Hermeneutica e Homicidio Qualificado

Prévia do material em texto

Marcio Evangelista Ferreira da Silva 
Prefácio de Geilza Fátima Cavalcanti Diniz 
HERMENÊUTICA E HOMICÍDIO QUALIFICADO 
Brasília
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios 
2014 
II 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 
ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL – INSTITUTO 
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO 
Direção-Geral 
Des. George Lopes Leite 
Coordenadoria de Cursos 
Juíza Geilza Fátima Cavalcanti Diniz 
Secretaria da Escola de Administração Judiciária 
Arlete Garcia Rodrigues 
Apoio: 
Primeira Vice-Presidência 
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias 
Secretaria de Jurisprudência e Biblioteca 
Tadeu Costa Saenger 
Colaboração: 
Subsecretaria de Biblioteca 
Marcelo Hilário de Moraes 
Subsecretaria de Pesquisa, Planejamento e Avaliação
Célia Regina Vasconcelos Soares Alves 
Serviço de Multimeios 
Lumi Ozaki Fukushima 
Serviço de Processamento Bibliográfico 
Daniel Marcus Ribeiro 
Olímpio Antônio Filho 
Diagramação: 
Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudência 
Kelen Bisinoto Evangelista de Oliveira 
Serviço de Revista e Ementário 
Alexandre da Silva Lacerda 
Capa: 
Clarissa Silva de Azevedo 
Conselho Editorial: 
Fernando Brandini Barbagalo 
Geilza Fátima Cavalcanti Diniz 
Wagner Junqueira Prado 
III 
Silva, Marcio Evangelista Ferreira da. 
Hermenêutica e homicídio qualificado / Marcio 
Evangelista Ferreira da Silva ; prefácio de Geilza 
Fátima Cavalcanti Diniz. – Ebook. – Brasília : 
TJDFT, 2014. 
178 p. 
ISBN : 978-85-60464-01-2 
1. Direito Penal. 2. Homicídio Qualificado. 3. 
Hermenêutica Judicial. 4. Teoria do Tipo. 5. 
Princípios Jurídicos. I. Título 
CDU 343.2
S586h
IV 
A vida é curta, a arte é longa. 
A ocasião, fugidia. 
A esperança, falaz. 
E o julgamento, difícil 1.
 
1
 Hipócrates. Aforismos. 1,1. 
V 
Dedico o presente a todos os juízes, promotores, defensores públicos e 
advogados que diuturnamente enfrentam a árdua tarefa de interpretar enunciados normativos 
ambíguos, vagos e equívocos. 
VI 
Agradeço a meus pais pelos valores essenciais à formação do homem que sou hoje. 
Meu pai pelo exemplo de que realmente o trabalho enobrece o homem. 
Minha mãe pela sensibilidade e bom senso – solução simples para todas as 
agruras da vida. 
Agradeço a minha esposa e minhas filhas pelo amor e apoio incondicional. Peço 
perdão por minha ausência nos momentos de estudo. 
Enfim, a Deus, fonte de tudo. 
VII 
APRESENTAÇÃO 
Com a obra do Juiz MARCIO EVANGELISTA FERREIRA DA SILVA, “Hermenêutica e 
Homicídio Qualificado”, a Escola de Administração Judiciária do Distrito Federal e dos 
Territórios – Instituto Luiz Vicente Cernicchiaro inicia uma série de publicações em e-books
visando à divulgação do pensamento científico de Juízes e Desembargadores do Tribunal de 
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Objetiva-se com isso suprir uma lacuna no 
campo editorial da Escola e propiciar um espaço livre de debate do conhecimento acadêmico, 
sua aplicação prática e, também, incentivar a pesquisa em torno de temas candentes da 
atualidade. 
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, talvez em razão de 
suas peculiaridades, por ser mantido pela União, que não demanda seus serviços, e não 
depender do orçamento do Distrito Federal, fez-se merecedor de sólida reputação de 
autonomia e independência, graças, igualmente, à capacidade e à originalidade de pensamento 
dos seus Juízes. Neste Tribunal surgiram, cresceram e se notabilizaram no cenário do Poder 
Judiciário Brasileiro expoentes do porte do saudoso Luiz Vicente Cernicchiaro, ex-ministro 
autor de diversas obras no campo do Direito Penal, que muito contribuiu para a consolidação 
do Superior Tribunal de Justiça como Tribunal da Cidadania e deu nome à nossa Escola; o 
não menos saudoso Romildo Bueno de Souza, que se notabilizou no campo do Direito 
Administrativo, Civil e Processual Civil e também compôs no nascedouro esse mesmo 
Tribunal, e, mais recentemente, a Ministra Nancy Andrighi, que hoje ocupa o honroso cargo 
de Corregedora Nacional de Justiça, mas anteriormente já alcançara justo renome pelo 
trabalho desenvolvido na criação, solidificação e aperfeiçoamento das escolas judiciais, bem 
como dos juizados especiais, sendo também precursora no campo da conciliação. Junto com 
esses notáveis juristas, novos Juízes têm envidado esforços para o aprimoramento da cultura 
jurídica, com o decisivo apoio desta Escola de Administração Judiciária, irmanados na busca 
incessante por proporcionar aos jurisdicionados uma justiça mais célere e eficaz, fundada no 
equilíbrio perfeito entre emoção e razão, esta embasada em sólido conhecimento do estado da 
arte sobre os temas abordados em suas sentenças. 
Assim, a Escola de Administração Judiciária dá cumprimento à Resolução 
8/2013-TJDFT, que determina a disponibilização dos trabalhos de conclusão de curso para 
publicação e consulta gratuitas em veículos de comunicação do Tribunal. A citada Resolução 
instituiu uma forma interessante e moderna para disseminar o conhecimento científico haurido 
VIII 
pelos juízes nos cursos realizados por intermédio da Escola de Administração Judiciária. 
Cumpre, ainda, à Escola a missão institucional de proporcionar a magistrados e servidores um 
ambiente de educação continuada capaz de promover novas oportunidades de aprendizagem e 
de desenvolvimento profissional. Coloca-se, assim, à disposição do público interno um 
ambiente adequado para a veiculação de ideias, procurando estabelecer igualmente uma 
interface com o público externo, de molde a dar a conhecer o pensamento doutrinário e 
jurisprudencial dos nossos juízes. 
Com esta primeira publicação, espera-se estimular outros juízes, juristas, 
humanistas e filósofos que vicejam em nosso meio, para trazerem a lume a sua produção 
científica, fruto da inteligência, perspicácia e sensibilidade que sempre grassou neste Tribunal 
e fez a história de sua grandeza. 
Nesta oportunidade, não poderia deixar de ser reconhecido, além do esforço 
inaudito do autor Marcio Evangelista, o dos magistrados WAGNER JUNQUEIRA PRADO, 
FERNANDO BRANDINI BARBAGALO e GEILZA FÁTIMA CAVALCANTI DINIZ. Esses bravos Juízes 
encontraram espaço entre suas ingentes e diuturnas tarefas administrativas e judicantes para 
dedicar um pouco do precioso tempo ao estudo, à produção de conhecimento e à revisão de 
textos, contribuindo com isso para consolidar a política de aperfeiçoamento desta Casa. 
Honra-nos reconhecer e enaltecer o comprometimento do autor e dos membros do 
Conselho Editorial na realização de um trabalho de alta qualidade, que certamente não 
desmerece as honrosas tradições deste Tribunal de Justiça. Agradecemos esse importante 
contributo, destacando a competência, abnegação e empenho no cumprimento dos prazos 
estabelecidos, permitindo a publicação desta primeira de uma série de obras, que advêm das 
atividades-fins desta Escola. 
Brasília, 2014. 
George Lopes Leite 
IX 
PREFÁCIO 
Tenho acompanhado, ao longo de onze anos, as inquietações acadêmicas que 
Marcio Evangelista Ferreira da Silva tem tido a partir da prática judicante nas Varas 
Criminais do Distrito Federal. Essas inquietações o levaram a alçar voos ainda mais altos dos 
que ele já alçava como juiz de direito e professor universitário e procurasse aprofundar os 
estudos no Mestrado em Direito. 
Foram questionamentos surgidos na atividade da magistratura e do magistério que 
o levaram a ir além do célebre, mas ultrapassado brocardo de que o juiz é a boca da lei. De 
fato, o juiz moderno, atento à realidade social e às peculiaridades dos casos concretos que lhe 
são submetidos, deve se preocupar em procurar o verdadeiro alcance dos dispositivos 
normativos que iráaplicar. E determinados dispositivos parecem pretender mesmo essa 
atividade de busca pelo alcance, a depender de cada situação, por parte do magistrado. Não é 
à toa que o legislador, tantas vezes, usa conceitos fluidos, vagos, cuja aplicabilidade não pode 
ser feita por intermédio do processo de subsunção direta. 
O que seria motivo torpe? Se não dependesse de uma atividade de hermenêutica 
mais forte, o legislador já teria explicitado esse alcance. O mesmo se diga em relação a 
motivo fútil, perigo comum, meio que dificulte a defesa do ofendido, dentre tantos outros. 
Ronald Dworkin talvez chamasse esses casos, que demandam uma aplicação 
diversa daquela de subsunção direta, de hard cases; Marcio Evangelista Ferreira da Silva 
preferiu abordar a partir dos diversos métodos de hermenêutica e afirmar que os elementos 
normativos incriminadores (fechados ou abertos) demandam valoração subjetiva do 
intérprete. 
Para isso, faz uma abordagem de como os magistrados decidem e como deveriam 
decidir, traçando um paralelo entre a atuação do juiz em relação aos enunciados normativos 
genéricos e imperfeitos, que comportam menor grau de menos vinculação, face à necessidade 
de se complementar o texto; e a atuação do magistrado em relação a enunciados precisos, 
quando há então um maior grau de vinculação. 
Essa questão de fato é tormentosa, tanto que já se diferenciou as normas jurídicas 
em regras e princípios, sendo que um dos principais aspectos diferenciadores seria o grau de 
abstração da norma e, em contrapartida, o grau de vinculação da atividade judicial. 
