civil obrigacoes vol 4

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MATERIAL DE APOIO 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 
Apostila 04 
Prof. Pablo Stolze Gagliano 
Temas: Transmissão das Obrigações e Cláusula Penal 
 
1. Transmissão das Obrigações 
A relação obrigacional não é estática, é dinâmica.
1
 
Dentro, pois, desta dinâmica obrigacional, o tema sob análise 
compreende o estudo de três figuras jurídicas muito importantes, sendo que 
apenas as duas primeiras foram reguladas pelo novo Código Civil: 
a) cessão de crédito; 
b) cessão de débito; 
c) cessão de contrato. 
 
 2. Cessão de Crédito 
 
A cessão de crédito traduz uma modalidade de transmissão 
obrigacional em que o credor (cedente) transfere total ou parcialmente o 
seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a mesma relação 
obrigacional – primitiva – com o devedor (cedido). 
Note-se que a relação obrigacional é a mesma, razão pela qual 
não pode ser confundida com a novação subjetiva ativa, caso em que, como 
 
1
 Neste ponto, recomendamos, mais uma vez, a leitura da obra “A Obrigação como 
um Processo” de Clóvis do Couto e Silva, FGV. 
vimos, com o ingresso do novo credor, é considerado criada uma obrigação 
nova. 
Vale frisar ainda que a cessão poderá ser onerosa ou gratuita – 
esta última possibilidade, de per si, aliás, já serviria para não identificá-la 
totalmente com o pagamento com sub-rogação (que é sempre oneroso, por 
envolver pagamento...). 
A disciplina da cessão do crédito é feita a partir do art. 286: 
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a 
natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula 
proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não 
constar do instrumento da obrigação. 
 A cláusula proibitiva da cessão, denominada “pacto de non 
cedendo”, à luz do princípio da eticidade, deve constar expressamente no 
instrumento da obrigação. 
Um importante ponto, ainda, deve ser ressaltado: à luz do princípio da 
boa-fé, e como decorrência do “dever de informação”, o devedor deve ser 
comunicado da cessão feita, sob pena de não ser a mesma eficaz em 
face dele: 
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, 
senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, 
em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. 
Outros artigos interessantes: 
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento 
da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma 
cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de 
cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura 
pública, prevalecerá a prioridade da notificação. 
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, 
pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. 
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe 
competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter 
conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. 
Importante ponto, finalmente, diz respeito à responsabilidade pela 
cessão do crédito. 
Regra geral, o cedente responderá apenas pela existência do crédito 
cedido, não se responsabilizando pela solvência do devedor (cessão pro 
soluto); nada impede, no entanto, como decorrência da autonomia 
privada, que seja convencionada também a responsabilidade pela solvência 
do devedor (cessão pro solvendo). 
Neste sentido, leiam-se os seguintes artigos: 
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se 
responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao 
tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões 
por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. 
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela 
solvência do devedor. 
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do 
devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os 
respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que 
o cessionário houver feito com a cobrança. 
3. Cessão de Débito 
A cessão de débito ou assunção de dívida opera-se por meio de 
um negócio jurídico pelo qual o devedor, com expresso consentimento do 
credor, transfere o seu débito a terceiro. 
Fique atento: a relação obrigacional é a mesma, razão pela 
qual não se identifica com a novação subjetiva passiva. 
No Código Civil, a sua disciplina é feita nos arts. 299 a 303: 
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o 
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, 
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o 
ignorava. 
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para 
que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como 
recusa. 
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, 
consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias 
especiais por ele originariamente dadas ao credor. 
Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o 
débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por 
terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. 
Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções 
pessoais que competiam ao devedor primitivo. 
Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o 
pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 
trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. 
Vale observar que a anuência do credor é indispensável para que 
se dê esta modalidade de cessão. 
 4. Cessão de Posição Contratual 
É comumente denominada de “cessão de contrato”, não tendo 
sido regulada pelo novo Código Civil. 
O seu reconhecimento fica a cargo da doutrina e da 
jurisprudência, valendo mencionar que o Código Português fora explícito em 
sua disciplina (ver arts. 424 a 427). 
Diferentemente das modalidades anteriores, na cessão de 
contrato, o cedente transfere ao cessionário, de forma global, a sua própria 
posição contratual, compreendendo créditos e débitos. 
Trata-se, em outras palavras, da cessão da sua própria posição ou 
situação no contrato. 
É, pois, modalidade de cessão muito mais abrangente do que as 
anteriores. 
São requisitos gerais desta cessão, em nosso pensar: 
a) a celebração de um negócio jurídico entre cedente e 
cessionário; 
b) a integralidade da cessão (cessão global); 
c) a anuência expressa da outra parte (cedido) . 
 
Confira, logo abaixo, importante jurisprudência selecionada 
referente a este tema, que será desenvolvido em sala de aula. 
 
 5. Cláusula Penal 
Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, “não se confunde esta pena 
convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais 
cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A pena convencional 
é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou 
execução de outra prestação que pode ser objeto de obrigações”.
2
 
Trata-se, pois, de um pacto acessório pelo qual as partes fixam, 
previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da 
obrigação principal, de uma determinada cláusula do contrato, ou, 
simplesmente, em caso de mora. 
 
2
 BEVILÁQUA, Clóvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pág. 104. 
Veja a sua disciplina jurídica, no Código Civil: 
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde 
que, culposamente, deixe de cumprira obrigação ou se constitua em mora. 
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, 
ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à 
de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. 
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total 
inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a 
benefício do credor. 
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou 
em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o 
arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o 
desempenho da obrigação principal. 
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode 
exceder o da obrigação principal. 
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a 
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da 
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a 
finalidade do negócio. 
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em 
falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar 
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela 
sua quota. 
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva 
contra aquele que deu causa à aplicação da pena. 
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor 
ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte 
na obrigação. 
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o 
credor alegue prejuízo. 
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula 
penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi 
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, 
competindo ao credor provar o prejuízo excedente. 
Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4ª 
Jornada de Direito Civil) que serão, juntamente com a matéria, 
desenvolvidos em sala de aula: 
355 – Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução 
da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do 
Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. 
356 – Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz 
deverá reduzir a cláusula penal de ofício. 
357 – Art. 413. O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art. 4º da 
Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 
358 – Art. 413. O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula 
penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva 
onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir 
autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos. 
359 – Art. 413. A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a 
redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual 
adimplido. 
 
