2- Fontes do Direito

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Fontes do direito na 
sociologia jurídica 
CLAUDE DU PASQUIER – Para o autor da 
Teoria dos círculos da secante, buscar a 
fonte do direito é como se alguém 
procurasse a nascente de um rio, a 
delimitar o exato ponto em que as águas 
surgem das profundezas da terra dando 
origem a um curso d’água natural, como 
seja o ponto de emergência, o lugar onde 
ele passa de invisível a visível, onde sobe 
do subsolo à superfície. 
Assim sendo, afirma que fonte de regra 
jurídica é o ponto pelo qual ela sai das 
profundezas da vida social para aparecer 
à superfície do Direito. 
HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do 
direito” solidificou o estudo do direito a 
mais expressiva referência no âmbito da 
dogmática jurídica e, assim, afirma que a 
única fonte do direito é a norma, já 
consolidada em seus aspectos formais e 
integrada ao direito positivo. 
Traduzindo-se o pensamento kelsiano, 
este ao se reportar a fonte do direito, 
irreleva qualquer fato social, moral ou 
político que tenha contribuído para o 
surgimento de uma regra. 
MIGUEL REALE - O termo fonte do direito 
deve indicar somente os processos de 
produção da norma jurídica, vinculados a 
uma estrutura do poder, o qual, diante de 
fatos e valores, opta por dada solução 
normativa e pela garantia do seu 
cumprimento. 
Segundo Reale, a estrutura de poder é um 
requisito essencial ao conceito de fonte. A 
luz deste conceito, quatro são as fontes 
do direito: o processo legislativo, a 
jurisdição (poder judiciário), os usos e 
costumes jurídicos e o poder negocial. 
DEL VECCHIO - Dentro do positivismo 
jurídico, reduz ao Estado a única fonte do 
direito, do qual uma série de ordens são 
emanadas, resumindo que o Estado é a 
única fonte válida do direito. 
Classificação das Fontes:materiais e formais 
 
Fontes materiais: as fontes materiais são 
assim denominadas em razão de serem as 
responsáveis pela elaboração e produção do 
Direito. 
As Fontes materiais se classificam em 
imediata e mediata 
 
Fontes imediatas são as que estão mais 
próximas: são os órgãos legiferantes do 
Estado, ou seja, aqueles que, segundo a 
Ordem Constitucional, têm a função de 
legislar, tanto no poder Legislativo 
(normas complementares, ordinárias e 
regulamentares) como no Executivo 
(decretos e portarias). 
Fontes mediatas: a sociedade. O Direito 
emana dos grupos sociais. Ele não é 
produto da vontade arbitrária do 
legislador. Quem dá causa ao Direito são 
os fatos sociais, os costumes, as 
questões econômicas, os valores 
religiosos e os culturais. 
Fontes Formais (conhecimento) se dividem 
em imediata e mediata 
 
Fontes Formais Imediatas: sistema 
normativo legal (normas constitucionais, 
complementares, ordinárias, 
regulamentares e privadas), denominado 
também “Direito Positivo, ou Posto”. 
Fontes Formais Imediatas: 
Ordenamento jurídico) normas constitucionais, 
complementares, ordinárias, regulamentares e 
privadas), denominado também “Direito 
Positivo, ou Posto”. 
 
Fontes Formais Mediatas: costumes e 
jurisprudências. 
Fontes Formais Mediatas: costumes 
(Direito Consuetudinário), fonte suprema e 
viva, sem a qual não haveria que falar de 
Direito. Como fonte, os costumes 
constituem a primeira e principal 
manifestação do Direito criado pela 
sociedade. Tão logo a sociedade elabora 
uma forma ou regra de conduta, 
exterioriza-a por meio dos costumes, 
expressão autêntica da consciência 
jurídica social ou coletiva. 
Costume: há dois elementos constitutivos 
do costume: externo e interno 
 