X 
Atualmente, tal distinção tem ganhado críticas, mas a questão jamais deixou de ser 
tormentosa, e ganha especiais contornos no presente livro. 
O livro realiza ainda uma análise peculiar e cuidadosa, fazendo um paralelo 
inovador entre a teoria da tipicidade conglobante, de Zaffaroni, e a interpretação do enunciado 
normativo. Foge-se do locus mais comum daquela teoria, ou seja, sua utilização para a análise 
do sistema normativo penal considerado em sua globalidade, a fim de excluir antinomias e, 
com isso, a tipicidade; para utilizá-la com a finalidade de integrar o sistema punitivo, 
viabilizando de forma mais efetiva a adequação típica. 
Um dos grandes méritos da pesquisa do autor, além da farta pesquisa doutrinária e 
cuidadoso suporte jurisprudencial, foi superar a noção de que a analogia não pode ser 
utilizada em relação às normas penais incriminadoras, mas apenas nas normas penais 
permissivas. A utilização de termos vagos pelo legislador viabiliza, de fato, a consideração, 
pelo intérprete, de fatores e evolução sociais. 
Trata-se de uma leitura importante aos estudantes, professores, juízes, promotores 
e advogados que atuam na área criminal. Foi, por isso, com enorme prazer que aceitei o 
convite de prefaciar obra com tal magnitude, fruto de pesquisa de vários anos de Marcio 
Evangelista e que agora, por opção do autor, é colocada à disposição de todos, em iniciativa 
da Escola de Administração Judiciária do TJDFT. 
Brasília, 2014. 
Geilza Fátima Cavalcanti Diniz 
1 
SUMÁRIO 
1. INTRODUÇÃO __________________________________________________________ 2
2. HERMENÊUTICA E TIPO PENAL _________________________________________ 6
2.1 Hermenêutica e interpretação _________________________________________________ 6
2.2 A ambiguidade e a interpretação do enunciado normativo _________________________ 17
2.3 O direito penal e a Constituição Federal ________________________________________ 27
2.4 O tipo e o direito penal ______________________________________________________ 38
2.5 A interpretação e o direito penal ______________________________________________ 43
2.6 A tipicidade conglobante e a interpretação do enunciado normativo_________________ 57
2.7 Hermenêutica judicial: Como os magistrados decidem e como deveriam decidir_______ 63
3. O HOMICÍDIO QUALIFICADO NO DIREITO BRASILEIRO __________________ 81
3.1 O crime de homicídio no Direito Penal brasileiro_________________________________ 81
3.2 O crime de homicídio e suas qualificadoras _____________________________________ 84
3.3 O crime de homicídio qualificado na dinâmica jurisprudencial _____________________ 91
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ______________________________________________ 95
5. REFERÊNCIAS _______________________________________________________ 103
6. ANEXO ______________________________________________________________ 113
6.1 – Análise de Julgados dos incisos do §2º do artigo 121 do Código Penal brasileiro_____ 113
6.1.1 Motivo torpe __________________________________________________________________ 113
6.1.2 Motivo fútil ___________________________________________________________________ 125
6.1.3 Meio que cause perigo comum ____________________________________________________ 135
6.1.4 Meio que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido_____________________________ 143
6.1.5 Assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime _______________________ 148
6.2 - Ementas de Julgados ______________________________________________________ 154 
6.2.1 - Homicídio Qualificado pelo motivo torpe (artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal) _______ 154
2 
1. INTRODUÇÃO 
Interpretar é determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. 
O interprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do direito.
Carlos Maximiliano2
O objetivo central do livro é analisar a interpretação dos enunciados normativos 
incriminadores previstos nas qualificadoras do artigo 121, §2º, do Código Penal brasileiro, 
circunstâncias genéricas e abertas, são elas: motivo torpe, motivo fútil, meio que resulte 
perigo comum, meio que torne impossível ou dificulte a defesa do ofendido e crime praticado 
para assegurar a vantagem de outro crime. 
A finalidade é analisar, com fundamento na hermenêutica e em seus métodos, 
como os enunciados genéricos e abertos são interpretados e aplicados aos casos concretos, 
pois há conflitos exegéticos quanto ao conteúdo, sentido e alcance dos aludidos enunciados 
qualificadores. Quer-se demonstrar que todos os elementos normativos incriminadores 
(fechados ou abertos) demandam valoração subjetiva, pois só assim descortina-se o sentido e 
o alcance do tipo penal, revelando-se a intenção da lei. 
O Estado detém o poder de criar enunciados incriminadores com o intuito de 
proteger bens jurídicos, aqueles que o legislador entende merecer tutela estatal devido estarem 
sob aviltamento constante. Para criar o enunciado penal incriminador, o legislador 
infraconstitucional deve estabelecer qual o direito/interesse que visa proteger, bem como a 
conduta que deseja vetar a prática, ou seja, a conduta que doravante será considerada crime. 
Na tarefa de estabelecer a conduta criminosa, o legislador precisa atentar para os princípios 
constitucionais – o norte a seguir. 
A obra é dividida em duas partes. Na primeira analisam-se a hermenêutica, os 
métodos de interpretação e o enunciado normativo incriminador – o tipo penal. No estudo da 
hermenêutica verifica-se a importância do tema para o Direito Penal, pois como diz Inocêncio 
Mártires Coelho, tem o intérprete a tarefa de revelar o significado do texto legislativo como o 
músico revela a música de uma partitura (2001, p. 21). 
Ainda na hermenêutica, verifica-se que são apresentados métodos pelos quais o 
exegeta interpretará o enunciado normativo. Na interpretação do Direito Penal devem ser 
 
2
 MAXIMILIANO: 2000, p. 01 
3 
aplicados os métodos que a hermenêutica geral nos apresenta, eis que é universal, não 
havendo um campo específico, sendo que a intitulada hermenêutica jurídica nada mais é do 
que a hermenêutica geral com certas singularidades, ou como nominou Hassamer, “um 
rebento tardio da teoria geral da hermenêutica” (2007, p. 3-5). 
Nahermenêutica jurídica não ocorrem as discussões intermináveis comumente 
existentes na estética e na filosofia, eis que o enunciado normativo incriminador deve ser 
aplicado ao caso concreto e, assim, há uma resolução do conflito exegético com a imposição 
de um entendimento. 
A hermenêutica geral apresenta vários métodos para que o intérprete possa chegar 
a uma conclusão quanto ao conteúdo, o sentido e o alcance do enunciado normativo. Devido à 
extrema importância para o presente tema, aprofundou-se no estudo da interpretação 
extensiva, abordando-se as hipóteses de interpretação analógica, progressiva e evolutiva. 
Analisa-se, ainda que rapidamente, a teoria do tipo penal e suas espécies. Nessa 
parte, retomando-se a análise da interpretação extensiva do tipo penal, ou seja, do enunciado 
normativo incriminador, apresentou-se a proposta de Eugenio Raúl Zaffaroni, qual seja, a da 
teoria da tipicidade conglobante, na qual é apontada uma vertente de interpretação extensiva 
evolutiva considerando o termo aberto ou vago em todo o sistema jurídico para a correlata 
adequação típica. Note-se que tal vertente não é adotada pelo aludido autor, eis que defende o 
garantismo e a interpretação restritiva em Direito Penal. 
Para aprofundar o estudo da hermenêutica e dos métodos de interpretação do 
enunciado normativo incriminador, abordou-se especificamente a questão de como os 
magistrados brasileiros decidem e como deveriam decidir, constatando-se que deve haver um 
controle quanto ao processo decisório, já que o mesmo objeto interpretado não pode ter dois 
sentidos, eis que traria insegurança jurídica. 
Para a análise das formas de interpretação do enunciado normativo incriminador 
foram analisados, dentre outros, os estudos de Chaïm Perelman, Alf Ross, Hans Kelsen, 
Inocêncio Mártires Coelho e Carlos Maximiliano. 
Ao analisarmos os estudos sobre interpretação do enunciado normativo, ficou 
assente que a atividade do intérprete é complementadora do texto elaborado pelo Poder 
Legislativo, eis que aludido texto é incompleto, vago, abstrato e só ganha vida quando 
aplicado ao caso concreto e, para tanto, deve se adaptar e evoluir. 
4 
Na segunda parte realiza-se a análise do crime de homicídio qualificado sob as 
luzes do magistério penal brasileiro. Quer-se demonstrar como que o pensamento jurídico 
brasileiro analisa e interpreta os enunciados normativos qualificadores previstos para o crime 
de homicídio. 
Constatou-se que há uma tendência de restrição ao processo de interpretação do 
enunciado normativo qualificador, sempre fundado na alegação de que se for ampliado o 
conteúdo, o sentido e o alcance do enunciado, estar-se-ia afrontando os princípios da 
legalidade e da taxatividade/determinação. 
Ainda na segunda parte, a análise é aprofundada nos casos judiciais, nos quais são 
aplicados in concreto os enunciados normativos qualificadores previstos no artigo 121, §2º, 
do Código Penal brasileiro. Verificou-se que em se tratando de interpretação do enunciado 
normativo qualificador a maioria dos julgados aponta para a solução da subsunção, ou seja, se 
a situação de fato corresponde ao texto, se é adequada ao enunciado normativo. 
Notou-se em vários julgados o déficit de fundamentação quanto ao processo 
hermenêutico, eis que não há como saber qual método foi utilizado, pois há a imposição de 
um sentido que se atribui ao enunciado normativo qualificador, simplesmente pelo fato de se 
afirmar que se adequou ao fato. 
Nas considerações finais são apresentadas algumas conclusões acerca do 
magistério doutrinário e da prática judicial brasileira. Tentou-se demonstrar que o elemento 
normativo prescrito pelo legislador é mutável de acordo com a evolução social, bem como 
que cabe ao intérprete apresentar o sentido e o alcance de aludida prescrição, sempre fiel ao 
espírito da lei. Tentou-se ainda demonstrar que é possível aplicar a interpretação analógica 
aos enunciados normativos qualificadores utilizando-se como paradigmas as ilicitudes 
previstas no sistema penal como um todo. 