Ao final do material de apoio, leia, também, jurisprudência 
selecionada pertinente à matéria, que será desdobrada nas aulas. 
 
6. Jurisprudência Selecionada 
 
6.1. Transmissão das Obrigações 
Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mútuo do 
Sistema Financeiro de Habitação - SFH. Ação revisional. Cessão do contrato. 
Ausência de interveniência da instituição financeira. 
Ilegitimidade ativa do cessionário. 
- A interveniência da instituição financeira é obrigatória na 
transferência de imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação 
pois, sem esta, não tem o cessionário legitimidade ativa para ajuizar ação 
visando discutir o contrato realizado entre o mutuário cedente e o 
mutuante. 
Agravo no recurso especial não provido. 
(AgRg no REsp 934989/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 277) 
PROCESSUAL CIVIL. SFH. IMÓVEL FINANCIADO. CESSÃO. 
LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RAZÕES 
QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO CAPAZ, POR SI SÓ, DE MANTER O 
ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 
283/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 
1. In casu, o recorrente não combateu efetivamente fundamento 
do Tribunal a quo suficiente para manter o entendimento consignado, qual 
seja, de anuência tácita do credor hipotecário com o negócio jurídico 
entabulado entre o mutuário originário do SFH e o cessionário do chamado 
"contrato de gaveta", sendo aplicável, por analogia, a súmula nº 283/STF, 
verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida 
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange 
todos eles". 
2. No tocante à divergência jurisprudencial, o aresto combatido 
não merece reparo, uma vez que se encontra em consonância com 
cristalizada jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, com o 
advento da Lei 10.150/2000
3
, o cessionário possui legitimidade para discutir 
 
3
 Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que 
envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 
e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas no 
contrato de mútuo, firmado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - 
SFH, pelo mutuário originário. Incidência da súmula nº 83 do STJ. 
3. Recurso especial não conhecido. 
(REsp 653.415/SC, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ 
CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 
08/04/2008, DJe 02/05/2008) 
ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. 
CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". 
TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA 
DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 
20). 
1. A cessão de mútuo hipotecário carece da anuência da 
instituição financeira mutuante, mediante comprovação de que o 
cessionário atende aos requisitos estabelecidos pelo Sistema Financeiro de 
Habitação-SFH. Precedente da Corte Especial: REsp 783389/RO, Rel. 
Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 
21/05/2008, DJ de 30/10/2008. 
2. Consectariamente, o cessionário de mútuo habitacional, cuja 
transferência se deu sem a intervenção do agente financeiro, não possui 
legitimidade ad causam para demandar em juízo questões pertinentes às 
obrigações assumidas no contrato ab origine. 
3. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que, a 
despeito de a jurisprudência da Corte Especial entender pela necessidade de 
 
8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o 
adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição 
financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei. 
Parágrafo único. A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à 
instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a 
Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se 
caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996. 
 
anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a 
substituição do mutuário, a hipótese sub judice envolve aspectos sociais 
que devem ser considerados. 
4. A Lei n.º 8.004/90 estabelece como requisito para a alienação a 
interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do 
saldo devedor existente na data da venda. 
5. A Lei n.º 10.150/2000, por seu turno, prevê a possibilidade de 
regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituiçãofinanceira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos 
enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n.º 8.692/93, 
o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos 
cognominados “contratos de gaveta”, originários da celeridade do comércio 
imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de 
titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor. 
6. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a 
força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da 
segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar 
condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras 
que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade 
excessiva. 
7. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a 
autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por 
seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social 
em face do individual. Dessa sorte, por força do Código de 1916, prevalecia 
o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das 
partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na 
interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser 
interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela 
modalidade de negócio. 
8. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente 
considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, 
admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento 
antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para 
alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio 
fundamental dos direitos reais. 
9. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel 
hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função 
da seqüela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em 
poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha 
sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 
10. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas 
ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, posto que para esse fim há lei 
especial – Lei n° 8.004/90 –, a qual não veda a alienação, mas apenas 
estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a 
assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da 
venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Código Civil de 2002. 
11. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do 
credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à 
alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo 
titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel 
Código Civil – da assunção de dívida –, dispondo o art. 303 que "o 
adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do 
crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias 
a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento." 12. Ad 
argumentandum tantum, a Lei n.º 10.150/2000 permite a regularização da 
transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da 
Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita. Precedentes 
do STJ: EDcl no Resp 573.059 /RS e REsp 189.350 - SP, DJ de 14.10.2002. 
13. Agravo Regimental desprovido. 
(AgRg no REsp 838.127/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA 
TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009) 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. 
SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. "CONTRATO DE GAVETA". 
CESSIONÁRIO. 
ILEGITIMIDADE ATIVA. 
1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp n. 
783.389/RO, Rel. Min. Ari Pargendler (DJe 30.10.2008), firmou 
entendimento no sentido de que "a cessão do mútuo hipotecário não pode 
se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste 
depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende 
as exigências do Sistema Financeiro da Habitação". 
2. Portanto, a cessão do mútuo realizada anteriormente a 
25.10.1996 não é vedada, mas condicionada à demonstração de que o novo 
cessionário preenche os requisitos estabelecidos para a formalização do 
contrato, na forma do art. 20 da Lei n. 10.150/200, o que não ocorreu no 
caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem. 
3. Agravo regimental não provido. 
(AgRg no REsp 951.283/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL 
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) 
Competência. Conflito. Cessão de contrato. Cessionária: Caixa 
Econômica Federal. Intervenção. Fase Recursal. Assistência. Justiça 
Estadual X Justiça Federal. 
- A cessão de direitos e ações pelo Banco Meridional do Brasil à 
Caixa Econômica Federal, com a conseqüente intervenção desta, na 
qualidade de assistente, em embargos à execução, após a prolação da 
sentença, mas antes do julgamento da apelação, desloca a competência 
para a Justiça Federal. 
- A Justiça Federal é competente para apreciar o pedido de 
assistência formulado pela entidade federal e, caso admita a intervenção, 
poderá julgar o mérito do recurso. 
- Do contrário, inadmitida a Caixa Econômica como assistente, 
será competente, para o julgamento daquele recurso, a Justiça Estadual. 
(CC 35.929/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA 
SEÇÃO, julgado em 23.10.2002, DJ 06.10.2003 p. 200) 
 
