.
 b) DE CUIUS ou DE CUJUS – é uma expressão abreviada para não citar a frase latina 
completa, que seria: ‘ille de cuius successione quaeritur’ (aquele cuja sucessão se 
investiga) ou ‘is de cuius bonis agitur’ (aquele de cujos bens se cuida), expressão retirada 
das máximas dos jurisconsultos romanos Ulpiano e Pompônio. É a maneira eufêmica de 
dizer o ‘falecido’ ou o ‘defunto’.
 c) UNIVERSUM JUS – é o conjunto das coisas deixadas pelo extinto, literalmente, o 
“universo do direito” deixado pelo falecido, incluindo bens e direitos, créditos e débitos, 
que são passados ao(s) herdeiro(s) a título universal. Os romanos usavam a expressão 
'succedere in ius' para significar a transmissão de todos os direitos e obrigações do defunto 
para seu sucessor.13
 d) AB INTESTATO – é a forma abreviada da expressão completa ‘ab intestato defuncto’, ou 
seja, ‘do defunto sem testamento’. Trata-se, portanto, da sucessão nos termos da lei, porque 
o falecido não fez testamento. É o oposto da sucessão testamentária.
 e) TESTAMENTI FACTIO – é a capacidade jurídica, ativa ou passiva, de fazer um 
testamento ou de ser beneficiado por um testamento. É a titularidade do 'jus successionis'.
 f) COLLATIO BONORUM – literalmente, é a juntada dos bens, ou seja, é o arrolamento ou a 
reunião dos bens que o falecido já havia distribuído com os herdeiros ainda em vida, a fim 
de serem repartidos igualmente com todos os herdeiros. Com isso, evitava-se que um 
herdeiro fosse mais beneficiado do que outro. Os filhos que, porventura, tivessem recebido 
alguma antecipação de herança, em vida dos pais, deviam devolvê-la à massa da herança, 
para a partilha equitativa.
13 Conforme T. Marky, in Curso Elementar de Direito Romano, Saraiva, p. 175, os jurisconsultos da época de 
Justiniano introduziram um novo conceito, a 'successio in singulas res', ou seja, a transferência de determinados 
direitos e obrigações ao sucessor, contrapondo-se ao conceito da 'successio in universum ius'.
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 11
 g) BONORUM POSSESSIO – literalmente, a posse dos bens. Era a sucessão regulada pelo 
‘jus honorarium’, quando o pretor autorizava a posse de bens de herança por pessoas que 
não eram, pelo ‘jus civile’, herdeiras do falecido. Pelos ‘jus civile’, apenas os agnados 
estavam na linha sucessória, mas o direito pretoriano inovou colocando na mesma linha os 
consanguíneos (cognatos), suprindo assim a lacuna do ‘jus civile’.
 h) MORTIS CAUSA ou CAUSA MORTIS – literalmente, ‘em razão da morte’, pois a 
sucessão é sempre um fato decorrente da morte de alguém que possuía bens e podia dispor 
deles. Em Roma, isso fazia grande diferença, porque não bastava a pessoa possuir bens para 
ter herdeiros, mas somente as pessoas ‘sui juris’, cidadãos livres tinham o direito de fazer 
testamento. Portanto, os elementos integrantes da sucessão são: o ‘de cujus’, a herança e os 
herdeiros. Se não houver herança, isto é, bens a serem herdados, não há sucessão. Se não 
houver herdeiros, ou se estes não se apresentarem, ou se recusarem a herança, segue-se 
então o disposto na lei.
 2. TIPOS DE SUCESSÃO
Pela conceituação acima explicada, compreende-se que há, no Direito Romano, dois tipos 
de sucessão: a decorrente da vontade do falecido (sucessão testamentária) e a decorrente da 
lei (sucessão legítima ou ‘ab intestato’), quando não há testamento. A sucessão 
testamentária era considerada juridicamente superior e preferencial à sucessão legítima. 
Somente era aberta a sucessão legítima na falta de testamento.
No Direito Romano de sucessão, vigorava a regra de que ‘ninguém pode testar 
parcialmente’, ou seja, o testamento deve englobar todos os bens, pois o(s) herdeiro(s) 
deve(m) ser universal(is). 14Não se misturavam, portanto, os dois tipos de sucessão, que 
eram considerados incompatíveis. Sendo incompleto o testamento, abria-se a sucessão 
legítima.