Na análise dos julgados tentou-se demonstrar que, na prática judiciária, há déficit 
de fundamentação quanto ao sentido e o alcance do elemento normativo qualificador. 
Em resumo, o livro tem a intenção de apresentar um estudo sobre a hermenêutica 
e a interpretação dos enunciados normativos incriminadores, em especial defendendo a 
possibilidade de interpretá-los extensivamente para o fim de mantê-los vivos e adequados à 
realidade da sociedade, pois como disse Carlos Maximiliano, a história demonstrou que a 
radicalização do direito positivo não se sustenta e que o extremismo da aplicação da lei, 
somente quando houver a exata subsunção, não pode subsistir (2000, p. 320-322). 
5 
Quer-se, por fim, demonstrar que, aceitando-se ou não a interpretação extensiva 
ou analógica no Direito Penal brasileiro, o resultado da interpretação do enunciado normativo 
incriminador é um dos possíveis resultados, que só será justo se for aceitável, equitativo, 
razoável e conforme a Constituição Federal, a intenção da lei e a realidade atual. 
6 
2. HERMENÊUTICA E TIPO PENAL 
No presente capítulo pretende-se analisar o processo hermenêutico e as regras de 
interpretação dos enunciados normativos. A intenção é apontar possibilidades sobre o controle 
racional do ato de interpretar, pois conforme Hans Kelsen (2011, p. 391-395), a “interpretação 
jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de 
uma norma jurídica". 
É importante salientar, desde já, que com o ato de interpretar busca-se o justo, o 
correto, ou seja, o coletivamente aceitável, pois nenhum método de interpretação pode 
garantir a correção da manifestação do intérprete, eis que sendo proferida por autoridade 
competente é válida. 
Pretende-se também apresentar uma síntese da teoria do enunciado normativo 
incriminador, nominado na academia penalista, bem como na prática de – tipo penal. Trata-se 
de tema ligado à descrição da conduta criminosa pelo legislador, pois conforme Nélson 
Hungria, definir um crime é “descrever o fato que o constitui” (1955, p. 11). 
2.1 Hermenêutica e interpretação 
O enunciado normativo incriminador é o texto da lei penal, ou seja, a descrição de 
uma conduta, mas não a norma, pois esta advém daquele, é ela o dever ser que vincula as 
condutas do cidadão, sendo que aquele é abstrato – só um texto (ALVES JUNIOR: 2010, p. 
78). 
O tema interpretação é campo de grandes debates. Cesare Beccaria era 
veementemente contra tal tarefa ser realizada pelo juiz, fazendo, inclusive, alerta sobre a 
obscuridade das leis. No seu entender, se a lei fosse simples e de fácil compreensão e 
entendimento pelos cidadãos, menos delitos teríamos. Queria ele dizer que o cidadão tem de 
ter ciência do que é proibido e, para isso ocorrer, deve entender o que diz a lei e, assim, se 
comportar conforme o mandamento da sociedade estatuído no enunciado normativo (1997, p. 
22). 
Em suas palavras: 
Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de 
catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e 
7 
enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o 
cidadão que não puder julgar por si mesmo as conseqüências que devem ter 
os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre os seus bens, ficará na 
dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes 
das leis (BECCARIA: 1997, p. 22). 
Uma lei para obrigar “de maneira realmente efetiva”, deve ser breve e clara, ou 
seja, acessível a todos (VILLEY: 2009, p. 742). Nítido, então, que a lei deve conter 
expressões de fácil compreensão, bem como deve o enunciado normativo ser taxativo, certo e 
sem obscuridade. 
No entanto, convém salientar que o problema da interpretação não se cinge às leis, 
mas a todos os enunciados normativos,inclusive constitucionais. Com efeito, os enunciados 
constitucionais não contêm termos unívocos, mas sim palavras (símbolos linguísticos) que 
podem ter vários sentidos (ALVES JUNIOR: 2010, p. 76). 
No que diz respeito à interpretação de enunciados normativos, tormentosas são as 
discussões no campo da linguística e do ativismo judicial (COELHO: 2011, p. 47-51). Mas, 
como recorte metodológico, limitando o foco, o presente estudo não se aprofundará em tais 
pormenores. 
É cediço que o direito positivo estabelecido no enunciado normativo não encerra 
os problemas da sociedade. As disputas diuturnas na maioria das vezes se resolvem com a 
aplicação da norma ao caso concreto, sendo que tal aplicação é levada ao Poder Judiciário, 
surgindo o problema da aplicação do enunciado normativo abstrato ao problema real, pois 
cada litigante apresenta sua forma de ver o enunciado normativo, apontando que norma deseja 
ver aplicada. 
Note-se que o problema também ocorre, na maioria das vezes, quando não há uma 
correspondência métrica entre o que foi previsto pelo legislador e o caso do mundo, a 
distância entre a generalidade do enunciado normativo e a singularidade do caso concreto, ou 
seja, “a antinomia entre o abstrato e o concreto” (COELHO: 2001, p. 47-51). 
Interpretar o enunciado normativo é tarefa necessária, pois a antiga máxima in 
claris cessat interpretatio não se sustenta, tudo se interpreta (MAXIMILIANO: 2000, p. 9). 
Com efeito, como sempre há margem de interpretação, o enunciado normativo deve ser 
sempre avaliado quanto à vontade e à intenção da lei, pois como disse Ulpiano “embora 
8 
claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva” (apud
MAXIMILIANO: 2000, p. 33). 
Francesco Ferrara argumenta que há uma confusão quanto ao brocardo in claris 
non fit interpretatio, pois não se deve confundir interpretação com dificuldade de 
interpretação, referindo-se, no primeiro caso às leis claras e, no segundo, às obscuras. Com 
efeito, a lei traz em seu enunciado um “complexo de palavras escritas” que, por vezes, se 
apresenta defeituosa, sendo curial, no ato da interpretação, a “experiência e domínio perfeito 
não só do material positivo, como também do espírito de uma certa legislação” (1987, p. 128-
129). 
Não se pode, então, aceitar a ideia do citado brocardo, pois mesmo sendo um 
enunciado normativo fechado, a ele podem ser atribuídos vários significados, mesmo quando 
exposto de forma clara. O “direito é hermeneuticamente aberto, pois suas ‘expressões não tem 
um sentido único e fixo’, pois admitem sempre sentidos ‘contextual-gramaticalmente 
diferente e lhes é assim conatural e ineliminável uma virtual ambigüidade’” (NEVES: 2003, 
p. 186-190). 
Corroborando tal assertiva, Karl Larenz afirma que não só os enunciados 
normativos obscuros demandam interpretação, mas também os que parecem claros, também 
afastando a máxima citada acima (1989, p. 240-241).
No mesmo sentido, Alf Ross relata que todo enunciado normativo, seja claro ou 
vago, depende de uma interpretação, pois “nenhuma situação concreta enseja uma aplicação 
única da lei” sendo “errôneo, também, portanto, crer que um texto pode ser tão claro a ponto 
de ser impossível que suscite dúvidas quanto a sua interpretação” (2007, p. 164-165 e 330). 
Há, então, necessidade de interpretar os enunciados normativos, havendo também 
a necessidade de racionalidade em tal processo, sendo que a hermenêutica apresenta métodos 
que podem ser racionalmente analisados e rotulados de aceitáveis ou não. 
A hermenêutica é universal, não há um campo específico, pois “o pensamento 
hermenêutico é como uma fita que mantém unidas as áreas separadas da ciência, como 
também a ciência e a prática e que consegue, em princípio, a unidade”. Assim, a hermenêutica 
é um método cientifico, não um campo objetivo ou disciplina, sendo que a chamada 
hermenêutica jurídica é “um rebento tardio da teoria geral da hermenêutica” (HASSAMER: 
2007, p. 3-5). 
9 
Segundo Inocêncio Mártires Coelho, compete à hermenêutica geral “atribuir às 
ações e criações humanas, de modo racional e controlável, um sentido que se considere, se 
não verdadeiro, pelo menos coletivamente aceitável”. Já a hermenêutica jurídica é dotada de 
certas singularidades, mas não difere da hermenêutica bíblica ou filosófica, eis que a religião, 
a moral e a lei são regras de condutas coletivas e, como tais, têm “finalidade diretiva comum, 
comportam uma só leitura adequada ao seu objeto, uma interpretação em função normativa, 
uma hermenêutica”. Como dito, há particularidades na hermenêutica jurídica, tais como o 
“método impositivo ou pragmático-autoritário de pôr termo aos conflitos exegéticos”, ou seja, 
distinta “da maneira aberta como se travam as intermináveis disputas estéticas ou filosóficas” 
(2011, p. 12-13, 21 e 82-83). 
No entanto, busca-se uma racionalidade para a tarefa do exegeta que concretiza a 
lei em sua singularidade. A racionalidade é necessária para reduzir-se o voluntarismo presente 
no ato hermenêutico. Com efeito, os textos, os enunciados normativos são “normas 
potenciais”, eis que possuem possibilidades de interpretações e, de tais enunciados, é que são 
extraídas as verdadeiras normas pelos aplicadores do direito (COELHO: 2011, p. 12-13 e 21). 
 Destarte, por mais claro que pareça o enunciado normativo, sempre haverá a 
incidência dos processos de interpretação estabelecidos pela hermenêutica. A hermenêutica, 
muito confundida, nada mais é do que a reunião de processos sistêmicos, de formas, de modos 
pelos quais se interpreta o texto da lei, de como é o processo de extração do sentido e de seu 
alcance (MAXIMILIANO: 2000, p. 1). 