Cessão de contrato de arrendamento mercantil. Direitos e 
obrigações que lhe são anteriores. Cessionário que pleiteia a revisão do 
contrato. Abrangência das prestações anteriores adimplidas pelo cedente. 
Legitimidade do cessionário reconhecida. Recurso provido. 
- A celebração entre as partes de cessão de posição contratual, 
que englobou créditos e débitos, com participação da arrendadora, da 
anterior arrendatária e de sua sucessora no contrato, é lícita, pois o 
ordenamento jurídico não coíbe a cessão de contrato que pode englobar ou 
não todos os direitos e obrigações pretéritos, presentes ou futuros, inclusive 
eventual saldo credor remanescente da totalidade de operações entre as 
partes envolvidas. 
- A cessão de direitos e obrigações oriundos de contrato, bem 
como os referentes a fundo de resgate de valor residual, e seus respectivos 
aditamentos, implica a transferência de um complexo de direitos, de 
deveres, débitos e créditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao 
cessionário de contrato (cessão de posição contratual) para discutir a 
validade de cláusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestações 
pretéritas já extintas. 
- A extinção do dever de pagamento da prestação mensal não se 
confunde com a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, pois esta 
decorre do direito de acesso ao Poder Judiciário e habilita a parte 
interessada a requerer o pagamento de diferenças pecuniárias incluídas 
indevidamente nas prestações anteriores à cessão contratual, pois foram 
cedidos não só os débitos pendentes como todos os créditos que viessem a 
ser apurados posteriormente. 
(REsp 356.383/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA 
TURMA, julgado em 05.02.2002, DJ 06.05.2002 p. 289) 
 
 6.2. Cláusula Penal 
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. 
DESCUMPRIMENTO. 
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS 
CESSANTES. 
POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. 
INEXISTÊNCIA. 
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 
1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o 
inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de 
sua incidência, se vê obrigado ao pagamentode indenização relativa aos 
prejuízos dele decorrentes. Precedente. 
2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei 
somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não 
é o caso dos autos. 
3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de 
similitude fática entre os arestos confrontados. 
4. Recurso especial não conhecido. 
(REsp 968.091/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, 
QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009) 
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. 
INADIMPLÊNCIA. CLÁUSULA PENAL. 
ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
I - A estipulação de multa contratual de 10% sobre o valor total 
do contrato, em caso de desfazimento do acordo, não ofende o disposto no 
art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total já pago será retido 
pelo fornecedor. 
II - Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando 
a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 
(Súmula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido. 
(AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, 
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 08/10/2008) 
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA 
E CESSÃO. 
INADIMPLÊNCIA RECONHECIDA DOS RÉUS. RESCISÃO 
DECRETADA. PERDA DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS CONSOANTE CLÁUSULA 
PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC. VALIDADE 
DA COMINAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA. 
CPC, ART. 20, § 4º. 
I. Reconhecida a inadimplência dos réus, em contrato de 
promessa de compra e venda e cessão imobiliária, válida é a cláusula que 
prevê a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da 
vigência do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. 
II. Insuficiência de prequestionamento que impede, ao teor das 
Súmulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou não da 
extinção da ação reintegratória de posse. 
III. Ausente a condenação, a sucumbência deve ser fixada com 
base no art. 20, § 4º, do CPC. 
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. 
(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 
QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288) 
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE 
COMPRA E VENDA. 
INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC. 
INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS PREVISTA 
EM CLÁUSULA PENAL. 
I. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor a contrato 
celebrado antes da sua vigência, pelo que a cláusula penal que prevê a 
perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em 
vigor da Lei n. 8.078/80, não pode ser afastada com base em tal diploma. 
Precedentes do STJ. 
II. Recurso especial conhecido e provido. 
(REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 
QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310) 
Direito civil. Obrigações. Ação anulatória de contrato de cessão de 
obras literárias por encomenda (elaboração de duas telenovelas). 
Reconvenção. Indenização por perdas e danos. Descumprimento 
integral do contrato. Redução da multa contratual. Cláusula penal. Função 
compensatória. 
- Inviável a revisão do julgado, por força das Súmulas 5 e 7 do 
STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do 
contrato objeto da controvérsia e ao acervo probatório juntado pelas partes, 
concluiu pela inexistência de qualquer ato omissivo ou comissivo passível de 
macular o negócio jurídico. 
- A redução da multa compensatória, de acordo com o Código 
Civil, somente pode ser concedida nas hipóteses de cumprimento parcial da 
prestação ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigação 
principal. 
- Considerando-se que estipulada a cláusula penal em valor não 
excedente ao da obrigação e que foi total o inadimplemento contratual, não 
cabe a redução do seu montante, que deve servir como compensação pela 
impossibilidade de obtenção da execução específica da prestação 
contratada, na hipótese, a elaboração de duas telenovelas. 
Recurso especial não conhecido. 
(REsp 687.285/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA 
TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287) 
CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSÓRCIO ADQUIRIDAS DE 
EMPRESA VENDEDORA DE VEÍCULOS. CARACTERIZAÇÃO COMO 
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA PELO ADQUIRENTE. 
CLÁUSULA PENAL. CDC, ART. 53. 
MITIGAÇÃO. RETENÇÃO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE 
DESPESAS. 
I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espécie, 
de compromisso de compra e venda de quotas de consórcio, a desistência, 
pelo adquirente, sob alegação de dificuldades econômicas, implica na 
aplicação parcial da cláusula penal, cabendo a retenção de parte dos valores 
a serem restituídos, para ressarcimento de despesas administrativas da 
vendedora. 
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. 
(REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 
QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273) 
 7. Texto Complementar 
 
É sempre vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de 
cláusulas em contrato bancário? 
Reflexões sobre a Súmula 381 do STJ 
 
Pablo Stolze Gagliano
4
 e Salomão Viana
5
 
 
 
 
 Um dos pontos fundamentais do pensamento do filósofo da 
linguagem ROBERT ALEXY
6
 é a defesa da imperiosa necessidade de o jurista 
 
4Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundação 
Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 
5
 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade 
Federal da Bahia e da da Rede LFG. 
6
 Teoria da Argumentação Jurídica. SP: Edidora Landy, 2005. 
desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, 
visando a atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua 
atividade cognitiva. 
 