 3. SUCESSÃO LEGÍTIMA
A sucessão legítima (ab intestato) se fundamenta na idéia da co-propriedade familiar, ou 
seja, todos os membros da família são co-proprietários dos bens, embora apenas o 
paterfamilias tenha o domínio sobre eles. Com a morte do pater, os herdeiros ‘sui juris’ 
recebem, pelo direito, o domínio sobre a parte que lhes cabe. 
Sob o aspecto da religião familiar romana, os herdeiros se comprometiam, com o 
recebimento da herança, a continuar o culto dos deuses familiares, os antepassados 
familiares falecidos, aos quais o defunto foi se reunir.
O direito sucessório romano passou pela evolução comum a todos os institutos jurídicos 
criados pelos romanos. Assim, na Lei das XII Tábuas, a sucessão já era disciplinada, com o 
estabelecimento de três graus de herdeiros: 
1. ‘heredes sui’ (herdeiros de si mesmos), são os filhos e filhas, os netos nascidos dos 
filhos e a esposa no casamento ‘cum manu’;
2. ‘agnati proximi’ (os agnados próximos), são os que viviam sob a potestas do ‘de 
cujus’); 
3. ‘gentiles’ (os familiares mais distantes, pertencentes à mesma ‘gens’ ou tronco 
familiar). 
14 Leciona T. Marky, op. cit., p. 174, que alguns direitos e obrigações não eram consideradas transmissíveis, como 
por exemplo, as servidões pessoais, o uso e o usufruto, a posse, algumas relações obrigacionais como o mandato e a 
sociedade, as obrigações delituais e aquelas ações que visavam a uma satisfação pessoal, como no caso de injúria.
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 12
Entre os herdeiros do mesmo grau, não há distinção de preferência, a partilha é feita por 
igual.
Os editos dos magistrados, progressivamente, foram introduzindo alterações no direito 
sucessório clássico, contribuindo para a inclusão dos cognatos na herança, valorizando o 
parentesco natural, que era desprestigiado pelo ‘jus civile’. Surgiu assim a herança 
pretoriana, denominada de ‘bonorum possessio’. Tratava-se da simples posse, porque não 
transferia de imediato a propriedade, mas apenas garantia a detenção da coisa. Isso 
dependia de requerimento do interessado ao pretor, que após analisar o caso, decidia se 
tinha direito à sucessão, ou não. A posse se transformaria em propriedade, com o decurso 
temporal.
O direito pretoriano estabeleceu quatro ordens de sucessão: 
1. ‘liberi’ (todos os filhos, inclusive os emancipados), contrapondo-se ao ‘jus civile’);
2. ‘legitimi’ (todos os agnados ou herdeiros civis); 
3. ‘cognati’ (os cognatos ou herdeiros de sangue até o sétimo grau); 
4. ‘vir et uxor’ (o cônjuge sobrevivente), viúvo ou viúva.
A reforma de Justiniano, no século VI, incorporou as alterações introduzidas 
sucessivamente pelos pretores e pelos imperadores ao longo dos tempos, organizando e 
sistematizando o novo Direito Romano sucessório, abandonando de vez a regra da agnação 
e aderindo à regra da cognação. Através das Novelas 118 e 127, Justiniano reformou a 
ordem de sucessão hereditária, que influenciou fortemente todos os direitos modernos.
De acordo com o Corpus Iuris Civilis, passaram a existir quatro ordens ou classes de 
herdeiros, os quais são chamados sucessivamente (vocação sucessória), umas em seguida às 
outras. As ordens são: 
• descendentes e os descendentes destes nas duas linhas: filhos e filhas, legítimos ou 
adotivos. Os netos representavam os filhos falecidos na porção que lhes caberia, se 
vivos fossem.
•ascendentes e irmãos germanos: pais, ou na falta destes os avós, os irmãos e as irmãs 
filhos do mesmo pai e da mesma mãe que concorriam ‘per caput15’.
• colaterais privilegiados: outros irmãos apenas por parte de pai ou por parte de mãe 
(uterinos), os falecidos representados pelos respectivos filhos. 
• colaterais ordinários: parentes cognatos até o sétimo grau. Os mais próximos excluem 
os mais afastados; os do mesmo grau, concorrem ‘per caput’. 
Na falta de herdeiros dessa última classe, aplicava-se a regra pretoriana do 'vir et uxor', 
chamando-se o cônjuge sobrevivente. 