O intérprete, conforme Dimitri Dimoulis, tem um leque de possibilidades ao se 
deparar com o enunciado normativo “cabendo a ele (e somente a ele) decidir qual será 
efetivamente adotada. Por óbvio, o intérprete deverá escolher uma das possíveis alternativas, 
mas deve decidir dentro da “moldura” de Hans Kelsen. A crítica que se faz à lógica de Kelsen 
reside na ausência de “métodos interpretativos que permitem constatar os limites da norma, 
isto é, traçar a moldura” (2006, p. 210-211). 
Pelo que foi visto, o processo de interpretação não é simples (não sendo possível 
acatar, como já dito, a antiga máxima in claris cessat interpretatio), pois há uma gama de 
processos sistêmicos, de formas, de modos pelos quais se interpreta o texto da lei. 
Diante de tal assertiva, historicamente, quando se analisa a questão da 
interpretação, várias vertentes são apresentadas. No entanto, segundo Carlos Maximiliano, no 
10 
meu sentir o melhor norte acerca do tema, a tarefa de interpretar é uma só, mas “exercita-se 
por vários processos e elementos” (2000, p. 106 e 210). 
No processo de interpretação gramatical, também chamado de filológico, o 
exegeta se preocupa com a letra da lei. É importante frisar que as palavras são apenas 
símbolos que, juntos “enfeixam, em reduzida síntese, um processo complexo de 
pensamentos”. Também é importante asseverar que é natural que as palavras revelem ideias, 
mas não perfeitas, pois “os limites do campo verbal são indefinidos” (MAXIMILIANO: 2000, 
p. 106 e 118). 
A interpretação literal é, sem dúvidas, o primeiro estágio para o intérprete, eis que 
“efectivamente, o texto da lei forma o substracto de que deve partir e em que deve repousar o 
intérprete”. (sic) Note-se que as palavras devem ser interpretadas no seu sentido comumente 
utilizado, salvo se merecerem acepção técnica, caso em que se deve interpretá-las no seu 
sentido técnico em detrimento do uso vulgar (FERRARA: 1987, p. 139-141). 
Para Carlos Maximiliano, a análise gramatical leva em consideração as várias 
acepções do vocábulo e “procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, 
dispositivo ou norma”. Note-se que a interpretação gramatical depende de váriosfatores, 
como, por exemplo, “o conhecimento perfeito da língua empregada”. Deve-se também 
conhecer o contexto em que o autor do verbete vivia, ou seja, “a profissão, hábitos pelo menos 
intelectuais e estilo do autor, orientação de seu espírito, leituras prediletas, abreviaturas 
adotados” (2000, p. 107). 
A observação anterior fundamenta-se no fato de que as informações são 
necessárias pela peculiaridade dos idiomas das várias regiões, bem como “a variação de 
significados conforme a época em que o texto foi redigido” (MAXIMILIANO: 2000, p. 108). 
Note-se ainda que cada “palavra pode ter mais de um sentido” e o “juiz atribui aos 
vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou 
escritor, usado expressões comuns; porém, quando são empregados termos jurídicos, deve 
crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica”. É de se ressaltar que no âmbito do 
Direito Público é comum o emprego de vocábulos no sentido técnico, enquanto que, no 
Direito Privado, normalmente se utiliza da acepção vulgar (MAXIMILIANO: 2000, p. 109). 
Na tarefa da interpretação, ao se aplicar o processo gramatical, não se deve 
esquecer que o apego à literalidade do dispositivo não pode sacrificar as realidades morais, 
11 
econômicas e sociais, pois como dizia Ulpiano: “o sentido das leis se deduz tanto do espírito 
como da letra respectiva” (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 111-112). 
Prosseguindo na análise, pode-se dizer que o processo lógico de interpretar o 
enunciado normativo se preocupa com o “espírito da norma” (MAXIMILIANO: 2000, p. 
106), ou seja, “move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagação”. A 
lógica busca o espírito da disposição legal, deduz-se os fatores da razão, entrelaçando-se com 
outras normas e todo o sistema. “É da ponderação destes diversos factores que se deduz o 
valor da norma jurídica” (sic) (FERRARA: 1987, p. 139-141). 
Grosso modo, a interpretação lógica pode ser divida em duas: propriamente dita e 
a sociológica. Na primeira hipótese busca-se o espírito da norma “sem o auxílio de nenhum 
elemento exterior”, empregando-se as regras tradicionais da lógica geral com o intuito de, 
pelo “simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, 
obter a interpretação correta” (MAXIMILIANO: 2000, p. 106, 123 e 125). 
Como tal hipótese não considera elementos exteriores, suas regras podem ser 
consideradas rígidas e, assim, “quando levadas às últimas consequências, não se adapta aos 
objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vária, complexa” (sic) 
(MAXIMILIANO: 2000, p. 125). 
A segunda hipótese de interpretação lógica, a sociológica, traz a lume a principal 
característica de um ramo de estudo – ser uma ciência social. O processo interpretativo 
sociológico afasta a reducionista hermenêutica de brocardos, trazendo ao intérprete a tarefa de 
aproximar o verbete à realidade social, pois “acima das frases, dos conceitos, impõem-se, 
incoercíveis, as necessidades dia a dia renovadas pela coexistência humana, proteiforme, 
complexa” (MAXIMILIANO: 2000, p. 126). 
Assim, nos termos do aforismo de Celso, se “saber as leis é conhecer-lhes, não as 
palavras, mas a força e o poder”, diga-se, “o sentido e o alcance”, o processo lógico ganha 
espaço na vida do exegeta (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 122). 
No intuito de aprofundar um pouco mais o tema, buscamos as lições de Norberto 
Bobbio. Afirma ele que o positivismo jurídico impõe apenas um limite ao ato de interpretar: 
“nunca será antitextual”. Quer o autor dizer que a interpretação pode ser textual ou 
extratextual, mas “nunca se colocará contra a vontade que o legislador expressou na lei” 
(2006, p. 214). 
12 
A tradição jurídica, segundo Bobbio, apresenta quatro meios hermenêuticos para a 
tarefa interpretativa textual, quais sejam: léxico (gramatical), teleológico, sistemático e 
histórico (2006, p. 215). 
O meio gramatical consiste na extração da definição dos termos insertos na lei 
pelo legislador. Já o meio teleológico busca o motivo da norma, ou seja, a ratio legis. Quanto 
ao meio sistemático, o exegeta busca o sentido da norma, esclarecendo seu conteúdo não de 
forma unitária, mas “considerando-a em relação a todas as outras”. Por fim, quanto aos meios 
de interpretação textual, Bobbio relata que o meio histórico busca “reconstruir a vontade do 
legislador”, a intenção que prevaleceu quando de sua aprovação (2006, p. 215-216). 
Mas, como dito acima, a tradição jurídica também apresenta meios de 
interpretação extratextual, ou seja, o emprego da analogia. Segundo Bobbio, o positivismo 
jurídico admite suas lacunas e, assim, é possível exercer a interpretação integrativa, mas não 
criativa. Fala-se, então, da interpretação que acarreta a integração que “ocorre no interior do 
ordenamento, com meios predispostos pelo próprio ordenamento (auto-integração)” (2006, p. 
215-216). 
Note-se que a interpretação analógica, também chamada de extensiva, não se 
confunde com analogia, eis que “a interpretação extensiva é uma forma menor de raciocínio 
por analogia. Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma, semelhante a uma já 
existente, para disciplinar um caso não previsto por esta última mas similar, àquele por ela 
regulado, na interpretação extensiva amplia-se a hipótese estabelecida por uma norma, isto é, 
aplica-se esta mesma norma a um caso por ela não previsto, mas similar àquele expressamente 
regulado” (sic) (BOBBIO: 2006, p. 219). 
Não se deve esquecer que, o reconhecimento da interpretação extensiva não afasta 
o seu oposto, qual seja, a interpretação restritiva. No caso, entende-se que, mesmo havendo 
um enunciado normativo expresso de forma ampla, o legislador não quis abranger toda a 
classe, mas uma relação em especial. A interpretação restritiva tem lugar quando o texto 
genérico entra em contradição com outro enunciado, quando há uma contradição no próprio 
enunciado ou quando outra forma de interpretar ultrapassaria o fim almejado pelo enunciado 
(FERRARA: 1987, p. 141-150). 
A interpretação extensiva, “pelo contrário, destina-se a corrigir uma formulação 
estreita de mais”. (sic) Por vezes, por imprecisão do legislador, o texto contém referências à 
espécie quando deveria ser abordado o gênero. Há casos nos quais o texto exprime uma 
13 
singularidade específica, quando na realidade pretendia-se proteger toda uma categoria. 
Assim, com a interpretação extensiva, o intérprete pode corrigir tais imprecisões, alcançando 
situações não expressas no enunciado normativo, “despojando o conceito das 
particularidades” e abarcando “a generalidade das relações” (FERRARA: 1987, p. 141-150). 
Sendo a interpretação extensiva uma “reintegração do pensamento legislativo”, 
deve ter aplicação ampla, inclusive a enunciados normativos de índole penal. Com efeito, o 
que é vedado no Direito Penal é a analogia. No entanto, a lei não deve ser interpretada só no 
seu aspecto literal, mas em seu “conteúdo espiritual”. Ora, se o enunciado normativo tem a 
intenção de proibir certar condutas, verifica-se o fim da proibição e, em casos semelhantes, 
“de forma racionalmente interpretada, a proibição deve negar eficácia também àqueles outros 
meios que em outra forma tendem a conseguir aquele efeito” (FERRARA: 1987, p. 151). 
Na interpretação extensiva, busca-se no enunciado normativo o espírito, ou seja, o 
conteúdo, sendo que o intérprete deve, com tal raciocínio, pressupor “que o caso já está 
compreendido na regulamentação jurídica, entrando no sentido duma disposição, se bem que 
fuja a sua letra”. Ao se interpretar o enunciado normativo extensivamente nada mais se faz do 
que “reconstruir a vontade legislativa já existente”, tornando o caso incluído no texto, pois 
“por inexata formulação” parecia excluída. Revela-se, pois, o que a Lei pretendia com a 
proibição advinda do enunciado,sendo, assim, permitida a sua utilização no direito penal, 
pois a vedação é do uso da analogia e não da integração analógica (FERRARA: 1987, p. 162-
163). 