Elementos Externos (objetivo): é de base 
material, representado por uma série de 
atos semelhantes, uniformes e 
constantes, por meio da repetição, que 
indica comportamento idêntico entre 
membros da sociedade. É a maneira pela 
qual o costume se exterioriza e se torna 
conhecido. 
Elementos Internos (subjetivos) do 
Costume: é de natureza psíquica, que se 
manifesta pela convicção jurídica de que a 
observância de referido costume 
corresponde a uma necessidade de 
Direito. Tal disposição subjetiva cria a 
consciência de obrigatoriedade da norma 
por meio de um convencimento pessoal e 
coletivo. 
Sobre está disposição subjetiva é que se 
funda a razão da obrigatoriedade do 
costume, na medida que a coletividade só 
começa a ter um determinado 
comportamento uniforme e constante 
quando inteiramente convencida de que 
este é adequado às necessidades 
jurídicas. 
Origem e expansão do costume: o 
costume surge da necessidade social. A 
necessidade surge e exige resposta. 
Sobrevive a que corresponde à 
necessidade prática por meio da livre, 
difusa, espontânea e gradativa prática 
social. 
Na origem e na expansão, o costume se 
manifesta por atos individuais e 
coletivos. Essa manifestação pode ser 
positiva e negativa 
 
Positiva: quando há uma lacuna no 
ordenamento jurídico, as sociedade cria 
uma regra, um procedimento para supri-
lo e, desta forma, vai criando o Direito. 
Negativo: quando estando as normas 
desatualizadas e ineficazes, a sociedade 
vai deixando-as em desuso e, desta 
forma, destruindo o Direito. 
Papel do costume: além de ser fonte, o 
costume permanece como rica fonte de 
inspiração na decisão judicial. A Lei 
(Introdução ao Código Civil, Art. 4º, e do 
Código de Processo Civil, Art. 126) 
determina ao juiz lançar mão dos 
costumes quando a norma for lacunosa 
ou omissa. 
Espécie de costumes: secudum legem, 
praeter legem e contra legem 
SECUDUM LEGEM: é o costume que 
serviu de apoio ao ditame legislativo 
regular, ou como complemento deste. 
Neste caso, o costume deve ser 
observado e até exigido, porque encontra 
respaldo na própria lei. 
PRAETER LEGEM: é o costume que 
funciona como fonte supletiva, onde a lei 
nada dispôs. Assim, supre a lacuna 
normativa legal. 
Diferencia-se dos costumes secundum 
legem , pois estes decorrem de imposição 
legal, como ocorre, por exemplo, na 
hipótese prevista no Parágrafo 2º, do art. 
445, do Código Civil, que ao tratar dos 
vícios redibitórios prevê que:o juiz . 
“Tratando-se de venda de animais, os 
prazos de garantia por vícios ocultos 
serão os estabelecidos em lei especial, 
ou, na falta desta, pelos usos locais , 
aplicando-se o disposto no parágrafo 
antecedente se não houver regras 
disciplinando a matéria”. 
Ressalte-se que, por exigência legal, 
sempre que a parte fizer menção a 
costumes deverá prova-los. É o que 
determina o Art. 337, do CPC, in verbis: “A 
parte, que alegar direito municipal, 
estadual, estrangeiro ou consuetudinário, 
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim 
o determinar o juiz”. 
CONTRA LEGEM: é o costume que se 
opõe à Lei, introduzindo nova norma 
contrária às disposição legislativa, ou faz 
os preceitos legais não serem aplicados, 
caindo em desuso. 
JURISPRUDÊNCIA 
 
No Direito Brasileiro, influenciado pelo 
Direito Romano, a palavra jurisprudência 
designa o conjunto de decisões 
anteriores de juízes ou tribunais sobre 
casos idênticos (semelhantes). Em 
muitas situações, os juízes ou tribunais 
se valem de princípios ou/e de costumes 
para decidir e assim pacificar a aplicação 
da Lei. 
No Direito Brasileiro, por mais reiterada 
que seja a jurisprudência, ainda que já 
constitua súmula do Supremo Tribunal 
Federal, não tem valor absoluto, ou não 
obriga o juiz a acatá-la em suas decisões, 
exceto as súmulas vinculantes. 
JURISPRUDÊNCIA ECOSTUME 
 
No Direito Brasileiro, sempre que o juiz 
decide um caso, que não está claramente 
previsto em Lei, tem que encontrar uma 
solução compatível com os costumes ou 
expectativas sociais. 
Referência 
 
Aula extraída do livro: 
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de 
Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: 
Forense, 2006. p.41-56.