Justiniano preocupou-se sobretudo com as viúvas, que eram totalmente excluídas da linha 
sucessória, no direito clássico. Em favor delas, foi editada a Novela 53, pela qual foi fixada 
uma parte da herança, até o máximo de um quarto (‘quarta da viúva pobre’). Havia ainda 
disposições sobre os filhos naturais, as concubinas
Por último, não havendo sucessores, herdava o Fisco, que adquiria a herança 'in loco 
heredis', como derradeiro concorrente à sucessão legítima.
15 A expressão 'per caput' é o singular de 'per capita'
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 13
 4. A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA - O TESTAMENTO
A sucessão testamentária é a que decorre da manifestação de última vontade do ‘de cujus’, 
expressa no testamento, a disposição legal de seus bens feita por uma pessoa ‘sui juris’, 
para vigorar somente após a sua morte.16 Conforme Cretella Jr17, o testamento é a mais 
importante manifestação de vontade em vida do cidadão romano, o ato de maior 
responsabilidade, comparando-se à lei no âmbito do direito público, conforme comentário 
do senador Cicero18. Destina-se a perpetuar a unidade da família, sob a direção de novo 
chefe, além de ser demonstração do vínculo que continuava existindo entre os familiares 
vivos e o pater falecido. 
Daí o grande valor que os romanos davam ao testamento, sendo adotado praticamente por 
todos os paterfamilias. Em Roma, era rara a sucessão legítima porque eram raros os casos 
‘ab intestato defuncto’.
Etimologicamente, testamento provém de ‘testis’ (testemunha), sendo um negócio jurídico 
realizado na presença de testemunhas, com o objetivo de constituir herdeiros e estabelecer 
disposições que vigorarão somente após a morte do declarante. Curiosamente, a mesma 
palavra ‘testis’ em latim significa também testículo, fato que foi associado ao direito que 
apenas os homens tinham de ser testemunhas. Essa prerrogativa masculina permaneceu 
válida ainda por muito tempo, mesmo com o surgimento dos direitos modernos.
O conceito de testamento, portanto, inclui os seguintes elementos fundamentais:
• Negócio jurídico - é um ato capaz de produzir efeitos jurídicos negociais, porque trata 
de bens e direitos disponíveis. Difere de um contrato, porque é um ato unilateral e não 
depende da concordância dos favorecidos. É revogável a qualquer tempo pelo 
declarante, e é personalíssimo, ou seja, não pode ser feito por terceiros e tem a cláusula 
resolutiva ‘causa mortis’.
• Justo - os jurisconsultos usavam as expressões latinas ‘justa contestatio’ e ‘justa 
sententia’ para definir o testamento, indicando que era um ato praticado de acordo com 
o ‘jus civile’, por este regulado, e não pelo ‘jus naturale’ nem pelo ‘jus gentium’,19 
portanto, só permitido aos cidadãos romanos.
• Herdeiro - a finalidade do testamento é constituir legalmente o herdeiro, aquele que 
dará continuidade à instituição familiar, formando o elo dos familiares vivos com os 
antepassados, cujo culto era o centro da religião familiar.
• Solene - a manifestação de vontade do testador deve obedecer ao formalismo jurídico 
apropriado. O formalismo foi simplificado com o passar do tempo, mas nunca foi 
abandonado e prevalece ainda hoje nos direitos modernos.
O formalismo testamentário passou por evoluções ao longo da história do Direito Romano. 
No início, a mais antiga forma testamentária era o testamento público, que podia ser feito 
em duas ocasiões solenes: 
16 Definição de Ulpiano: “Testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemniter, ut post mortem 
nostram valeat.” Testamento é a justa expressão da nossa mente solenemente feita para que valha após a nossa 
morte.
17 Ver a citação
18 Diz Cícero in “De Legibus”, II, 19, 20: “A religião ensina que os bens e o culto de cada família sejam inseparáveis, 
e o cuidado dos sacrifícios seja sempre confiado àquele a quem cabe a herança.”
19 O Prof. Agerson Tabosa adverte que o ‘jus honorarium’ introduziu aos poucos algumas modificações nas 
disposições testamentárias, modificando o que dispunha a respeito o ‘jus civile’. Contudo, ‘jus honorarium’ era o 
‘jus civile’ atualizado, portanto, a regulamentação do testamento não saiu da esfera do ‘jus civile’.
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 14
1. perante o comício das cúrias (calatis comitiis), que se reunia para isso duas vezes no 
ano, em 24 de março e 24 de maio;
2. perante o exército formado em posição de combate (in procinctu), sem data 
específica, por ocasião das campanhas militares.