Com os métodos da hermenêutica e após a pesquisa do fato, pode-se atribuir ao 
caso concreto a norma aplicável. Interpretar, então, é analisar o enunciado normativo e 
declarar qual é o seu sentido e seu alcance no mundo real. Interpretar não é tarefa fácil, razão 
da hermenêutica apresentar métodos de se extrair o sentido, o alcance e a extensão do texto 
legal, regendo, assim, a arte de interpretar (MAXIMILIANO: 2000, p. 1). Portanto, a 
interpretação é uma atividade criadora que busca, por meio dos critérios hermenêuticos, a 
exata compreensão do enunciado normativo frente ao caso concreto (BATISTA: 1984, p. 
300). 
O enunciado normativo editado pelo Poder Legislativo é amplo e abstrato e, 
assim, há dificuldades de aplicação ao caso concreto diante das particularidades de cada 
situação vivida na sociedade. As dúvidas surgem das particularidades não só pelo fato dos 
enunciados serem amplos e abstratos, mas também pelo fato de que são feitos por homens e 
14 
aplicados por eles, ou seja, há uma imperfeição natural no plano normativo e no plano prático 
(MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10). 
Nesses casos, a aplicação do enunciado ao caso concreto não é mero exercício de 
enquadramento do fato ao texto legal, pois pode ocorrer de não se apresentar a subsunção 
imediata, necessitando de que uma adaptação à realidade e, assim, o exegeta dá vida real ao 
enunciado que outrora era abstrato, eis que com a aplicação, após a interpretação, revela-se o 
sentido do enunciado normativo para o caso concreto (MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10). 
Ora, um texto escrito há cem anos, ao ser interpretado nos atuais dias, sem 
dúvidas terá sentido, alcance e extensão diversos do preconizado à época de sua edição, em 
razão da evolução social. Assim, a hermenêutica apresenta processos que aproximam o texto 
normativo à realidade atual e, por isso, sempre há interpretação. Não há enunciado normativo 
que não necessite de interpretação, pois o aplicador parte da abstração e encerra a realidade. 
A dificuldade maior do exegeta é conseguir extrair o sentido e o alcance do 
enunciado que contem palavras ambíguas. A palavra por si só já é dúctil. Pode aparentar uma 
certeza encobertando várias realidades. Em sendo uma palavra ambígua, que não ostenta a 
certeza citada, o problema é maior, nascendo a dificuldade para o intérprete. 
Ainda abordando a questão da hermenêutica, Maria Helena Diniz, de forma mais 
didática, argumenta que há duas teorias quanto ao ato de interpretar: uma subjetiva e outra 
objetiva. A primeira busca a vontade do legislador quando do nascedouro da lei e a segunda 
busca a mens legis, ou seja, independentemente da vontade do legislador, pois “uma vez 
nascida a lei, ingressa na ordem jurídica nela articulando-se ou harmonizando-se. A norma já 
elaborada se adapta, se desenvolve, se amplia e se restringe por sua própria força” (2009, p. 
433-434). 
Da mesma forma que os demais autores citados acima, Maria Helena Diniz 
apresenta “várias técnicas ou processos interpretativos: gramatical ou literal, lógico, 
sistemático, histórico e sociológico ou teleológico” (2009, p. 438). 
Digna de nota é a afirmação de Diniz no pertinente à interpretação restritiva e 
extensiva. Para ela, não são técnicas, mas “o efeito obtido ou o resultado a que chegará o 
hermeneuta empenhado em desvendar o sentido e o alcance do texto normativo”. Nas duas 
hipóteses, deve-se considerar o fim do texto normativo, bem como os “valores jurídico-sociais 
que influíram em sua gênese e condicionam sua aplicabilidade” (2009, p. 443). 
15 
Assim, na interpretação extensiva, o exegeta avança “até o sentido literal possível 
da norma”, desenvolvendo “em torno de um preceito normativo” um processo para “nele 
compreender casos que não expressos em sua letra”. Já na interpretação restritiva, o intérprete 
limita a abrangência do texto normativo “impedindo que produza efeitos injustos ou danosos” 
(DINIZ: 2009, p. 444-445). 
Ao final de tais considerações, não se pode olvidar da hipótese declarativa, ou 
seja, aquela que o intérprete declara que há uma “correspondência entre a expressão 
linguístico-legal e a volunta legis”, pelo fato de que o “enunciado normativo contém apenas 
aqueles parâmetros que depreendem de sua letra” (DINIZ: 2009, p. 445). 
Ao cabo de tantos processos, elementos e regras ao ato de interpretar pode-se 
afirmar que “no meio está a virtude: os vários processos complementam-se reciprocamente, 
todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior se aproximam do ideal 
da verdadeira justiça” (MAXIMILIANO: 2000, p. 127).
No mesmo sentido, com apoio em Müller e Savigny, Inocêncio Mártires Coelho 
afirma que os processos, métodos e elementos de interpretação são interligados, “cuja 
integração é indispensável para o êxito da interpretação” (2011, p. 98). 
Prosseguindo na análise do ato de interpretação, pode-se dizer que o que vem 
primeiro à mente é a questão da subsunção, se a situação de fato corresponde, se é adequada 
ao enunciado normativo. No entanto, para a metodologia jurídica recente, conforme Engish, 
não basta a obviedade da subsunção, deve-se colocar o caso frente ao enunciado normativo 
para que se encontre, se concretize a norma do caso concreto, ou melhor, “norma e situação 
de fato produzem uma a outra no processo de aplicação da norma ou de decisão da situação de 
fato”. Assim, é pelo fato de que a letra do enunciado normativo não tem uma linguagem 
inteiramente determinante, bem como pelo fato de que as teorias metodológicas também não 
fixam univocamente como o intérprete deve proceder (HASSAMER: 2008, p. 81-83). 
A possibilidade de se encontrarem vários sentidos e outros alcances do enunciado 
pela interpretação ao caso concreto ocorre pelo fato de que a hermenêutica se presta ao estudo 
da linguagem expressa no enunciado normativo (MAXIMILIANO: 2000, p. 11). 
Analisando a interpretação da lei penal, Carlos Maximiliano relata que deve ser 
interpretada como qualquer outra lei, segundo “os vários processos de Hermenêutica”, desde 
que não se amplie o “catálogo de crimes”, pois só ao legislador cabe tal tarefa. No entanto, em 
16 
defesa da possibilidade de se ampliar o sentido da Lei Penal, a história demonstrou que a 
radicalização do direito positivo não se sustenta (2000, p. 320-322). 
Carlos Maximiliano lembra que o extremismo da aplicação da lei, somente 
quando houver a exata subsunção, não pode subsistir, citando, como exemplos, o caso em que 
houve absolvição de um suspeito pelo fato de que não cometera crime de bigamia por ter 
casado com três mulheres, porque o texto só previa o casamento com duas, e o caso em que 
foi declarado isento de pena o suspeito de “subornar uma testemunha”, quando o texto previa 
suborno de testemunhas – no plural (2000, p. 320-322). 
Assim, pode-se afirmar que a interpretação do Direito Penal é problema que 
pertence à teoria geral do direito. Debatem os juristas sobre a função do juiz na interpretação 
da lei, uns negando a ele o direito, como Beccaria, outros apoiando a função interpretativa, 
como Savigny (BATISTA: 1984, p. 289-290 e BATISTA: 1996, p. 12 e 52-53). 
Com efeito, o Direito Penal é instrumento de defesa social contra o absolutismo, 
ou seja, deve conter técnicas que garantam ao cidadão as liberdades individuais, coibindo a 
arbitrariedade e a discricionariedade do poder político. É também, o Direito Penal, um direito 
público, por duas razões. A primeira pelo fato de que se refere aos interesses da sociedade e, a 
segunda, pelo fato de que só o Estado detém o direito de legislar sobre ele (BATISTA: 1984, 
p. 289-290 e BATISTA: 1996, p. 12 e 52-53). 
Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista, na interpretação do Direito Penal 
nãose deve olvidar que todo saber requer uma definição, pois para isso delimita o horizonte, 
ou seja, ao interpretar o Direito Penal não se deve esquecer que tem sua razão de existir para 
conter o poder punitivo, ou melhor, é o Direito Penal “o ramo do saber jurídico que, mediante 
a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões” (2003, p. 
39-40). 
Assim, no Direito Penal, a interpretação a ser realizada pelo intérprete deve ser de 
contenção, redução do poder punitivo do Estado. Com efeito, os juízes são orientados por leis 
que condicionam a atuação do Estado, como por exemplo, a Constituição Federal e o Código 
Penal (2003, p. 39-40). 
Mas a interpretação da Constituição Federal ou do Código Penal brasileiro é 
realizada pelo povo, pelos acadêmicos, pelos advogados e pelo juiz que cria a norma para o 
caso concreto. As partes interessadas interpretam os enunciados normativos do modo que 
atendam suas expectativas, no interesse próprio ou de seu cliente. 
17 
O cientista, o acadêmico, interpreta o enunciado normativo apresentando todas as 
possíveis soluções para o caso. No entanto, o juiz realiza a interpretação partindo do texto e 
cria a norma para o caso concreto com sua decisão, firmando uma posição. 
Portanto, necessário é analisarmos como se busca o sentido, o alcance e a 
extensão do enunciado normativo, bem como identificar a razão da inserção de palavras 
ambíguas. Eros Roberto Grau argumenta que o enunciado normativo não é completo, 
passando a sê-lo somente quando o intérprete o aplica ao caso concreto (2006, p. 30). 
Ora, se o enunciado normativo não é completo, contém termos e expressões que 
podem ter vários sentidos, mormente se o termo for equívoco em sua natureza, o interprete 
criará o seu direito, sua norma advinda do enunciado normativo (ALVES JUNIOR: 2010, p. 
78). 