 E está certo ALEXY. 
 
 Afinal, não cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu 
“achismo”, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha 
de uma hermenêutica filosoficamente justificada. 
 
 Por isso, em nossa atividade acadêmica, exortamos, continuamente, 
os nossos alunos a não imaginarem existir uma fronteira entre a dogmática 
jurídica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o 
filosófico. 
 
 Aliás, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura 
conceitual dos preceitos normativos – império dos conceitos vagos e das 
cláusulas gerais – a comunicação entre as diversas fontes do conhecimento 
humano, além de traduzir uma quebra do encastalamento autopoiético do 
Direito, passou a ser uma obrigatória exigência para a adequada aplicação 
da norma ao caso concreto. 
 
 Nesse contexto, resta óbvio que não pode o juiz tornar-se um mero 
reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou 
aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal. 
 
 Uma postura acomodatícia de um membro do Poder Judiciário em tais 
casos, além de gerar o risco político imanente ao amesquinhamento dos 
limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda 
atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, 
invariavelmente, ser reconstruída por ocasião da sua aplicação no caso 
concreto. 
 
 É este o grande medo que nos assoma, ante a publicação do 
enunciado n. 381 da súmula da jurisprudência dominante do STJ. 
 
 Tememos que tal enunciado produza interpretações açodadas,superficiais, cômodas, com desprezo ao “ônus da argumentação jurídica”, 
anunciado por ALEXY. 
 
 A prevalência de interpretações desta natureza, além de produzir os 
resultados indesejáveis já apontados, poderia culminar em um desastroso 
retrocesso nas concepções que passaram a nortear a teoria do contrato, 
mormente após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. 
 
 Lembremo-nos do teor do enunciado: “Nos contratos bancários, é 
vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. 
 
 Ora, se, por um lado, a edição de mais um enunciado de um tribunal 
superior traduz fortalecimento da segurança jurídica, por conta do 
estabelecimento de um parâmetro claro para que se alcance a desejada 
uniformização da jurisprudência, por outro, não podemos olvidar que a 
aplicação do preceito nele contida, segundo as características de cada caso 
posto sob apreciação judicial, demanda um esforço hermenêutico mínimo 
por parte do julgador, para que se não despejem, no mesmo cadinho 
jurisprudencial, situações marcadas pela dessemelhança. 
 
 GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderações: 
“Ora, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz 
não pode conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está 
querendo dizer que os bancos podem inserir cláusulas abusivas nos 
contratos, mas o Juiz simplesmente não pode conhecê-las de ofício. Banco 
manda, Juiz obedece! Como diz o jargão de uma comediante da televisão: 
cláusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lógica absurda, considerando que as 
cláusulas abusivas são sempre favoráveis aos bancos e desfavoráveis ao 
cliente, o STJ quer que os Juízes sejam benevolentes com os bancos e 
indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta 
omissão será favorável ao banco, e não podem agir, mesmo sabendo que 
sua ação poderá corrigir uma ilegalidade”
7
. 
 
 E é exatamente para se evitar situações como a prevista pelo aludido 
autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificação do 
entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua 
aplicação. 
 
 Neste passo, uma primeira conclusão deve ser, de logo, anunciada: 
desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurídico, 
em especial os previstos no núcleo principiológico da congruência, não 
pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de uma 
cláusula, em um contrato bancário. 
 
 Esta é a vontade do sistema jurídico. E não há súmula que tenha o 
poder de contrariá-la. 
 
 Assim, a proibição contida no enunciado somente pode se dirigir a 
hipóteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princípio da 
congruência. 
 
 E é exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com 
ROBERT ALEXY. 
 
 Se é reconhecidamente indispensável que o jurista desenvolva o 
fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, de modo a 
atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua atividade 
cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmática jurídica e os outros 
ramos do conhecimento humano, é igualmente imprescindível que o jurista, 
ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurídico, não ignore a 
existência de núcleos principiológicos de outros ramos da ciência do Direito. 
 
 
7
 http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html. 
 Assim, é no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais 
precisamente no exame do núcleo principiológico da congruência, que 
devemos buscar as bases necessárias para que seja dada ao enunciado n. 
381 a sua exata interpretação. 
 
 Para tanto, vale lembrar que “existe um poder-dever da autoridade 
jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte”
8
, sendo-lhe “vedado 
se pronunciar sobre o que não tenha sido objeto do pedido”
9
. Igualmente, 
não é permitido ao Poder Judiciário ir “além do pedido formulado, 
concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha 
sido pedido”
10
. 
 
 Pronunciamento judicial decisório em que o magistrado deixa de 
responder, na íntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta 
sobre o que não tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre 
matéria além do pedido formulado, é pronunciamento tisnado de vício. A 
depender da situação em que se enquadre, dentre as três acima 
mencionadas, tratar-se-á de uma decisão infra, extra ou ultra petita. E a 
ocorrência de qualquer destas situações “consiste em infração ao princípio 
da congruência do decisum com o pedido”11. 
 
 Nenhuma dúvida, pois, pode restar de que para que um julgador 
possa conhecer, de ofício, da abusividade de uma cláusula, em um contrato 
bancário, ele somente poderá fazê-lo se o julgamento que resultar do 
fundamento discursivo do seu pensamento não violar o princípio da 
congruência
12
. 
 
 
8ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. São Paulo: RT, 2005, p. 552. 
9
 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554. 
10
 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 
11
 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 
12
 Cuidamos, aqui, da chamada congruência externa objetiva. “A congruência externa da decisão diz 
respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo 
(congruência subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do 
demandado (congruência objetiva). A congruência interna diz respeito aos requisitos para a sua 
inteligência como ato processual. Nesse sentido, a decisão precisa revestir-se dos atributos da clareza, 
certeza e liquidez” (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito 
Processual Civil, vol 2, 4ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309). 
 Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofício, da 
abusividade de cláusulas em contratos bancários, desde que, com isto, não 
profira um julgamento extra ou ultra petita13. 
 
 E aí é de todo indispensável que se realce que a necessidade de que 
o magistrado atue com obediência ao núcleo principiológico da congruência 
está a anos-luz de distância da odiosa aplicação do direito mediante 
perspectiva puramente processual. 
 