Na evolução do formalismo, surgiu depois o testamento privado, que assumiu a clássica 
forma ‘aes et libra’20 semelhante à ‘mancipatio’, com a presença das testemunhas e do 
‘libripens’; evoluiu depois para a forma de ‘nuncupatio’ (testamento nuncupativo) que era 
uma declaração oral perante as testemunhas, sem o libripens. 
Surgiu, por fim, o testamento imperial, regulamentado por uma constituição de Teodósio, 
que tinha de ser escrito e assinado pelo testador e subscrito por sete testemunhas (tabulae 
testamenti septem signis signatis), que apunham também as suas insígnias. 
Ressalte-se que a validade do testamento continuava a ser posta na sua declaração verbal 
(nuncupatio), usando-se as 'tabulae' apenas como elemento de prova. Somente por fim, 
surgiu o codicilo, que é um testamento feito em forma de carta, sem os formalismos 
regulares e sem as testemunhas. No entanto, Justiniano estabeleceu a exigência de cinco 
testemunhas, para ter validade plena.
 5. TESTADORES E HERDEIROS
Sendo um instituto regulado pelo ‘jus civile’, era em princípio disponível para todos os 
cidadãos romanos. No entanto, algumas pessoas eram proibidas de testar e outras eram 
proibidas de serem herdeiras.
Eram pessoas proibidas de testar (sem a testamenti factio ativa):
• As pessoas que não dispunham do patrimônio, por serem ‘alieni juris’ (filhos e filhas, 
mulher ‘cum manu’, menores, escravos) ou por não terem o ‘jus commercii’ (peregrinos 
e latinos);
• As pessoas sob tutela ou curatela, embora ‘sui juris’ (mulheres, impúberes, loucos, 
pródigos, surdos-mudos, cegos)
• Os condenados por falso testemunho. No Direito Romano tardio, por influência do 
cristianismo, também entravam nesta categoria os hereges e apóstatas.
Eram pessoas proibidas de serem herdeiras (sem a testamenti factio passiva):
• Os peregrinos que não tinham o ‘jus commercii’. (Os latinos, embora não pudessem 
testar, podiam ser herdeiros);
• As mulheres, depois da Lex Voconia (169 a.C.);
• As pessoas jurídicas. Por influência do cristianismo, no Direito Romano tardio isso foi 
permitido às entidades religiosas (igrejas, conventos, mosteiros);
• Também no Direito Romano tardio, por influência cristã, os judeus, os hereges e 
apóstatas.
A figura do herdeiro é indispensável e ocupa posição privilegiada no testamento. Tanto 
assim que a regra legal exigia que esta fosse a primeira disposição do testamento, anulando-
se qualquer dispositivo anterior à indicação do herdeiro. Além disso, o herdeiro devia ser 
constituído ‘in perpetuum’, ou seja, o testador não podia estabelecer um tempo determinado 
20 Aes et libra – bronze e balança. Junto com a 'mancipatio', eram rituais ligados à transferência da propriedade.
Direito Romano- Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 15
para o direito do herdeiro aos bens testados. Devia ser também herdeiro a título universal 
(universum jus), não se admitindo que o herdeiro fosse constituído apenas parcialmente, 
conforme já explicado acima. A falta desses dispositivos tornava ineficaz o testamento, 
passando-se assim para a sucessão legítima, aquela regulada pela lei.
Era ainda permitido ao testador designar um herdeiro substituto, caso o herdeiro principal, 
por algum motivo, estivesse impedido de concorrer à sucessão. A morte, a ‘capitis 
deminutio’superveniente, a ausência do herdeiro eram motivos para a vocação hereditária 
passar para o herdeiro substituto. Podia haver, portanto, várias ordens de substituição, que 
eram chamadas sucessivamente.
É de se observar também que o conjunto dos bens e obrigações que constituíam o 
patrimônio transmissível, ao fazer-se um balanço entre o ativo e o passivo, podia tratar-se 
de uma herança negativa (damnosa hereditas), quando as dívidas superavam o valor dos 
bens, pois as dívidas eram transmitidas totalmente aos herdeiros, responsabilizando-se 
como se eles próprios houvessem contraído a obrigação. Por esta razão, muitas vezes, os 
herdeiros não se apresentavam para receberem a herança.