2.2 A ambiguidade e a interpretação do enunciado normativo 
O texto da lei nada mais é do que um complexo de palavras que expressam uma 
vontade e, para determiná-la, o intérprete deve investigar e encontrar o conteúdo deduzido por 
meio das palavras do legislador (FERRARA: 1987, p. 128). Com efeito, o Direito Penal como 
ciência não pode ficar limitado à interpretação hierárquica da lei, deve-se buscar “a revelação 
do seu espírito e a compreensão de seu escopo, para ajustá-la a fatos humanos, a lamas 
humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida” (HUNGRIA: 1945, p. 6-7). 
Assim, o interprete não deve ser um autômato, deve analisar o enunciado 
normativo e dele extrair a norma para o caso concreto. O intérprete deve buscar sempre o fim 
da lei, já que um enunciado normativo tem a finalidade de proteger interesses e, o intérprete, 
deve assegurar tal finalidade em sua plenitude (FERRARA: 1987, p. 130). 
Inocêncio Mártires Coelho afirma que a primeira interpretação a ser realizada é a 
literal, uma vez que o legislador, ao redigir o enunciado normativo, utiliza a linguagem 
comum para que seja compreensível por todos (2011, p. 88). No entanto, sabe-se que a 
interpretação literal não resolve as agruras do intérprete, pois um termo inserto no texto da lei 
pode ter vários sentidos literários. 
Chaïm Perelman nos dá um exemplo que esclarece o problema da interpretação 
literal, confira: 
18 
[...] se uma placa avisar viajantes que lhes é proibido entrar na estação 
ferroviária acompanhado por um cão, deverá o encarregado permitir a 
entrada de um viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se 
fazer prevalecer a letra ou o espírito do regulamento, ou seja, a intenção do 
legislador? (1998, p. 48). 
Assim, necessário analisar sempre o alcance e a extensão do enunciado normativo, 
pois, no exemplo visto, o inconveniente causado pelo urso na estação é igual ou superior ao 
causado por um cão, eis que a intenção3 da lei era evitar o inconveniente de um animal no 
local (PERELMAN: 1998, p. 72-76). 
É o problema da interpretação que, como dito, deve ser realizada com os 
processos de hermenêutica. No entanto, deve o intérprete se ater ao enunciado normativo, ou 
seja, não pode ir além do que está escrito, é limitado semanticamente, não pode atribuir 
significados não escritos na lei. E mais, não pode dizer que está escrito no enunciado 
normativo o que é contrário à realidade social (ALVES JUNIOR: 2010, p. 79). 
Surge, então, o problema de limitação quando o texto traz termos equívocos, ou 
seja, não limitando semanticamente a tarefa do exegeta, contrariando o que diz Luis Luisi, 
pois o Direito Penal liberal assevera que o legislador deve evitar o uso de elementos abertos, 
eis que o subjetivismo é perigoso (1987, p. 57-58). E mais, segundo Mariângela Gama 
Magalhães Gomes, não se deve olvidar que um dos objetivos do modelo penal garantista é a 
exigência de que o legislador crie, construa enunciados normativos incriminadores taxativos, 
objetivos, ou seja, enunciados normativos fechados (2003, p. 11-12). 
Antoine Garapon, analisando a linguagem utilizada nos meandros jurídicos, 
enfatiza que “não há necessidade de insistir no facto de a maior parte dos termos jurídicos ser 
incompreensível para os iletrados, que perfazem o grosso das pessoas que comparecem 
perante os tribunais” (1997, p. 110). 
Conforme Hans Kelsen, na formulação de enunciados normativos deve-se evitar a 
equivocidade dos termos linguísticos, eis que é necessário elaborá-los de “maneira tal que a 
inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o 
maior grau possível de segurança jurídica” (2011, p. 397). 
No entanto, mesmo havendo o alerta para que se criem enunciados normativos 
penais fechados, com conceitos delimitados, há uma tendência à criação de enunciados 
 
3
 É uma intenção presumida, fictícia, pois a questão pode não ter sido objeto de debate no parlamento. 
(PERELMAN: 1998, p. 74) 
19 
normativos abertos, com termos amplos. A par disso, Misabel de Abreu Machado Derzi relata 
que o enunciado normativo penal não pode ser considerado simplesmente uma hipótese, pois 
deve existir a “possibilidade de se estender” as consequências normativas. Finalizando a 
abordagem, relata que é fundamental que o enunciado seja aberto para ter gradação e 
flexibilidade e, assim, aproximar-se da realidade (2007, p. 65-70). 
É impossível ao legislador antever todas as situações do mundo real, da vida em 
ritmo alucinante, com a velocidade da informação tecnológica e da alteração de costumes, 
razão pela qual o enunciado normativo é formulado de maneira ampla e abstrata. Segundo 
Roberto Freitas Filho, a produção legislativa do direito brasileiro sofreu alteração, pois se 
privilegiou a técnica de criar enunciados normativos abertos, com “conceitos jurídicos 
indeterminados no intuito de permitir a aplicação a situações que se modificam de acordo com 
a dinâmica de uma sociedade complexa” (2009, p. 19). 
Em suas palavras: 
As cláusulas gerais são, portanto, identificadas como uma técnica legislativa 
por meio do qual se atribui a uma determinada norma o caráter de vagueza, 
permitindo assim a inserção no sistema [...] de elementos valorativos e 
permitindo ainda a formulação de novas normas. [...] As cláusulas gerais são 
formuladas com a utilização de termos vagos, imprecisos, semanticamente 
abertos de forma proposital, tendo em vista a necessidade de mobilidade na 
sua aplicação (2009, p. 262 e 281). 
Roberto Freitas Filho afirma que as cláusulas gerais são elaboradas por uma forma 
de legislar que estabelecem enunciados de conteúdo e extensão incertos, tais como “escuridão 
e perigo”. Assevera ainda que há diferenciação quanto ao conteúdo de um enunciado 
normativo aberto, qual seja, será impróprio quando diz respeito a coisas, objetos reais da vida, 
como por exemplo, casamento, menor, funcionário público, e próprio quando o enunciado 
“sempre necessitade uma valoração para que seja aplicado em um caso concreto” (2009, p. 
275-277). 
Sob o ponto de vista lógico, segundo Roberto Freitas Filho, a diferença entre os 
enunciados abertos e fechados é que neste há a possibilidade de utilizar-se do silogismo, pois 
há palavras descritivas, enquanto que naquele há somente palavras valorativas, avaliatórias 
(2009, p. 265). 
Segundo Luciano Santos Lopes, no enunciado normativo penal são encontrados 
elementos objetivos “que são meramente descritivos, há clareza e simplicidade no conceito”, 
20 
no entanto, também são encontrados elementos4 com “estruturas típicas que precisam ser 
especialmente interpretadas para terem sentido pleno. Não são compreendidas pela mera 
percepção descritiva/ontológica do objeto”. E mais, o tipo descritivo necessita de elementos 
com “carga axiológica”, pois “o tipo penal deve ir além da mera descrição de condutas 
proibidas, valorando-as também”, revelando a proibição almejada pela lei (2010, p. 66-69). 
No Direito Penal brasileiro, o cerne do problema da interpretação ocorre na 
aplicação de enunciados normativos abertos5, pois quando o intérprete se depara com 
enunciados fechados6, ele lança mão da técnica do “subsuntivo direto”, enquanto que nos 
abertos há “um esforço hermenêutico adicional”, permitindo grau maior de subjetividade. São 
processos distintos de interpretação, sendo que, na opinião de Roberto Freitas Filho: 
O que há de diferente na aplicação das normas abertas é que o sentido 
descritivo da norma não está expresso a priori em seu texto, ou seja, é 
necessário que o aplicador venha a especificar os elementos que compõem a 
regra na ratio decidendi da decisão (2009, p. 10 e 29). 
Com efeito, na aplicação do enunciado aberto o intérprete tem a necessidade de 
completar descritivamente os termos do enunciado normativo, enquanto que no enunciado 
normativo fechado, o intérprete já está diante de um enunciado descritivo e lhe resta o 
processo imediato da subsunção (FREITAS FILHO: p. 274-275). 
Ora, a aplicação do enunciado normativo aberto ao caso concreto se torna um 
problema quanto à certeza7, pois pode-se chegar a “um sem-número de situações concretas 
sob o mesmo dispositivo normativo”. E mais, o intérprete pode ser levado a utilizar de 
parâmetros extrajurídicos (FREITAS FILHO: 2009, p. 10-15). 
Note-se que, segundo Karl Larenz, ao interpretar o enunciado aberto, antes de 
realizar a subsunção, o intérprete realiza ato interpretativo no qual define, atribui o significado 
ao termo vago (1997, p. 299). 
Não é demasiado lembrar que a interpretação de enunciados abertos ou fechados é 
sempre um julgamento de valor. No entanto, deve existir uma racionalidade no que diz 
respeito à fundamentação, pois, só assim, o resultado da interpretação será objeto de críticas. 
No entanto, é preciso enfatizar que não “há possibilidade de absoluto controle sobre o 
 
4
 O autor os nomina de “elementos normativos” (2010, p. 67) 
5
 Enunciados dotados de vagueza socialmente típicas ou semanticamente abertas (FREITAS FILHO: 2009, p. 
10) 
6
 Enunciados casuísticos ou semanticamente fechados (FREITAS FILHO: 2009, p. 10) 
7
 Exigência do princípio da legalidade/taxatividade/determinação 
21 
resultado do processo de interpretação e aplicação das normas” (FREITAS FILHO: 2009, p. 
10-15, 16-17 e 30-31). 
Ainda assim, deve ser objeto de controle racional, eis que “não é admissível que 
se chamem coisas diferentes pelo mesmo nome, especialmente em um contexto no qual estão 
em jogo a vida, a liberdade e outras importantes dimensões da existência humana” (FREITAS 
FILHO: 2009, p. 318). 
Assim, fica a pergunta: como compatibilizar enunciados normativos 
incriminadores abertos com o princípio da legalidade8 e taxatividade9? 