 Diferentemente disto, a atenção à congruência entre a demanda 
proposta e o seu julgamento pelo Poder Judiciário é consectário 
irrenunciável do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrático de 
Direito. 
 
 Efetivamente, admitir que o Poder Judiciário possa proferir um 
julgamento a respeito do que não lhe foi pedido ou de modo a conceder 
mais do que foi pedido é permitir que o patrimônio jurídico de uma das 
partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se 
manifestar e de interferir no conteúdo da decisão. É permitir, portanto, que 
a garantia constitucional do contraditório e, por conseguinte, o princípio do 
devido processo legal sejam reduzidos ao nada. 
 
 Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes políticos 
do Poder Judiciário tenham uma atuação proativa. Anuncia-se um novo 
tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista 
frente à Constituição conduziriam ao que se rotula de 
neoconstitucionalismo, com os seus consectários lógicos, dentre eles o 
neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo). 
 
 Não somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos 
tempos se instalem. 
 
 
13
 Observe-se que não há possibilidadelógica de que do conhecimento, de ofício, da abusividade de uma 
cláusula contratual resulte uma decisão infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicação do princípio 
da congruência implicar também a proibição de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas 
reflexões, a tratar das hipóteses de julgamentos extra e ultra petita. 
 Muito pelo contrário! 
 
 O que não é possível, entretanto, é admitir que a desejada 
proatividade do Poder Judiciário resulte por colocar em risco a segurança 
jurídica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pública, tais 
como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do 
Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, 
devem ser vistos com pre-eminência sobre outras normas, eles nunca 
tiveram, não tem e nunca terão força para inumar a garantia constitucional 
do contraditório, a menos que, nesse roldão, seja demolido um dos pilares 
do Estado Democrático de Direito. 
 
Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO ÁVILA
14
: 
 
“O Poder Judiciário não deve assumir, em qualquer matéria, e em 
qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução entre 
conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade 
complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar 
conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua 
inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo 
e a sua aplicação, ao Judiciário”. 
 
 Ao lado da violação à garantia constitucional do contraditório, aliás, 
outras agressões ao sistema jurídico são facilmente identificáveis no 
permissivo de que o Poder Judiciário julgue fora ou além do que lhe foi 
pedido. Assim é que, apenas a título de exemplo, restariam também 
feridos o princípio dispositivo e o princípio da inércia da jurisdição. 
 
 Não é, definitivamente, esta a ordem jurídica que se deseja. 
 
 Porém, não se pode confundir este tipo indesejável de atuação do 
Poder Judiciário, com outro, este também marcado pela proatividade. 
 
14 Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. Revista Eletrônica de 
Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./março de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito 
Público. Disponível em www.direitodoestado.com.br/rede.asp, 
 
 Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuação a que 
nos referimos é saudável, hígida, reverente ao Estado Democrático de 
Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurídico. 
 E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofício, 
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código 
Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função 
social da propriedade e dos contratos, ou em observância a outro 
princípio de matriz constitucional, desde que o faça no estritos 
limites do julgamento da lide posta sob sua apreciação. 
 
 Com efeito, segundo norma expressa, contida no Código Civil, 
nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, 
tais como os estabelecidos naquele código para assegurar a função social da 
propriedade e dos contratos (art. 2035, parágrafo único
15
). 
 
A dicção imperativa “nenhuma convenção prevalecerá” conduz à clara 
conclusão de que o juiz não depende de manifestação alguma para que 
possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de princípios 
constitucionais. Todavia, ele somente poderá fazê-lo se, ao conhecer, de 
ofício, da abusividade, a conclusão a que chegar não o conduza a desbordar 
os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema 
decidendum. 
 
 É que se é certo que o magistrado, em regra, não pode conhecer de 
fatos que não tenham sido alegados pelas partes
16
, não está ele, porém, 
atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por 
elas alegados. 
 
Um exemplo tornará mais claro o nosso pensamento. 
 
 
15
 Art. 2.035. (...) 
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os 
estabelecidos por este Código para assegurar a função da propriedade e dos contratos. 
16
 As exceções a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se dá com as normas 
insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC. 
Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo 
pedido esteja voltado para a cobrança do valor resultante da aplicação de 
uma cláusula penal
17
. 
 
Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, 
informa que celebrou determinado contrato com o réu, seu cliente, a quem 
imputa a situação de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido 
um pacto acessório, pelo qual os contratantes fixaram um valor a título de 
indenização para a hipótese de descumprimento culposo da obrigação 
principal. Por considerar que a obrigação principal assumida por seu cliente 
teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao 
devedor a obrigação acessória de pagar o valor constante na referida 
cláusula. 
 
O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado é 
inexigível, em razão de a cláusula penal conter determinado vício 
invalidante. 
 
Muito bem. 
 
Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vício apontado pelo réu inexiste. 
 
O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situação apenas à luz 
dos argumentos esgrimidos pelo réu, seria exigível. 
 
Ao lado disto, porém, o magistrado constata que o valor estabelecido a 
título de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação 
principal, o que constitui afronta ao que dispõe o art. 412 do Código Civil
18
. 
 
 
17 Sobre a cláusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual é coautor, fez o registro de que se 
trata ela de “... um pacto acessório, pelo qual as partes de um determinado negócio jurídico fixam, 
previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de 
determinada cláusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a cláusula penal, também 
denominada pena convencional, tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para 
o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação” (GAGLIANO, Pablo Stolze. 
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, Saraiva, 6ª ed, 
2006, pág. 355). 
18 Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 
Nessa linha, apesar de o art. 413
19
 do mesmo código nada dizer a 
respeito de a redução judicial do valor previsto na cláusula poder se operar 
de ofício, deverá o juiz fazê-lo, reconhecendo a abusividade do valor 
excedente, independentemente de manifestação do demandado. 
 
Ao assim atuar, o magistrado permanecerá atrelado aos estritos lindes 
da demanda, sem qualquer afronta ao princípio da congruência. 
 
Observe-se, neste passo, que a decisão a respeito da questão principal 
(a imposição, ao réu, da obrigação de pagar o valor constante na cláusula 
penal) terá como fundamento o juízo de valor formado pelo magistrado a 
respeito da abusividade da cobrança. 
 