Os herdeiros da primeira classe (heredes sui) eram obrigados a receber a herança, qualquer 
que fosse o seu conteúdo. Mas os herdeiros das outras classes eram considerados 
voluntários, o que motivava, nesses casos, a recusa da herança. Porém, de algum modo, 
alguém sempre sucederia o ‘de cujus’, porque o escravo também podia ser herdeiro, desde 
que fosse alforriado (manumitido) no próprio testamento, e este não podia recusar-se a 
receber a herança.
Era inválido o testamento que silenciasse a respeito de alguns herdeiros necessários 
(heredes sui). O testador devia mencioná-los, ainda que fosse para deserdá-los, isto é, dizer 
que não estavam contemplados na herança. O fato de serem co-proprietários exigia que o 
pater os excluísse formalmente, os desapropriasse dos bens familiares, isso não podia ficar 
apenas subentendido. 
Existiam ações judiciais específicas para os casos em que os herdeiros se sentissem 
prejudicados com as disposições testamentárias que favoreciam pessoas estranhas em 
prejuízo deles próprios. 21
O testamento se tornava ineficaz, nas seguintes situações:
 a) quando nascesse um filho do testador após a sua morte e o testamento não o tinha 
incluído (testamento ruptum);
 b) quando o testador, após ter feito o testamento, perdia a capacidade de testar em razão de 
uma 'capitis deminutio' ou de uma adrogação (testamento irritum factum);
 c) quando os herdeiros não aceitavam a herança (testamentum destitutum)
 d) quando o testamento era desfeito por decisão judicial (testamentum inofficiosum).
 6. LEGADOS
Quando um testamento continha uma disposição em favor de uma pessoa individualmente 
designada, referente a um determinado bem da herança, chamava-se a isso de legado. O 
legatário podia ser qualquer pessoa, familiar ou não, até os estrangeiros. Era uma 
liberalidade contida na rígida regra jurídica da sucessão.
O legado é um instituto muito antigo, anterior à Lei das XII Tábuas, a qual nada dispôs 
sobre ele, mantendo-se a tradição, o que lhe conferia um caráter absoluto. Somente a partir 
21 Os herdeiros insatisfeitos lançavam mão da ‘querela inofficiosi testamenti’, quando o ‘de cuius’ instituía como 
herdeira uma ‘persona turpis’, alguém que não era da família, alegando que o testador devia estar louco no 
momento de testar, visto que somente assim queria prejudicar os herdeiros legítimos.
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 16
da Lei Furia (200 a.C.), começaram a surgir limitações ao valor dos legados, até que a Lei 
Falcídia (40 a.C.) estabeleceu o máximo do legado em três quartos da herança. O herdeiro 
deveria ficar com, no mínimo, um quarto da herança (quarta falcídia).
A transmissão do legado ao legatário era feita por um herdeiro para isso designado, não 
sendo válido o legado independente do testamento. No entanto, pressupunha saldo positivo 
na herança, caso contrário, não seria entregue.
Juridicamente, o legatário não estava na linha sucessória do 'de cujus', mas apenas era 
beneficiado com a sua herança, por disposição testamentária. Por isso, não respondia pelas 
dívidas incluídas na herança, que deviam ser cobradas somente dos herdeiros.22
O objeto do legado podia ser uma coisa corpórea ou incorpórea, ou ainda um direito ou um 
'ius in re aliena' (direito sobre coisa alheia, por ex: usufruto).
 7. FIDEICOMISSOS
Fideicomisso era uma disposição testamentária sob a forma de uma solicitação ou pedido 
feito ao sucessor, pelo qual o testador o encarregava de transmitir os seus bens a uma 
terceira pessoa, o fideicomissário. Semelhantemente ao legado, o fideicomisso objetivava 
beneficiar uma pessoa que não figurava na lista de sucessores, de acordo com o 'jus civile'.
Assim como o legado, o fideicomisso inicialmente não sofreu restrições legais, podendo 
corresponder à herança toda ou parte dela. Porém, era um negócio jurídico inseguro, porque 
se fundava na obrigação moral do herdeiro designado como fiduciário, que por vezes não 
era fiel à vontade do testador. Daí o nome de 'fideicomisso' significar, literalmente, um 
'encargo de fé'.
A partir do imperador Otaviano Augusto, foi criada a possibilidade de um fideicomissário 
ingressar com ação judicial contra o fiduciário que não lhe houvesse transmitido a herança, 
revitalizando assim o instituto do fideicomisso no alto império. 