Não se pode olvidar que o legislador necessita lançar mão de enunciado 
normativo genérico, mas não pode ser uma caixa vazia, deve conter um mínimo de 
determinação, de conteúdo, como, por exemplo, as fórmulas casuísticas e as genéricas, pois as 
primeiras indicam ao intérprete como aplicar as últimas nos termos dos princípios da 
interpretação do Direito Penal (BITENCOURT: 2011, p. 401). 
Diante disso já se aceita, modernamente, conceitos elásticos de condutas 
criminosas, pois do contrário o direito não seria viável. Deve-se ter em mente que o enunciado 
normativo não pode ser vago ao extremo, de notória indeterminação, pois se o for, será 
inconstitucional. Nota-se assim, que o legislador moderno renuncia à tarefa de tecer minúcias 
ao descrever a conduta proibida no enunciado normativo. Pode-se dizer que a técnica 
legislativa de descrever conceitos vagos seria resultado de um desacordo político, deixando a 
decisão final sobre o tema para quem aplica o enunciado ao caso concreto. 
Poder-se-ia dizer ainda que seria uma renúncia proposital diante da volatilidade do 
mundo (transformações científicas, tecnológicas e sociais), sendo uma técnica do legislador 
para que o direito seja viável, deixando ao juiz uma discricionariedade maior. Por fim, a 
vagueza do enunciado, ainda que proposital, tem lugar para que o juiz possa aplicá-lo de 
acordo com o caso concreto, sendo caso de suplência judicial para que se chegue à justiça 
(GOMES: 2008, p. 164-166). 
 
8
 “Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma 
lei que o considere como crime” (MIRABETE: 2013, p. 39) 
9
 “O princípio da taxatividade estabelece a exigência de que a norma forneça uma descrição do fato punível apta 
a tornar facilmente reconhecida a correspondência, ao tipo incriminador, de uma conduta capaz de ser realizada 
concretamente” (GOMES : 2008, p. 13). O mandato de certeza como denomina Luciano Santos Lopes (2010, p. 
70). 
22 
Assim, o princípio da taxatividade pode ser mitigado, pois como diz Nilo Batista, 
é sabido que a lei é inegavelmente interpretada, pois impossível que tenha uma precisão 
absoluta e exaustiva do mundo. A atividade de interpretar na prática judiciária é necessária 
diante dos imprevistos do dia-a-dia que não são resolvidos pelo simples texto normativo 
(1984, p. 292). 
Em contraponto ao princípio da taxatividade, como exigência do princípio da 
legalidade, Nélson Hungria afirmou que o juiz criminal no direito brasileiro não é um 
aplicador de justiça tarifada, pois não tem à mão um vademecum que lhe dê todas as soluções, 
terá que, a cada julgamento, não ficar limitado ao silogismo, mas dar um pouco de si – 
interpretando o enunciado normativo, criando a justiça para o caso concreto (1942, p. 422). 
Prosseguindo na análise da interpretação do enunciado normativo e sua 
ambiguidade, curial asseverar que o intérprete, ao buscar como eram compreendidos os fatos 
e os motivos que levaram o legislador a formar sua opinião para redigir o enunciado 
normativo, está percorrendo o caminho da interpretação histórica. No entanto, ao proceder de 
tal forma, esquece que está em situação hermenêutica diversa e que o fato que será objeto da 
concretização do enunciado normativo “ocorre no presente e não ao tempo em que ela entrou 
em vigor” (COELHO: 2011, p. 65-69). 
Quando o intérprete busca adequar o enunciado normativo aos tempos atuais, 
quando busca “o significado jurídico da lei, que só pode ser o seu significado atual, e não o 
significado histórico, aquele que lhe foi atribuído ao tempo da promulgação” está no caminho 
da interpretação progressiva/evolutiva (COELHO: 2011, p. 71). 
O intérprete, ao procurar o significado atual do enunciado normativo, expande o 
sentido e o alcance de aludido preceito, “incorporando novos instrumentos de análise e 
descortina novos horizontes” (COELHO: 2011, p. 71).
Interpretando-se progressivamente o enunciado normativo terá aplicação a 
“situações quecontempladas à luz do sentido linguístico natural se encontram claramente fora 
de seu campo de referência”. Assim, amplia-se o sentido do enunciado normativo, pelo fato 
de que houve uma “formulação parcial, uma revelação incompleta”, sob o argumento de que 
essa era a vontade do legislador, presumindo-se tal desiderato, mas “é forçoso ter ele desejado 
o que é desejável para o próprio juiz” (ROSS: 2007, p. 179-183). 
Com efeito, a interpretação progressiva-evolutiva atende aos progressos sociais, 
eis que “a atividade interpretativa pode ser considerada um prolongamento ou até mesmo uma 
23 
fase do processo legislativo”. E mais, ao longo dos séculos, juristas apresentam renovadas 
interpretações sobre textos antigos, como por exemplo, a Lei das XII Tábuas e a Constituição 
dos Estados Unidos da América. Conclui-se, então, que as novas interpretações nada mais são 
do que a apresentação de elementos que originariamente já eram integrantes dos textos 
interpretados (COELHO: 2011, p. 41 e 71). 
Segundo Inocêncio Mártires Coelho, a “interpretação jurídica não é pura e 
simplesmente um pensar novo aquilo que já foi pensado, mas, pelo contrário, um saber pensar 
até o fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro” (2011, p. 71). 
Não se pode olvidar que o processo de interpretação é uma constante. Inocêncio 
Mártires Coelho, com apoio de Richard Palmer, relata que o entendimento sobre certo 
enunciado normativo contém o que representava à época de sua edição, mas também o que 
representa no presente (2011, p. 49-50, 61-62 e 70). 
E mais, com suporte em Carlos Cossio, afirma que a alteração de uma 
interpretação sobre certo enunciado normativo não é correção de equívocos, mas, como na 
alteração legislativa, nada mais do que renovação decorrente de “epifenômenos de 
subjacentes transformações fático-axiológicas”, ou seja, é o trabalho do intérprete que 
revalida o enunciado às necessidades sociais e, assim procedendo, reduz o “descompasso 
entre os problemas sociais e as respectivas soluções legislativas”. A interpretação do 
enunciado normativo de acordo com as transformações sociais são “fatores de atualização e 
regeneração da sua força normativa” (2011, p. 49-50, 61-62 e 70). 
Misabel de Abreu Machado Derzi relata que a interpretação jurídica é uma 
intermediação da visão do mundo com a expressão do texto. Com efeito, há sempre uma 
tensão entre o sentido original do texto e o que se compreende na atualidade, ou seja, “o aqui 
e agora ou a historicidade do direito, através do caso, do problema proposto, atua 
continuamente no sentido da norma, no evoluir jurídico do texto” (2007, p. 60). 
Márcio Augusto Vasconcelos Diniz afirma que ao intérprete, diante de um texto 
ambíguo, nasce a necessidade da compreensão de dois mundos, “o mundo da experiência no 
qual o texto foi escrito e o mundo da experiência no qual está inserido o intérprete”. Assim, na 
interpretação evolutiva, o exegeta une os dois mundos, ou seja, “a compreensão vem a ser 
como uma evolução do limitado horizonte histórico para um novo horizonte superador” 
(2002, p. 218-219). 
24 
Sobre o tema, não é demasiado trazer a lume a contribuição de Chaïm Perelman 
que, ao analisar a escola da exegese, argumenta que a compreensão de um enunciado 
normativo pode parecer clara. No entanto, ao se consultar “comentadores” surgem dúvidas 
que levam o texto à obscuridade, citando, como exemplo a questão da “morte natural10”. O 
juiz, segundo Perelman, “deve buscar a interpretação mais razoável, a que permita a melhor 
solução, a mais equitativa ao caso particular, de acordo com o direito vigente”, mas a escola 
da exegese se recusa a assim proceder (1998, p. 51-52). 
Analisando a escola funcional, Perelman argumenta que o juiz não deve atuar com 
simples dedução do texto da lei, deve buscar seu espírito, tanto que deve lançar mão da 
interpretação analógica raciocinando a símile, pois no exemplo da proibição da entrada de um 
individuo com um cão na estação de trem, pelo argumento a símile também se proíbe a 
entrada do mesmo indivíduo acompanhado de um urso. Assim, conclui-se que o direito não 
pode ser compreendido como um jogo matemático, mas “um meio para alcançar o fim 
almejado pelo legislador” (1998, p. 71-81). 
Sobre o tema Perelman nos esclarece: 
[...] o direito só pode ser compreendido em relação com o meio social ao 
qual é aplicável. Se este meio se transforma sob a influência de novidades 
técnicas, ou se uma mudança nos costumes ou nos valores socialmente 
aceitos, o papel do juiz será [...] adaptar o texto de modo dinâmico, 
considerando que a lei não previu essa situação nova e que, diante de uma 
lacuna da lei, ele deve decidir conforme as regras que estabeleceria se 
devesse agir como legislador (1998, p. 81). 
Perelman, analisando o raciocínio judiciário, argumenta que “a interpretação da 
lei, para ser aplicada a um caso específico, deve ser considerada uma hipótese, que só será 
adotada definitivamente se a solução concreta em que redunda afigurar-se aceitável”. Com 
efeito, o sistema não é fechado, “novas leis são votadas e promulgadas, a jurisprudência e a 
doutrina mudam, embora de modo progressivo e raramente revolucionário” (1998, p. 115-
116). 
Ora, se assim é, conclui-se que o sistema sofre alterações progressivas e o juiz 
passa, com o influxo das novas situações sociais, a encontrar novas “soluções convincentes e 
 
10
 Relata que, com as novidades tecnológicas que permitem o transplante do coração de um indivíduo morto no 
corpo de outro, surgem dúvidas sobre manter o que se entendia por “morte natural” (PERELMAN: 1998, p. 51-
52). 
25 
satisfatórias em direito porque juridicamente motivadas” e instauradoras da paz judicial 
(1998, p. 115-116). 
