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145 NÃO-CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR _____________________________ 145.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O art. 359-F contém o seguinte tipo penal: “deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei”. A pena é detenção, de seis meses a dois anos. O bem jurídico protegido é a Administração Pública, o interesse estatal na lisura e na probidade na gestão fiscal. Sujeito ativo é o funcionário público que tem competência ou atribuição para ordenar, autorizar ou promover o cancelamento de despesa inscrita em restos a pagar. O Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Ministro de Estado, Secretário de Estado ou de Município, Chefe de Poder, Judiciário e Legislativo, do Ministério Público, da União e dos Estados, Presidente de Tribunal de Contas, de empresa pública, de autarquia, enfim, todo aquele agente público que tenha o poder de ordenar, autorizar ou promover o referido cancelamento. Sujeito passivo é o Estado, o ente público. 145.2 TIPICIDADE 145.2.1 Conduta e elementos do tipo As condutas típicas são todas omissivas: deixar de ordenar, deixar de autorizar e deixar de promover. Deixar de ordenar é abster-se de determinar, de impor, de mandar fazer alguma coisa a que o agente estava obrigado. Deixar de autorizar é não dar a 2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles permissão quando deveria fazê-lo. Deixar de promover é não realizar o devido. A realização do tipo pressupõe, portanto, o dever de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor acima do legalmente permitido. Restos a pagar é a despesa empenhada que não pode, por qualquer razão, ser paga no mesmo exercício e que por isso terá seu pagamento diferido para o exercício seguinte ou outro. Seu montante não pode ultrapassar os limites estabelecidos em lei. O fato será típico quando o agente, verificando que o montante inscrito ultrapassa o limite legal, deixa de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do valor inscrito. Se o agente que deixa de emitir a ordem de cancelamento é o mesmo que deixa de autorizá-lo e de promovê-lo, haverá crime único. Emitida a ordem, incorrerá na incriminação o agente que deixar de autorizá-la e bem assim o funcionário que deixar de promover o cancelamento, quando este já estiver ordenado e autorizado. O crime é doloso. O agente deve estar consciente de que o montante inscrito em restos a pagar ultrapassa o limite legal e omitir-se com vontade livre, sem qualquer outro fim. Parecer favorável do órgão de contas ou a aprovação destas não interfere no reconhecimento da tipicidade. 145.2.2 Consumação e tentativa O crime é omissivo puro. Consuma-se no instante em que o agente deixa de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento, após, é óbvio, ter ciência de que o montante ultrapassa o limite legal e o transcurso de um tempo juridicamente relevante. Não é admitida a tentativa. 145.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, competente o juizado especial criminal, possível a suspensão condicional do processo penal.
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