Na época do imperador Cláudio, havia um pretor designado especialmente para as ações de 
proteção aos fideicomissos, que faziam parte da 'extraordinária cognitio'23. Com isso, o 
fideicomisso tornou-se um ato preferido dos testadores, porque não exigia qualquer 
formalidade.
Na época do imperador Vespasiano, o senatusconsulto Pegasiano (requerido pelo cônsul 
Pégasus) estabeleceu a mesma regra da Lei Falcídia também para os fideicomissos, ou seja, 
ficaram limitados a três quartos da herança, devendo o quarto restante, obrigatoriamente, 
ser destinado ao fiduciário (herdeiro legítimo). É a chamada 'quarta pegasiana'.
Na época de Justiniano, fundiram-se os dois institutos do legado e do fideicomisso.
BIBLIOGRAFIA:
Alves, José Carlos Moreira, Direito Romano, 13a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. 
Cretella Jr, José, Curso de Direito Romano, 30a ed. Rio de Janeiro, Forense, 2007. 
Filardi Luiz, Antônio, Curso de Direito Romano, 3a ed., São Paulo, Atlas, 1999. 
Marky, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, 8a ed., São Paulo, Saraiva, 1995. 
Pessoa, Eduardo, História do Direito Romano, São Paulo, Habeas Editora, 2001
Riccobono, Salvatore, Roma, Madre de las Leyes, Buenos Aires, Depalma Ediciones, 1975.
Tabosa, Agerson. Direito Romano. 2a. ed. Fortaleza, Editora FA7, 2003. 
22 Esta era uma forma transversa permitida pelo Direito Romano para que o testador deixasse bens livres, quando 
possuía muitas dívidas. Por outro lado, penalizava os herdeiros legítimos, que não podiam ser legatários.
23 Extraordinaria cognitio é um dos ritos do processo civil romano, que será explicado nas próximas unidades.
Direito Romano - Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado (2013-2) – pág. 17
QUESTIONÁRIO DE REVISÃO E APROFUNDAMENTO
1)No Direito Romano, inicialmente, o conceito de família era entendido no sentido patrimonial. 
Explique isso.
2)Faça a distinção entre o conceito de 'familia comuni iure' e 'familia proprio iure'.
3)Explique as características juridico-sociais da familia romana.
4)O que era o parentesco por agnação e por cognação? De que modo um e outro tiveram 
importância sócio-jurídica?
5)O 'paterfamilias' tinha poderes absolutos sobre as pessoas e os bens. O que isso significa?
6)O que era a 'noxae datio' (doação noxal)?
7)Qual o sentidodos esponsais romanos e como eram celebrados?
8)O que eram as 'justas núpcias' e por que se diziam 'justas'?
9)Qual a diferença entre o matrimônio 'cum manu' e 'sine manu'?
10)Explique as formas do casamento 'cum manu'.
11)O matrimônio romano exigia dos cônjuges manifestações concretas do seu estado. De que 
modo?
12)O que é o dote e como se justificava socialmente?
13)Explique os efeitos patrimoniais do dote matrimonial.
14)Quais eram as possibilidades de dissolução do matrimônio em Roma e como se procedia?
15)O que eram o concubinatus e o contubernium?
16)Qual a posição do Direito Romano acerca da monogamia?
17)O que são a adoção e a ad-rogação? Por que eram tão importantes?
18)A quem se destinavam os institutos da tutela e da curatela?
19)Qual a mudança introduzida pela Lei Pletória (195 a.C.) acerca da curatela?
20)Explique os dois tipos de sucessão existentes no Direito Romano.
21)Como era disciplinada a sucessão pela Lei das XII Tábuas?
22)Como foi alterada a regra sucessória pelo ius honorarium?
23)Explique as mudanças ocorridas nos direitos dos agnados e cognatos na evolução do Direito 
Romano, desde o ius civile até a época de Justiniano.
24)O que era a 'quarta da viúva pobre'?
25)Por que os romanos davam tanto valor ao testamento?
26)Quais os elementos fundamentais do testamento?
27)Como era feito o testamento no direito antigo e qual a modificação introduzida por Teodósio?
28)O que era o codicilo?
29)Qual era a importância da figura do herdeiro no testamento?
30)O que vinha a ser a 'herança negativa'?
31)O que era o testamentum ruptum?
32)Qual a diferença entre o testamento e o legado?
33)O que era a 'quarta falcídia' e por que motivo foi instituída?
Fortaleza, novembro de 2012.
Antonio Carlos Machado
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