Conforme A. Castanheira Neves, o texto solto nada mais é que um amontoado de 
palavras, um jogo linguístico. Assim, o enunciado normativo só ganha vida quando aplicado 
ao caso concreto, quando o intérprete realiza o direito e, para tanto, o adapta à realidade atual 
(2003, p. 190-195). 
Em suas palavras A. Castanheria Neves enfatiza: 
[...]vimos o aparecimento duma como que essencial ambigüidade nas 
significações das normas-prescrições jurídicas – os seus sentidos nunca são 
unívocos, mas variáveis em função da problemático-situacional e pragmática 
–, [...] a realidade ou os casos concretos da sua aplicação não se vêem nelas 
perfeitamente determinados e plenamente identificados e representados. 
Estas conclusões que têm simplesmente como pressuposto, já aludido e 
decerto irrecusável, a função prático-judicativa do direito e assim a sua 
intenção normativa relativamente à sua realidade histórico-social – a matriz 
dos casos jurídicos decidendos, que se constitui e evolui com autonomia 
perante o sistema de prescrições legais e as suas significações lingüísticas – 
são base suficiente para compreendermos que a procura e a determinação do 
sentido das normas-prescrições jurídicas para o cumprimento daquela função 
prático-normativa do direito, em adequação problemático-decisória ou 
pragmática, exige uma particular actividade de contínua recompreensão e 
reelaboração do sentido das normas-prescrições [...] (sic) (2003, p. 194). 
Manuel A. Domingues de Andrade argumenta que a interpretação 
progressiva/evolutiva é fundada no princípio da atualidade, mas assevera que há opositores a 
tal técnica hermenêutica, eis que esvazia o princípio da irretroatividade das leis, pois o Poder 
Judiciário é quem lapida novos sentidos ao texto do enunciado normativo. Argumenta, ainda, 
que o texto permanece o mesmo, não pela tolerância do Poder Legislativo ou pelo fato de que 
esse poder concorda com a hipótese, mas pela simples razão de não ser provocado. Assim, o 
texto continua em vigor e, à revelia do Poder Legislativo, o Poder Judiciário evolui o texto em 
vigência aoscontornos da atualidade (1987, p. 43-44). 
Note-se que, mesmo nesse contexto, a interpretação evolutiva tem assento 
constitucional, pois deve ser “conforme a provável intenção do próprio autor da lei 
interpretanda”, e: 
26 
[...] qualquer que seja, porém, a solução que haja de prevalecer, a tese da 
actualidade da lei, e portanto a interpretação evolutiva, sempre subsistirá 
como possível, restando apenas averiguar na sede própria se será também 
razoável, isto é, justa e oportuna (sic) (ANDRADE: 1987, p. 46). 
Ainda sobre o tema, já anotando a existência da interpretação evolutiva quando o 
enunciado normativo conter termos ambíguos, Manuel A. Domingues de Andrade relata que 
não há como afastar novos sentidos ao exposto literalmente pelo legislador, pois “ao regular 
certos aspectos da vida, a lei utiliza factores de sua natureza contingentes, relativos, móveis, 
capazes, portanto, de tomarem coloração diversa conforme os tempos” (sic) (1987, p. 47). 
Confira a seguinte assertiva que encerra o tema: 
Às vezes de facto, a lei serve-se de conceitos essencialmente flexíveis, meras 
directivas gerais muito vagas e plásticas, cuja consistência exacta não 
específica e tem de ser definida ou precisada pelo juiz, no momento da 
aplicação, segundo as convicções reinantes no agregado social ou também, 
porventura, em investigação livre, operando com a idéia de justiça sobre os 
dados da realidade ambiente (sic) (ANDRADE: 1987, p. 47). 
Destarte, a adaptação do enunciado normativo pelo juiz à realidade do fato ao 
decidir o caso concreto, torna a lei, em seu conteúdo, renovada. Com efeito, a necessidade da 
adoção da interpretação evolutiva tem fundamento na variabilidade do texto do enunciado 
normativo, pois há a “possibilidade de a lei ganhar, com o tempo, conteúdos novos” 
(ANDRADE: 1987, p. 19 e 48-49). 
No mesmo sentido confira Radbruch abordando o tema interpretação jurídica: 
[...] A vontade do legislador, a vontade do Estado que só na lei fala e que ela 
se esforça por descobrir, não é a vontade do redactor da lei; não é um 
pensamento que alguma vez tenha sido realmente pensado; não é um facto 
histórico fechado ou concluído; pelo contrário, está em permanente evolução 
e responde a novas necessidades, e a novos problemas jurídicos de mudados 
tempos e circunstâncias, com significações novas que o autor da lei nem por 
sombras podia pressentir (sic) (apud ANDRADE: 1987, p. 22). 
Assim, o juiz pode, a casos novos, aplicar princípios que evoluem o sentido do 
texto normativo. Pode também dar à lei um sentido novo, “desde que não vá de encontro com 
outras normas”. Ora, o direito só se realiza na aplicação do caso concreto, razão pela qual o 
juiz ao realizar o julgamento adapta o texto da lei às nuances do caso posto, sopesando os 
27 
princípios e as várias disposições legais que podem incidir na hipótese. Note-se que tal análise 
é crucial, qual seja, verificar a incidência não só de um enunciado, mas da totalidade do 
sistema (FERRARA: 1987, pp. 173-86). 
Por certo que o juiz tem, na sua atividade, o instinto pela justiça, e o segue, 
incluindo na seara da aplicação técnica, mas não deve – ao seguir o instinto – “perder de 
mente a sua função de executor da lei” (FERRARA: 1987, pp. 173-86). 
Ora, o legislador, por vezes, no próprio enunciado normativo já invoca do juiz a 
utilização de seus instintos, de sua experiência. Isso ocorre, por exemplo, quando o enunciado 
normativo “não determina com precisão o estado de facto, mas remete para factores sociais”, 
pois ao julgar “o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurídicos que constituem 
elementos ou pressupostos do raciocínio” (sic) (FERRARA: 1987, p. 187). 
Destarte, não há como negar a atualização do enunciado normativo pelo 
intérprete, “pois ou se aceita a intervenção do hermeneuta, ou se decreta implicitamente a 
impunidade para a maioria dos delinquentes e contraventores” (MAXIMILIANO: 2000, p. 
320). 
Mas adverte Carlos Maximiliano: 
A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porém não 
restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que 
no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, 
será declarativa, na acepção moderna do vocábulo (2000, p. 324). 
Portanto, admitindo-se a interpretação extensiva, a mobilidade hermenêutica, a 
“exegese extensiva por força da compreensão”, deve o intérprete se ater ao “meio termo”, 
qual seja, utilizar-se dos processos hermenêuticos para encontrar o “espírito do dispositivo”, 
mas não indo “além das expressões da lei”, pois assim, o intérprete adaptará o texto do 
enunciado normativo à época de sua aplicação, atendendo os fatores sociais e as novas teorias 
– “pois todo direito é vivo, dinâmico” (MAXIMILIANO: 2000, p. 325-326). 
2.3 O direito penal e a Constituição Federal 
Todo direito fundamenta-se na Constituição Federal e nos tratados internacionais, 
pois há um conjunto de normas, sistêmico, que devem obediência à norma superior. O 
intérprete deve extrair do enunciado normativo a decisão para o caso concreto – a norma. 
28 
Nessa tarefa deve-se observar o “marco normativo imposto pela norma de nível superior”, eis 
que a norma do caso concreto é extraída por derivação da norma superior (COELHO: 2011, p. 
92). 
 Há, assim, uma estreita ligação da lei com a Constituição Federal, ou seja, uma 
relação de vinculação de “um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica” 
(KELSEN: 2011, p. 388-389). 
A Constituição e as leis de um país são objetos culturais, são normas jurídicas 
criadas pelo homem e, sendo assim, “são idênticas e possuem as mesmas características” 
(COELHO: 2011, p. 37). No entanto, há algumas diferenças no que diz respeito à estrutura 
normativa e à sua função no ordenamento jurídico. 
Segundo Inocêncio Mártires Coelho a hermenêutica é idêntica no que diz respeito 
“ao problema do entender”, não havendo nenhuma singularidade “de fundo, na exegese da 
Constituição”, mas esclarece que há sim diferenças entre a Constituição e as leis, qual seja, na 
aplicação, ou melhor, na interpretação constitucional deve “empregar-se regras ou técnicas 
peculiares, distintas das que se utilizam noutros documentos normativos”. Reconhece-se, pois, 
a controvérsia quanto à “especialidade/autonomia da interpretação constitucional” (2011, p. 
43-46). 
Prosseguindo, ressalta-se que deve ser analisada a compatibilidade do Direito 
Penal frente à Constituição Federal, sendo sabido que a última palavra sobre a 
inconstitucionalidade ou não de um enunciado normativo aplicado ao caso concreto é da corte 
constitucional (COELHO: 2001, p. 57). 
No Direito Penal brasileiro, a Constituição Federal, de forma dirigente, estabelece 
princípios que regulam e limitam a atuação do Estado. Destarte o legislador 
infraconstitucional deve obediência à Constituição Federal, sendo o Direito Penal não apenas 
formal, mas funcional e axiologicamente conforme a Constituição, pois suas disposições 
somente valem e obrigam quando se prestam à realização dos fins constitucionais e prestigiam 
valores mais caros, aferidos naturalmente, segundo cada contexto histórico-cultural 
(QUEIROZ: 2005, p. 21-23). 
A pena no Estado Democrático de Direito deve ser o último recurso, eis que a 
intervenção estatal drástica não deve ser utilizada sem extrema necessidade. Assim, a relação 
do Direito Penal com o Direito Constitucional se torna estreita, pois cabe ao último limitar o 
poder exercido pelo Estado quando lança mão do primeiro. O Direito Constitucional por meio 
29 
da Constituição – lei fundamental – limita, vincula o legislador ordinário, pois só pode 
legislar de modo coerente com as diretrizes da lei maior (GOMES: 2003, p. 23-24). 
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, trata-se de uma limitação negativa de 
competência (1993, p. 73-74). E mais, sendo a Constituição