Ele, o juiz, não decidirá fundamentado na invalidade integral da 
cláusula (que é a tese defendida pelo réu), mas na sua invalidade parcial, 
naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de 
manifestação do interessado. 
 
Assim, a resolução da questão da abusividade – que é uma questãoa 
ser resolvida incidenter tantum – não exsurgirá do processo como fruto da 
atuação jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judiciário, 
mas rigorosamente dentro das fronteiras do que é dado ao julgador 
conhecer ao proferir uma decisão numa determinada causa: o Poder 
Judiciário foi provocado para decidir a respeito da imposição de uma 
obrigação a alguém e sobre ela decidiu
20
. 
 
Imagine-se, agora, uma situação inversa, na qual a demanda é 
proposta pelo cliente do banco, que, em situação semelhante à 
anteriormente descrita, comparece em juízo para obter a declaração da 
 
19 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido 
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a 
natureza e a finalidade do negócio. 
20
 FREDIE DIDIER JÚNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre 
o n. 381 da súmula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas considerações a 
respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexão com a norma contida no 
parágrafo único do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofício sobre a 
nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. O aludido editorial é de leitura 
indispensável para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado. 
invalidade de uma cláusula penal. Neste caso, o consumidor dos serviços 
bancários não aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele próprio resolveu 
tomar a iniciativa. 
 
Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de 
entendimento segundo a qual o pacto acessório contido no contrato contém 
determinado vício invalidante, pugnando pela sua declaração, para, assim, 
firmar a sua inexigibilidade. 
 
Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vício apontado pelo autor 
inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a título 
de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação 
principal, deverá promover, ex officio, a redução judicial do valor previsto 
na cláusula, independentemente de manifestação do demandante. 
 
Ao fazê-lo, o magistrado permanecerá atrelado aos limites que foram 
traçados no pedido formulado pelo autor. Mas não estará sujeito – melhor 
dito, escravizado – a uma manifestação do interessado para que possa 
atuar em respeito a um princípio matricial, como o é, na hipótese dada, o 
da boa-fé objetiva. 
 
E aí é de todo adequado analisar, agora, ambas as situações sob a ótica 
da garantia constitucional do contraditório. 
 
 No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder 
Judiciário se pronunciar, ex officio, sobre uma questão incidental e, com 
base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto – nenhuma 
dúvida pode restar a respeito – o julgador pode, sim, fazer. 
 
Inaplicável é, pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da súmula 
do STJ. 
 
Na segunda hipótese, o banco réu, por ocasião da citação, tomou 
conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declaração da 
invalidade de determinada cláusula. Ao lado disto, a ele, réu, não é dado 
ignorar que o sistema jurídico, máxime no que toca à existência de 
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no 
Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da 
propriedade e dos contratos, bem como a boa-fé objetiva, permite que o 
magistrado conheça de ofício de abusividades. Assim, cabia ao réu, em 
obediência à norma contida no art. 300 do CPC
21
, defender, sob todos os 
aspectos jurídicos – e não apenas quanto aos aspectos que foram objeto de 
abordagem pelo autor – a validade da cláusula. 
 
Destarte, quanto à incolumidade, em ambos os casos concretos 
imaginados, da garantia constitucional do contraditório, restará ela mantida, 
na íntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir, 
teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciação. 
 
Não é por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 
da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipóteses previstas no 
art. 413 do Código Civil, o juiz deverá, de ofício, reduzir a cláusula penal. 
 
Observe, porém, caro leitor: à vista dos pedidos concretamente 
formulados nos casos propostos, não poderia o magistrado, por exemplo, 
conhecer de ofício da abusividade do índice de correção monetária escolhido 
pelas partes para incidir sobre o valor da obrigação principal, pois tal tema 
desborda os limites do objeto litigioso do processo. 
 
Por tudo isto, o que se conclui é que, em nosso sentir, o STJ não 
pretendeu, com a súmula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuação 
judicial espontânea diante de cláusulas consideradas abusivas, pois, se 
assim fosse, estaria aquele tribunal mandando às favas, não apenas a 
própria principiologia constitucional, mas também o Código Civil (arts. 421 e 
422) e o Código de Defesa do Consumidor (art. 51). 
 
Não é isso. 
 
21
 Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e 
de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. 
 
A pretensão, com toda a certeza, é a de ajustar a atuação jurisdicional 
aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele “ativismo 
judicial” indesejável a que nos referimos. 
 
Aliás, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS – que 
foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como 
representativo da controvérsia – traz um valoroso contributo para o 
entendimento das razões que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 
381. 
 
No julgamento, restou claro que a preocupação daquela corte superior 
esteve voltada para impedir que a atuação ex officio do Poder Judiciário 
resulte em violação ao núcleo principiológico da congruência. 
 
Na sua redação, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser 
dito. Por isto, a sua construção redacional merece revisão, a fim de que 
não sirva de base – ou de desculpa – para justificar decisões injustas, 
calcadas em interpretação superficial ou açodada. 
 
Nessa ordem de idéias, conclamamos você, amigo leitor, a adotar, 
diante desse novo e importante enunciado, uma postura crítica e 
inteligente, a fim de que não se reverbere a falsa idéia de que, a partir de 
sua edição, os juízes se converteram em meros repetidores de normas, 
dependentes sempre de provocação das partes, mesmo em temas de índole 
constitucional, num inegável revival da interpretação exegética dos 
primórdios do Código Francês. 
 
(17 de março de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomão Viana.) 
 
8. Fique por Dentro 
Acompanhe as importantes informações abaixo, provenientes do 
Superior Tribunal de Justiça. 
Mãe ganha direito de pedir em nome próprio alimentos em favor de 
filhos 
22/10/2009 
É possível à mãe pedir, em nome próprio, alimentos em favor de filhos 
menores. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça 
(STJ) e foi tomada em um recurso apresentado pelo pai das crianças. A 
defesa dele sustentava, entre outras questões, ilegitimidade da mãe para 
agir em nome dos filhos. A discussão judicial começou em uma ação de 
dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens e fixação de 
alimentos. O pedido foi julgado parcialmente procedente pela justiça de 
origem. 
 
Segundo a decisão da TerceiraTurma do STJ, é realmente dos filhos a 
legitimidade ativa para propor ação de alimentos, devendo os pais 
representá-los ou assisti-los conforme a idade. Contudo, a formulação do 
pedido em nome da mãe não anula o processo, apesar da má-técnica 
processual, pois está claro que o valor se destina à manutenção da família. 
“O pedido está claramente formulado em favor dos filhos”, assinalou a 
relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. “E esse entendimento traz 
como suporte o interesse público familiar que está na obrigação de prestar 
alimentos”. 
 
O dever de sustento, guarda e educação dos filhos, de acordo com a Turma 
é, em princípio, de ambos os cônjuges, e vem sendo cumprido de maneira 
direta pela mãe dos menores a quem coube a guarda após a dissolução da 
união estável.“Naturalmente o direito aos alimentos, reconhecido pelo 
acórdão não é titularizado pela mãe, mas por cada um dos filhos a quem ela 
representou e, assim, eventual execução decorrente do seu inadimplemento 
deverá ser movida pelo titular, ou seja, por cada um dos seus filhos 
pessoalmente”, prosseguiu a ministra. 
 
A Terceira Turma reiterou que a maioridade do filho menor atingida no 
curso do processo não altera a legitimidade ativa para propor a ação, ainda 
mais quando a jurisprudência do STJ impossibilita a exoneração automática 
do alimentante por ocasião da maioridade do filho. “Para que a exoneração 
se configure é necessária a propositura de ação específica com esse fim, ou 
ao menos abertura do contraditório para a discussão específica da matéria 
na ação de alimentos”, esclareceu a relatora. A circunstância isolada da 
maioridade, para a Turma, não justifica anulação do julgado. 
Fonte: 
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&t
mp.area=398&tmp.texto=94325 acessado em 25 de outubro de 2009. 
Estágio probatório dos servidores públicos é de três anos 
Depois de algumas idas e vindas legislativas, a Terceira Seção do Superior 
Tribunal de Justiça (STJ) definiu: com a Emenda Constitucional (EC) n. 
19/1998, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos é de três 
anos. A mudança no texto do artigo 41 da Constituição Federal instituiu o 
prazo de três anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender dos 
ministros, não pode ser dissociado do período de estágio probatório. 
 
O novo posicionamento, unânime, baseou-se em voto do ministro Felix 
Fischer, relator do mandado de segurança que rediscutiu a questão no STJ. 
O ministro Fischer verificou que a alteração do prazo para a aquisição da 
estabilidade repercutiu sim no prazo do estágio probatório. Isso porque esse 
período seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou não da 
estabilização do servidor público mediante critérios de aptidão, eficiência e 
capacidade, verificáveis no efetivo exercício do cargo. Além disso, a própria 
EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida em que, no seu artigo 
28, assegurou o prazo de dois anos para aquisição de estabilidade aos 
servidores que, à época da promulgação, estavam em estágio probatório. 
De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessária caso não 
houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio 
probatório. 
 
Não só magistrados como doutrinadores debateram intensamente os efeitos 
do alargamento do período de aquisição da estabilidade em face do prazo 
de duração do estágio probatório fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90. 
Conforme destacou o ministro Fischer, o correto é que, por 
incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutos 
infraconstitucionais de servidores públicos que fixem prazo inferior para o 
intervalo do estágio probatório) não foi recepcionado pela nova redação do 
texto constitucional. Desse modo, a duração do estágio probatório deve 
observar o período de 36 meses de efetivo exercício. 
 
Promoção 
 
O caso analisado pela Terceira Seção é um mandado de segurança 
apresentado por uma procuradora federal. Na carreira desde 2000, ela 
pretendia ser incluída em listas de promoção e progressão retroativas aos 
exercícios de 2001 e 2002, antes, pois, de transcorridos os três anos de 
efetivo exercício no cargo público. 
 
Inicialmente, apresentou pedido administrativo, mas não obteve sucesso. 
Para a administração, ela não teria cumprido os três anos de efetivo 
exercício e, “durante o estágio probatório, seria vedada a progressão e 
promoção” nos termos da Portaria n. 468/05 da Procuradoria-Geral Federal, 
que regulamentou o processo de elaboração e edição das listas de 
procuradores habilitados à evolução funcional. 
 
A procuradora ingressou com mandado de segurança contra o ato do 
advogado-geral da União, cujo processo e julgamento é, originariamente, 
de competência do STJ (artigo 105, III, b, CF). Argumentou que estágio 
probatório e estabilidade seriam institutos jurídicos distintos cujos períodos 
não se vinculariam, razão pela qual teria direito à promoção. 
 
Nesse ponto, o ministro Fischer destacou que, havendo autorização legal, o 
servidor público pode avançar no seu quadro de carreira, 
independentemente de se encontrar em estágio probatório. 
 
Ocorre que essa não é a situação da hipótese analisada, já que a Portaria 
PGF n. 468/05 restringiu a elaboração e edição de listas de promoção e 
progressão aos procuradores federais que houvessem findado o estágio 
probatório entre 1º de julho de 2000 e 30 de junho de 2002. Em conclusão, 
o mandado de segurança foi negado pela Terceira Seção. 
Processos: MS 12523 
Fonte: 
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&t
mp.area=398&tmp.texto=91739 (acessado em 26 de abril de 2009) 
DECISÃO 
Indenização por tortura durante regime militar pode ser pedida a 
qualquer tempo 
As ações de indenização por danos derivados de atos de tortura ocorridos 
durante o Regime Militar são imprescritíveis. A Segunda Turma do Superior 
Tribunal de Justiça (STJ) reiterou o entendimento já consolidado de que, em 
casos em que se busca a defesa de direitos fundamentais, indenização por 
danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de 
qualquer outra espécie, não há que prevalecer a prescrição de cinco anos 
(qüinqüenal). 
 
Dois recursos da União tentavam reverter decisão individual do relator, 
ministro Mauro Campbell Marques, que reconhecia a imprescritibilidade dos 
danos morais advindos de tortura no regime militar. A União tentava fazer 
valer o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto n. 20.910/32. 
 
Também se alegava que a decisão não levava em consideração o que 
afirma a súmula vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal (STF), 
segundo a qual: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a 
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare 
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder 
Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte." 
 
O relator, ao apreciar os recursos especiais da União, já havia considerado 
que o STJ tem reiteradas decisões reconhecendo o direito à indenização por 
danos morais sofridos pelas prisões e torturas advindas das perseguições 
políticas perpetradas durante o regime militar. Ele reconheceu não somente 
o dever de indenizar, mas o fato de que tais ações poderiam ser ajuizadas a 
qualquer tempo, ou seja, são imprescritíveis. 
 
Ao levar os novos recursos da União à apreciação dos demais ministros que 
integram a Segunda Turma, confirmou-se o entendimento do ministro 
Mauro Campbell de que a ofensa a direitos fundamentais não se subsume 
aos prazos prescricionais do Decreto n. 20.910/32 e doCódigo Civil. 
 
Quanto à alegada violação à cláusula constitucional de reserva de plenário, 
a Turma entendeu que, nas palavras do Ministro Relator, a “suposta 
malversação do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 deve ser 
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo o recurso especial via 
inadequada para suscitá-la” e que “para fins de interposição de recurso 
especial, o conceito de "lei federal" não abrange as súmulas, sejam 
vinculantes ou não, especialmente quando a decisão do Tribunal de origem 
é anterior à edição do verbete considerado violado”. 
Fonte: 
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89643 (acessado em 20 de outubro de 2008) 
Veja, ainda, recentes súmulas aprovadas: 
SÚMULAS 
Súmula expande a proteção dada ao bem de família a pessoas 
solteiras, separadas e viúvas 
Nova súmula, a de número 364, aprovada pela Corte Especial amplia os 
casos em que se pode usar a proteção do Bem de Família. Criado pela Lei 
Nº 8.009 de 1990, o Bem de Família é definido como o imóvel residencial 
do casal ou unidade familiar que se torna impenhorável para pagamento de 
dívida. 
 
O projeto 740, que deu origem à nova súmula, foi relatado pela ministra 
Eliana Calmon e estendeu a proteção contra a penhora para imóveis 
pertencentes a solteiros, viúvos ou descasados. Entre os precedentes da 
súmula 364 estão os Recursos Especiais (Resp) 139.012, 450.989, 57.606 e 
159.851. 
 
O Resp 139.012, o relator, ministro Ari Pargendler considerou que o imóvel 
de uma pessoa ainda solteira no momento em que a ação de cobrança foi 
proposta e que veio a casar-se depois era protegido contra a penhora. O 
ministro considerou que no momento da penhora já haveria uma unidade 
familiar no imóvel, justamente o alvo da proteção do Bem de Família. 
 
Já em outro recurso, o 450989, o ministro aposentado Humberto Gomes de 
Barros destaca que a Lei Nº 8.009 não visa apenas à proteção da entidade 
familiar, mas de um direito inerente à pessoa humana: o direito a moradia. 
Nesse processo, uma pessoa residia sozinha no imóvel, não tendo sido 
considerada protegida pela 8.009. No entendimento do ministro relator, 
entretanto, a proteção deve ser estendida para esses casos. 
 
Segundo a súmula 364, “O conceito de impenhorabilidade de bem de família 
abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e 
viúvas” . 
Fonte: 
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89622 (acessado em 20 de outubro de 2008) 
SÚMULAS 
Enunciado define competência para julgar cobrança de honorários 
de profissionais liberais 
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou o Projeto 
695, que criou a súmula 363. A nova súmula, relatada pelo ministro Ari 
Pargendler, vai resolver diversos conflitos de competência entre tribunais 
em julgamentos de cobrança de honorários de profissionais liberais. O novo 
enunciado define que a competência para processar e julgar ação de 
cobrança de profissionais liberais contra clientes é da Justiça Estadual. 
 
Entre os vários precedentes legais utilizados estão os CC 52.719-SP, 
65.575-MG, 93.055-MG e 15.566-RJ. No conflito originário do Rio de 
Janeiro, o relator, o ministro aposentado Sálvio de Figueiredo, decidiu que o 
pagamento pela prestação de serviços por pessoas físicas não se confunde 
com verbas trabalhistas definidas na Consolidação das Leis do Trabalho 
(CLT). Portanto não poderiam ser julgadas pela Justiça trabalhista e sim 
pela Justiça comum. 
 
Já no Conflito 52719, tratou-se de ação trabalhista originada de serviços 
jurídicos prestados à Caixa Econômica Federal por terceiros. A ministra 
Denise Arruda, relatora da ação, aponta que, apesar da Emenda 
Constitucional (EC) 45 de 2004 tenha passado para a justiça laboral a 
competência para julgar as ações relações trabalhistas de entes públicos de 
direito e da administração pública, isso não incluiria ações com natureza 
exclusivamente civil. 
 
É o seguinte o enunciado da súmula 363: Compete à Justiça estadual 
processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal 
contra cliente. 
Fonte: 
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89621 (acessado em 20 de outubro de 2008) 
SÚMULAS 
Nova Súmula do STJ define: dano moral deve ser corrigido a partir 
do arbitramento 
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma nova 
súmula. A súmula 362, originada pelo projeto 775, relatado pelo ministro 
Fernando Gonçalves, tem o seguinte texto: “A correção monetária do valor 
da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. 
 
Entre os precedentes do novo resumo de entendimentos do Tribunal estão 
os recursos especiais (Resp) 657.026, 743.075 e o 974.965. No julgamento 
do REsp 675.026, o relator, ministro Teori Albino Zavascki, aponta que o 
reajuste em indenizações por dano moral deve ser da data em que o valor 
foi definido na sentença e não na data em que a ação foi proposta. Para o 
ministro a última hipótese seria corrigir o que já havia sido corrigido 
anteriormente. 
 
A nova súmula faz uma exceção à regra da súmula 43, que define que nas 
indenizações de modo geral a correção da indenização deve contar da data 
do efeito danoso. Apenas no caso indenização por dano moral, a correção se 
dá a partir da data do arbitramento. 
Fonte: 
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89620 (acessado em 20 de outubro de 2008) 
 
 
9. Bibliografia Básica 
 
Novo Curso de Direito Civil – Obrigações – vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e 
RODOLFO PAMPLONA FILHO, (Saraiva) www.saraivajur.com.br ou 
www.editorajuspodivm.com.br 
 
10. Mensagem 
 
Deus fique na sua companhia! 
E lembre-se: Fé acima de tudo! 
Paz e luz! 
Um abraço! 
O amigo, Pablo. 
Revisado.Ok.2009.2 C.D.S.